Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce l’omessa e/o insufficiente motivazione circa punti decisivi, in riferimento agli art. 645, 2° comma, 647 c.p.c., sostenendo che la corte d’appello si sarebbe acriticamente adagiata sull’orientamento della giurisprudenza di legittimità, senza considerare il rilievo, formulato nell’atto di gravame, secondo cui perché possa operare l’abbreviazione dei termini di comparizione assegnati al creditore opposto è necessaria una consapevole manifestazione di volontà dell’opponente di avvalersi della facoltà prevista dalla legge, formulata in modo esplicito o desunta da elementi concludenti. Nella specie non sarebbero state adeguatamente valutate le circostanze che il termine di comparizione assegnato era di soli sette giorni inferiore a quello minimo e che la costituzione era avvenuta il nono giorno, il che doveva far propendere per un mero errore materiale nel calcolo del termine di comparizione. A ritenere irrilevante l’errore si introdurrebbe una presunzione assoluta di esercizio della facoltà di abbreviazione dei termini da parte dell’opponente non prevista dalla legge, trasformando la facoltà in un obbligo. Inoltre, il ricorrente afferma che la previsione della rinnovazione della citazione (art. 164 c.p.c.) nel caso di assegnazione di un termine inferiore a quello di legge dovrebbe trovare applicazione anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che costituisce un ordinario giudizio di cognizione, essendo insufficiente il riferimento alla specialità del rito per giustificare l’applicazione di una sanzione, quale quella della improcedibilità.

Con il secondo motivo, deducendo la violazione o falsa applicazione dell’art. 645, 2° comma, con riferimento all’art. 647 c.p.c., si sostiene che al giudizio di opposizione, come previsto dall’art. 645 c.p.c., deve applicarsi la disciplina del procedimento ordinario e pertanto in caso di costituzione in giudizio, non omessa, ma semplicemente ritardata, non sarebbe giustificata la sanzione processuale dell’improcedibilità, prevista soltanto per il giudizio di appello dall’art. 348 c.p.c., come modificato dalla legge n. 353 del 1990. Viene anche denunciata l’incoerenza consistente nel ritenere inapplicabile, per la specialità del rito, l’art. 164 c.p.c. facendo allo stesso tempo applicazione del disposto dell’art. 165 e 163 bis c.p.c.

Con il terzo motivo, il ricorrente deduce errata o falsa applicazione dell’art. 645, comma 2, c.p.c., in quanto non sarebbe corretta l’estensione della riduzione del termine di costituzione previsto dall’art. 165, per il caso in cui il giudice abbia autorizzato la riduzione del termine minimo a comparire, all’ipotesi in cui la riduzione del termine di comparizione sia conseguenza di una mera scelta di parte.

2. Le ragioni addotte dal ricorrente, in parte recepite e sviluppate nell’ordinanza interlocutoria della prima sezione civile, non sono idonee a giustificare un mutamento del costante orientamento della corte, anche se, come sarà in seguito precisato, è opportuno procedere a una puntualizzazione. A parte un unico risalente precedente contrario, rimasto assolutamente isolato (Cass. 10 gennaio 1955 n. 8), la giurisprudenza della corte è stata costante nell’affermare che quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, il termine per la sua costituzione è automaticamente ridotto a cinque giorni dalla notificazione dell’atto di citazione in opposizione, pari alla metà del termine di costituzione ordinario (principio affermato, nei vigore dell’art. 645, come modificato con l’art. 13 del d.p.r. n. 597 del 1950 a cominciare da Cass. 12 ottobre 1955, n. 3053 e poi costantemente seguito; da ultimo, v. Cass. n. 3355/1987, 2460/1995, 3316 e 12044/1998, 18942/2006).

Più recentemente, nell’ambito di tale orientamento, si è ulteriormente precisato che l’abbreviazione del termine di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, essendo irrilevante che la fissazione di tale termine sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo (Cass. n. 3752/2001, 14017/2002, 17915/2004, 11436/2009).

Contrariamente a quanto ritenuto da una parte della dottrina l’orientamento ora richiamato non è privo della necessaria base normativa.

Se, infatti, è vero che nella formulazione originaria del codice del ‘42, l’art. 645, 2° comma prevedeva la riduzione a metà dei termini di “costituzione”, mentre nell’attuale formulazione della disposizione la riduzione a metà si riferisce solo ai termini di “comparizione”, dai lavori preparatori non emerge tuttavia che la modifica testuale sia stata introdotta per ridimensionare la funzione acceleratoria della riduzione a metà dei termini di costituzione prevista dalla disciplina previgente, ma solo che la norma era stata imposta come necessaria conseguenza dalla introduzione del sistema della citazione ad udienza fissa.

Non esiste, peraltro, nessuna ragione oggettiva che giustifichi l’opposta opinione che reputa che il silenzio del legislatore in ordine alla disciplina dei termini di costituzione, a fronte della espressa previsione contenuta nella disciplina previgente, sia significativo della volontà di cambiare la regola, espressamente affermata dall’art. 165, 1° comma, c.p.c. che stabilisce un legame tra termini di comparizione e termini di costituzione, al fine di rendere coerente il sistema nei procedimenti che esigono pronta trattazione. Ne deriva che tale regola, non può certo ritenersi di natura eccezionale o derogatoria, ma espressione di un principio generale di razionalità e coerenza con la conseguenza che l’espresso richiamo nell’art. 645 di tale principio sarebbe stata del tutto superflua.

Né appare decisivo il rilievo, indubbiamente corretto, della differenza esistente tra la fattispecie di cui all’art. 163 bis, 2° comma, c.p.c., nella quale l’abbreviazione dei termini è conseguenza dell’accertamento da parte del giudice della sussistenza delle ragioni di pronta trattazione della causa prospettate dall’attore, e di quella di cui all’art. 645 c.p.c., nella quale tale apprezzamento è compiuto (non dalla parte, come sostiene l’ordinanza di rimessione, ma direttamente) dal legislatore una volta per tutte, essendo in entrambe le fattispecie identica la funzione del dimezzamento dei termini di comparizione, consistente, da un lato, nel soddisfare le esigenze di accelerazione della trattazione e dall’altro, nell’opportunità di bilanciare la compressione dei termini a disposizione del convenuto con la riduzione dei termini di costituzione dell’attore.

Essendo pacifica la sussistenza dell’esigenza di sollecita trattazione dell’opposizione, diretta a consentire la verifica della fondatezza del provvedimento sommario ottenuto dal creditore inaudita altera parte, deve osservarsi che sussiste anche l’esigenza di bilanciamento delle posizioni delle parti, pur tenendo conto della peculiarità del giudizio di opposizione che, come è noto, ha natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice della opposizione il completo esame de rapporto giuridico controverso, e non il semplice controllo della legittimità della pronuncia del decreto d’ingiunzione. È anche pacifico che, a differenza dalle qualità formali, le posizioni dell’opponente e dell’opposto sono quelle, rispettivamente, di convenuto e di attore in senso sostanziale. Ora, se è vero che l’opposto ha avuto tutto il tempo di impostare la propria posizione processuale prima di chiedere il decreto ingiuntivo, resta anche vero che, di fronte alle allegazioni e alle prove, prodotte o richieste, dall’opponente, l’opposto ha necessità di valutarle per apprestare le sue difese e a tal fine sussiste l’esigenza di avere a disposizione i documenti sui quali si fonda l’opposizione nel più breve tempo possibile, per riequilibrare il sacrificio del termine a sua disposizione per valutare tali prove e articolare le difese prima della propria costituzione in giudizio.

Ciò che è indubbio è che certamente la necessità di sollecita trattazione dei procedimenti di opposizione meglio sarebbe stata soddisfatta se oltre alla riduzione a metà dei termini di costituzione dell’opponente il legislatore avesse anche ridotto in misura congrua i termini di costituzione dell’opposto, che invece restano abbastanza ampi (trentacinque giorni dalla notifica dell’opposizione e cioè dieci giorni prima dell’udienza che deve essere fissata a non meno di quarantacinque giorni dalla notifica stessa, ai sensi dell’art. 166 c.p.c.), ma tale opportunità di assecondare “l’euritmia del sistema” (corte cost. n. 18/2008), non incide sulla fondatezza del rilievo che il dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, comunque rappresenta una, sia pur parziale e, forse, insoddisfacente, misura di accelerazione del procedimento.

3. Una parte della dottrina, ripresa anche dall’ordinanza della prima sezione civile, ha osservato che la lettera dell’art. 645 c.p.c. induce a ritenere che il dimezzamento dei termini di comparizione sia un effetto legale della proposizione dell’opposizione e non dipenda invece dalla volontà dell’opponente che intenda assegnare un termine inferiore a quello previsto dall’art. 163 bis c.p.c.

In effetti esigenze di certezza e quindi di garanzia delle parti, di fronte alla previsione di termini previsti a pena di procedibilità dell’opposizione, ha già portato a introdurre nell’orientamento tradizionale, basato sulla facoltatività della concessione da parte dell’opponente di un termine a comparire inferiore a quello legale, il temperamento costituito dall’affermazione dell’irrilevanza della volontà dell’opponente che potrebbe avere assegnato un termine inferiore anche solo per errore.

Ritengono le sezioni unite che esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia sfata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, terzo comma.

D’altra parte, se effettivamente il dimezzamento dei termini di costituzione dipendesse dalla volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, non si capirebbe la ragione per la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, sono cumulatali il dimezzamento che deriva dalla astratta previsione legale di cui all’art. 645 c.p.c. con quello che può discendere da un apposito provvedimento di dimezzamento di tali termini richiesto ai sensi dell’art. 163 bis, 3 comma. (Cass. n. 4719/1995, 18203/2008).

Né potrebbe indurre a diverse conclusioni l’osservazione che, se si ritiene irrilevante la volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, potrebbe sorgere il dubbio che il sacrificio del suo termine di costituzione possa essere ingiustificato, alla luce dell’art. 24 cost., come potrebbe desumersi da corte cost. n. 38/2008. Infatti, l’effetto legale del dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, dipendente sia solo fatto della proposizione dell’opposizione, è pur sempre un effetto che discende dalla scelta del debitore che non può non conoscere quali sono le conseguenze processuali che la legge ricollega alla sua iniziativa.

Infine, la diversa ampiezza dei termini di costituzione dell’opponente rispetto a quelli dell’opposto non appare irragionevole posto che la costituzione del primo è successiva alla elaborazione della linea difensiva che si è già tradotta nell’atto di opposizione rispetto al quale la costituzione in giudizio non richiede che il compimento di una semplice attività materiale, mentre nel termine per la sua costituzione l’opposto non è chiamato semplicemente a ribadire le ragioni della sua domanda di condanna, oggetto di elaborazione nella fase anteriore alla proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, ma ha la necessità di valutare le allegazioni e le prove prodotte dall’opponente per formulare la propria risposta.

4. È consolidato orientamento di questa Corte che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell’opponente va equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione (Cass. n. 9684/1992, 2707/1990, 1375/1980; 652/1978, 3286/1971, 3030/1969, 3231/1963, 3417/1962, 2636/1962, 761/1960, 2862/1958, 2488/1957, 3128/1956). È innegabile infatti, da una parte, che la specialità della norma di cui all’art. 647 c.p.c. impedisce l’applicazione della ordinaria disciplina del processo di cognizione, e dall’altra, che la costituzione tardiva altro non è che una mancata costituzione nel termine indicato dalla legge. Il ricorrente non ha prospettato ragioni decisive che possano indurre la Corte a discostarsi da tale orientamento. In conclusione il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi, in relazione al dibattito esistente sulle questioni oggetto del presente giudizio, per compensare le spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 14 luglio 1992, il sig. C.V. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli il sig. S.V. e, sul presupposto di essere proprietario di un appartamento in (…) nel quale risiedeva unitamente alla propria famiglia e in cui si propagavano illegittime immissioni di rumori che superavano la normale tollerabilità provenienti dall’appartamento confinante di proprietà del suddetto S., chiedeva di condannare quest’ultimo all’esecuzione delle opere idonee all’eliminazione dei rumori e al risarcimento dei danni prodotti alle persone. Disposta c.t.u., la causa veniva assegnata alla sezione stralcio e il G.O.A. designato ordinava l’integrazione del contraddittorio nei confronti di A.G. , coniuge del convenuto e comproprietaria dell’immobile dal quale provenivano le immissioni dedotte in controversia. Rimessa la causa sul ruolo e rinnovata l’istruzione probatoria, anche con la nomina di un nuovo c.t.u., all’esito del giudizio di prime cure, il tribunale, con sentenza del 28 settembre 2005, rigettava la domanda e compensava le spese processuali, salvo che quelle inerenti l’espletata c.t.u.
A seguito di appello interposto da C.V. , nella resistenza degli appellati, la Corte di appello di Napoli, con sentenza n. 157 del 2009 (depositata il 20 gennaio 2009), accoglieva, per quanto di ragione, il gravame e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, condannava S.V. e A.G. , in solido fra loro, al pagamento, in favore del C., della somma di Euro 6.000,00, oltre interessi, quale risarcimento del danno dedotto in giudizio, oltre che al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
A sostegno dell’adottata decisione, la Corte territoriale rilevava che la domanda dell’appellante trovava fondamento nelle risultanze scaturite dalla c.t.u. espletata dall’ing. P., fondata su una corretta metodologia e supportata dall’utilizzazione di precisi parametri di riferimento, dalle quali, quindi, era conseguito un danno determinabile, in via equitativa, nella richiamata misura.
Avverso la suddetta sentenza di appello, notificata il 24 febbraio 2009, hanno proposto rituale ricorso per cassazione S.V. e A.G., articolato in cinque motivi, al quale ha resistito con controricorso C.V.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti hanno censurato la sentenza impugnata (in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.) prospettando la nullità della sentenza impugnata (congiuntamente all’intero procedimento di appello) perché fondata su una c.t.u. nulla per violazione del contraddittorio. In proposito risulta formulato – ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (”ratione temporis” applicabile) il seguente quesito di diritto: “dica la Corte di cassazione se la consulenza tecnica d’ufficio svolta in primo grado e dichiarata nulla dal giudice di prime cure per violazione del contraddittorio, o comunque esperita in violazione del principio del contraddittorio, possa essere utilizzata nel giudizio di appello e posta a fondamento della decisione assunta dalla Corte d’appello”.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti hanno denunciato (con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) la violazione e falsa applicazione degli artt. 101 c.p.c., e 3 e 24 Cost., deducendo a conforto dello stesso il seguente quesito di diritto: “dica la Corte di cassazione se sussista violazione dell’art. 101 c.p.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost. nel caso di sentenza che si sia avvalsa ai fini della decisione di una consulenza tecnica d’ufficio nulla in quanto le operazioni peritali si sono svolte in assenza di contraddittorio stante la mancata partecipazione al giudizio del litisconsorte necessario”.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti hanno dedotto – in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. – il vizio di motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, individuando, quale sua sintesi in funzione dell’assolvimento del requisito previsto dall’art. 366 bis c.p.c., la seguente prospettazione: “dica la Corte di cassazione se sussista vizio di motivazione per insussistenza, insufficienza e contraddittorietà della stessa in relazione alla decisione di porre a fondamento della sentenza una consulenza tecnica d’ufficio nulla le cui conclusioni contrastano con altra e successiva consulenza tecnica d’ufficio espletata nel medesimo giudizio e della quale sono richiamati stralci che pure contrastano con la prima relazione e con le dichiarazioni dei testi escussi nonché in relazione alla omissione della illustrazione dell’iter argomentativo riportato nella relativa decisione”.
4. Con il quarto motivo i ricorrenti hanno lamentato – avuto riguardo all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c. – la violazione e falsa applicazione degli artt. 844 e 2043 c.c. nonché dell’art. 345 c.p.c., unitamente all’omessa e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, ponendo, ai sensi dell’art. 366 bis c.p. e, la seguente questione di diritto: “dica la Corte di cassazione se l’azione risarcitoria (di carattere personale) proposta in appello ai sensi dell’art. 2043 c.c. rispetto alla principale azione inibitoria (di carattere reale) ex art. 844 c.c., tardivamente proposta in primo grado nella sola sede di precisazione delle conclusioni, sia da intendersi domanda nuova e, come tale, inammissibile perla preclusione di cui all’art. 345 c.p.c.”.
5. Con il quinto ed ultimo motivo i ricorrenti hanno censurato la sentenza impugnata della Corte di appello di Napoli, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c., per violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., oltre che per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia relativamente alla quantificazione del danno effettuata in via equitativa. In proposito risulta proposta, in virtù del citato art. 366 bis c.p.c., la seguente questione: “dica la Corte di cassazione se sussiste vizio di motivazione per insussistenza, insufficienza e contraddittorietà della stessa in relazione al ricorso alla liquidazione in via equitativa del danno lamentato dall’appellante dal momento che non è stata fornita la dimostrazione della sussistenza di impossibilità probatoria nella quantificazione del danno richiesto o, quantomeno, circa l’eventuale rilevante difficoltà nella sua determinazione”.
6. Rileva il collegio che i primi tre motivi del ricorso (ammissibili, risultando assistiti dall’assolvimento, in modo idoneo, del requisito prescritto dall’art. 366 bis c.p.c., “ratione temporis” applicabile nella specie) possono essere esaminati congiuntamente siccome strettamente connessi.
Essi sono fondati e devono, pertanto, essere accolti.
Per come evincibile dalla sentenza di appello impugnata, la Corte territoriale, pur dando atto che il Tribunale aveva escluso l’intollerabilità delle dedotte immissioni sulla scorta delle risultanze emerse dalla relazione del c.t.u. ing. G., ha ritenuto che, invece, fossero accoglibili le conclusioni raggiunte dalla c.t.u. espletata dall’ing. P., sulla cui scorta era rilevabile la sussistenza delle condizioni per ritenere la fondatezza dell’azione esercitata dall’appellante C.V. Tuttavia, per come dedotto correttamente dai ricorrenti e per quanto riscontrabile alla stregua del contenuto degli atti processuali e della stessa sentenza di primo grado (accessibili in questa sede in dipendenza del prospettato vizio processuale), la sentenza di appello è risultata basata su una c.t.u. che (erroneamente individuata come successiva) era stata, in effetti, dichiarata nulla e, quindi, inutilizzabile in funzione della decisione, in quanto esperita in una fase del giudizio di prime cure in cui il contraddittorio non era integro, non essendo stata ancora in esso evocata la litisconsorte necessaria A.G. (moglie di S.V., considerata tale in relazione alla natura reale e agli effetti della domanda proposta anche ai sensi dell’art. 844 c.c., siccome implicante, al fine dell’eliminazione dei dedotti inconvenienti, la richiesta di condanna all’esecuzione di opere necessarie incidenti sull’immobile dal quale il C. aveva assunto che provenivano le immissioni oggetto della controversia e di cui era anch’ella comproprietaria).
In particolare, la prima c.t.u. (effettuata con la nomina dell’ing. P. ) era stata dichiarata nulla dal giudice di prime cure, per violazione del principio del contraddittorio, congiuntamente a tutta l’attività istruttoria svolta fino al momento dell’intervenuta integrazione del contraddittorio nei confronti dell’A.G. (nei cui confronti, pertanto, non era opponibile alcuna precedente attività processuale svolta), tanto è vero che il designato G.O.A. della Sezione stralcio del Tribunale di Napoli aveva chiarito che gli atti istruttori da prendere in considerazione per la decisione della causa era solo quelli posti in essere dopo l’ordinanza istruttoria del 18 marzo 2003 (una volta, cioè, integrato completamente il contraddittorio), con la quale era stata disposta la rinnovazione dell’intera istruttoria, ivi compresa la nomina del nuovo c.t.u. nella persona dell’ing. G. , sulla scorta delle cui conclusioni, non smentite dalle emergenze della prova testimoniale, lo stesso G.O.A. era giunto al rigetto della domanda del C.
Pertanto, la nullità e l’inopponibilità alla litisconsorte necessaria A.G. della c.t.u. dell’ing. P. come ritenuta dal giudice di primo grado non poteva che comportare la sua inutilizzabilità anche da parte del giudice del gravame, poiché realizzatasi in violazione dei principi del contraddittorio e di difesa, dovendo, infatti, anche la sentenza di appello basarsi necessariamente ed esclusivamente sulle prove legittimamente acquisite e produttive di effetti tra tutte le parti del giudizio. In proposito, si ricorda che, secondo la condivisibile giurisprudenza di questa Corte (cfr, ad es., Cass. 12 gennaio 1977, n. 131), qualora il chiamato in causa, per ragioni di litisconsorzio necessario (od anche facoltativo), eccepisca un pregiudizio del diritto di difesa, non avendo partecipato alle operazioni svolte nel corso di consulenza tecnica d’ufficio disposta ed espletata prima della sua chiamata, il giudice deve provvedere alla rinnovazione della consulenza medesima, non potendo, in difetto, decidere nei confronti del chiamato sulla base di quella compiuta in sua assenza, aggiungendosi che, in ogni caso, una consulenza tecnica d’ufficio nulla per violazione del principio del contraddittorio non è utilizzabile né nel giudizio nel quale è stata esperita (e, pertanto, neanche in appello) né in un giudizio diverso (avente ad oggetto un analogo accertamento), restando priva di qualsiasi effetto probatorio, anche solo indiziario (cfr. Cass. 15 gennaio 1994, n. 343 e, per un riferimento più generale, Cass. 30 marzo 2006, n. 7528).
7. In definitiva, sulla scorta delle riportate argomentazioni, vanno ritenuti fondati i primi tre motivi dedotti con il ricorso (avuto riguardo alle prospettate violazioni di legge e al denunciato vizio motivazionale, essendo risultata basata la sentenza impugnata su motivazione illegittima in quanto riferita alle risultanze di una c.t.u. nulla) e al loro accoglimento consegue, previa dichiarazione di assorbimento degli altri due motivi formulati, la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli che, nel pronunciarsi anche sulle spese del presente giudizio, si atterrà al seguente principio di diritto: “qualora, nel corso di un giudizio di primo grado sia stata dichiarata la nullità di una consulenza tecnica d’ufficio perché espletata in difetto dell’integrità del contraddittorio, con sua conseguente rinnovazione a seguito dell’integrazione dello stesso contraddittorio, il giudice di appello non può fondare la sua decisione sulle risultanze della prima c.t.u. dichiarata nulla ed inutilizzabile ma deve, per non incorrere nella violazione dei principi del contraddittorio e del diritto di difesa, statuire sul merito della controversia esclusivamente sulla scorta della c.t.u. rinnovata e delle altre prove legittimamente acquisite a contraddittorio integro”.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi tre motivi del ricorso e, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, rinviando, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

Depositata in Cancelleria il 23.02.2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

Questo Consiglio, con la decisione n. 679/07, ha accolto un appello delle odierne ricorrenti ed ha dichiarato il loro diritto al risarcimento danni conseguente alla loro assunzione in servizio, in ritardo rispetto agli altri vincitori del concorso per titoli ed esami a 6 posti di assistente di asilo nido indetto, con delibera consiliare 27 febbraio 1986, n. 20, dal Comune di Casteldaccia.

Il risarcimento in favore delle suddette ricorrenti è stato commisurato alla metà della retribuzione e degli emolumenti percepiti dagli altri vincitori del concorso, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali e regolarizzazione della posizione previdenziale ed assicurativa delle stesse. In particolare, questo Consiglio ha ritenuto di apportare, in via equitativa, un abbattimento del 50% alla somma complessiva richiesta, che ammontava a Lire 137.274.663 per ciascuna delle interessate; pertanto, l’abbattimento ha operato su detto ammontare.

Le ricorrenti hanno, quindi, proposto il ricorso n. 170/09 per l’esecuzione del giudicato derivante dalla suddetta decisione n. 679/07.

Questo Consiglio, con la decisione n. 721/09, nell’accogliere il ricorso, ha statuito che l’ammontare del credito delle interessate, non più suscettibile di riesame ai fini della sua quantificazione da parte del giudice dell’ottemperanza, come vorrebbero le ricorrenti, andava incrementato degli interessi nella misura legale dal 23 luglio 2007 (data di deposito della sentenza della quale è stata chiesta l’ottemperanza) al soddisfo.

Questo Consiglio, atteso che il Comune non aveva dato alcun seguito alle richieste di soddisfo delle interessate, con la medesima pronuncia n. 721/09, ha dichiarato l’obbligo del Comune di Casteldaccia di dare esecuzione alla suddetta decisione n. 679/07 nel termine di 30 giorni dalla notifica di copia di detta pronuncia n. 721/09.

Per l’eventualità di infruttuosa scadenza di detto termine, il Collegio ha, da subito, incaricato dell’esecuzione il responsabile della ragioneria comunale, al quale ha assegnato il termine perentorio di 30 giorni dalla detta scadenza.

Con il gravame in epigrafe, le signore Be.Do. e Co.Ca. hanno proposto ricorso per la revocazione della suddetta pronuncia n. 721/09 per errore di fatto concernente l’esatta quantificazione dell’ammontare del credito dalle stesse vantato nei confronti del Comune di Casteldaccia. Le ricorrenti deducono che l’errore di fatto riguarda la percezione di un atto processuale e precisamente dell’atto di appello che ha introdotto il giudizio definito con la decisione n. 679/07.

Pare superfluo al Collegio riprodurre, ai fini del loro esame, i motivi di lagnanza in questa sede dedotti dalle ricorrenti in quanto il ricorso in epigrafe si appalesa inammissibile.

Questo Consiglio, infatti, già con la decisione n. 721/09 aveva statuito che l’ammontare del credito delle interessate non può formare oggetto di riesame da parte del giudice dell’ottemperanza.

Ciononostante, le ricorrenti hanno ritenuto di poter proporre, con ricorso per revocazione, nuovamente le medesime lagnanze dedotte con il ricorso per l’esecuzione di giudicato. Invero, il Collegio ritiene che la decisione n. 679/07 abbia, per definizione, già valutato tutti gli aspetti dedotti dalle ricorrenti con il sottostante ricorso n. 1182/05 ed, inoltre, avendo la sentenza n. 721/09, emessa in relazione al ricorso per l’esecuzione del giudicato nascente dalla predetta decisione n. 679/07, statuito che l’ammontare del credito delle interessate non può formare oggetto di riesame da parte del giudice dell’ottemperanza, non può che affermare l’inammissibilità del ricorso per revocazione di cui in epigrafe.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Nulla si dispone per le spese e gli onorari del presente giudizio, non essendosi costituito il Comune intimato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso di cui in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 16 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Paolo D’Angelo, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La soc. A.P.L. s.p.a., ai sensi dell’art. 20 l. 5/11/1971 n. 1086 e dell’art. 59 DPR 6/6/2001 n. 380(TU per l’edilizia) proponeva al Ministero delle Infrastrutture due istanze al fine di ottenere, da un lato, il rinnovo della autorizzazione/concessione per il laboratorio di Fiano Romano ai fini dell’effettuazione di prove su materiali da costruzione; dall’altro, il rilascio dell’autorizzazione/concessione per il laboratorio di Barberino del Mugello per l’effettuazione di prove su materiali e calcestruzzi.

Con nota del 17/11/2006 n. 55540 la Presidenza del Consiglio superiore dei lavori pubblici- Servizio tecnico centrale comunicava che, in conseguenza di due voti non favorevoli espressi dalla I Sezione del Consiglio superiore(nn. 262 del 16/11/04 e 269 del 18/7/2006)le due richieste di concessione dovevano ritenersi rifiutate.

L’Amministrazione, tuttavia, non comunicava i voti sfavorevoli, né, in un primo momento, consentiva l’accesso agli atti.

La soc. A. impugnava la determinazione del 17/11/06 avanti al TAR del Lazio, nonché gli atti prodromici connessi e relativi.

Successivamente alla proposizione del ricorso l’Amministrazione consentiva un parziale accesso agli atti, a seguito dei quali la società ricorrente notificava motivi aggiunti.

2. Il TAR del Lazio, Sez. III, con sentenza n. 8224 del 29 agosto 2007 riteneva fondato il primo motivo di ricorso, con cui era stato dedotto il vizio di incompetenza e, di conseguenza, annullava la determinazione del Consiglio superiore dei lavori pubblici del 17/11/2006, rimettendo la questione all’organo competente, in applicazione dell’art. 26 L. n. 1034 del 1971.

3. Il Ministero delle infrastrutture ha proposto appello avverso detta sentenza, deducendo l’erroneità della sentenza perché l’integrale devoluzione alla dirigenza delle funzioni, come specificate nell’art.3, comma 2, del D.Lgs. n. 29/93, poi modificato dal D.Lgs. n. 80/98 e dall’art.4, comma 2, del D. Lgs. N. 165/01, in materia di atti di gestione e di amministrazione attiva, comporterebbe l’immediata attribuzione della relativa competenza ai dirigenti.

Nella fattispecie, il potere di firma dell’autorizzazione rilasciata ai laboratori di prova di materiali a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/93 non apparterrebbe al Ministro, ma al Presidente del Consiglio superiore dei lavori pubblici quale vertice amministrativo del settore competente.

Invero, le competenze in materia di sicurezza delle costruzioni sono esercitate tramite il Servizio tecnico centrale, organismo tecnico con funzioni di amministrazione attiva, che opera alle dipendenze funzionali del Presidente del Consiglio superiore dei lavori pubblici(artt. 26 e 27 L. n. 1460/42; art.9 DPR n. 204/06).

Le eventuali deroghe alle attribuzioni dei dirigenti non potrebbero che riguardare quegli atti caratterizzati da una elevata discrezionalità, considerati momenti di collegamento fra indirizzo politico ed attività amministrativa.

4. Si è costituita in giudizio la Soc. A.P.L. per resistere al ricorso ed, altresì, per contestare la fondatezza delle censure assorbite in primo grado.

5. Il Ministero appellante ha depositato memoria difensiva, a sostegno delle proprie tesi.

6. La Soc. A. ha replicato alla memoria dell’Amministrazione.

7. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di udienza del 7/12/2010 e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1. L’appello è diretto avverso la sentenza n. 8224 del 2007 del TAR del Lazio, Sez. III, che, accogliendo il ricorso proposto dalla soc. A.P.L., ha ritenuto la incompetenza del Consiglio superiore dei lavori pubblici a pronunciarsi in materia di autorizzazione/concessione per l’esecuzione di prove su materiali per il controllo dei requisiti della normativa tecnica per la sicurezza nelle costruzioni, spettando detta competenza al Ministro delle infrastrutture ai sensi dell’art. 20 della L. n. 1085 del 1971.

2. Le censure dell’appellante sono incentrate sulla erroneità della sentenza sia per violazione delle norme in materia di attribuzione di competenze ai dirigenti per gli atti di amministrazione attiva e di gestione, sia perché le competenze in materia di qualificazione e certificazione nel settore della sicurezza delle costruzioni sono esercitate dal Servizio tecnico centrale, organismo tecnico con funzioni istruttorie operante alle dipendenze del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Le argomentazioni proposte a sostegno delle censure dedotte non possono essere condivise.

Invero, la disciplina relativa al rilascio di autorizzazioni per l’effettuazione di prove su materiali da costruzioni è dettata dall’art. 59 del DPR n. 380 del 2001, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, rubricato "Laboratori", che, recependo l’art. 20 della L. 5/11/1971 n. 1086, prevede quanto segue:

" 1. Agli effetti del presente testo unico sono considerati laboratori ufficiali: a) i laboratori degli istituti universitari dei politecnici e delle facoltà di ingegneria e delle facoltà o istituti universitari di architettura; b)il laboratorio di scienza delle costruzioni del centro studi ed esperienze dei servizi antincendi e di protezione civile(Roma).

2. Il Ministro per le infrastrutture ed i trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, può autorizzare con proprio decreto, ai sensi del presente capo, altri laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzione, comprese quelle geotecniche su terreni e rocce.

3. L’attività dei laboratori, ai fini del presente capo, è servizio di pubblica utilità."

Nel contempo, l’art. 9 del DPR n. 204 del 27/4/2006, recante Regolamento di riordino del Consiglio superiore dei lavori pubblici, specifica che il Servizio tecnico centrale, operante alle dipendenze funzionali del Presidente del Consiglio superiore dei lavori pubblici, svolge le funzioni istruttorie e di supporto al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed al Consiglio superiore ai fini dell’emanazione dei provvedimenti finali relativi ad abilitazione dei laboratori di prova e dei materiali strutturali ed i laboratori per lo svolgimento di prove geotecniche sui terreni e sulle rocce, nonché in situ di cui al comma 2 dell’art. 59 del DPR 6/6/2001 n. 380.

Appare evidente, dal combinato disposto delle due norme, che la competenza ad emanare i provvedimenti in materia di autorizzazione/concessione dei laboratori di prova è riservata, ai sensi del comma 2 del cit. art. 59, al Ministro delle infrastrutture, mentre al Consiglio superiore dei lavori pubblici spettano in materia soltanto funzioni consultive e al Servizio tecnico centrale funzioni istruttorie e di supporto nei confronti sia del Ministero sia del Consiglio superiore ai fini dell’emanazione del provvedimento finale.

Non rilevano, infatti, le argomentazioni svolte dall’Amministrazione appellante che pretende di radicare la competenza autorizzatoria del Presidente del Consiglio superiore dei lavori pubblici sulla base della generale ripartizione di funzione tra gli organi di governo e la dirigenza disposta dal D.Lgs. n. 29 del 1993, e successive modificazioni, in quanto, in base all’art.4, comma 3, del D.Lgs.n. 165/2001, il generale sistema di riparto di funzioni può essere derogato da "specifiche disposizioni legislative".

Rientra in tale categoria di disposizioni l’art. 59 del DPR n. 380 del 2001che espressamente attribuisce al Ministro la competenza ad adottare, con proprio decreto, i provvedimenti di autorizzazione relativi a laboratori per l’effettuazione di prove su materiali da costruzione- emanato successivamente alle disposizioni in materia di riparto di competenze richiamate dall’Amministrazione appellante e, pertanto, prevalente in virtù dei principi vigenti in materia di successione delle leggi nel tempo, nonché connotato dal carattere di lex specialis che, già di per sé, farebbe pervenire alla medesima conclusione di prevalenza.

Irrilevante, infine, appare il richiamo alla circolare ministeriale n. 364 del 14/12/99 che, come noto, non costituisce fonte di diritto e non ha valore provvedimentale o vincolante, e che, peraltro, appare in contrasto con la normativa di riferimento.

3. Per le suesposte considerazioni l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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