Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

N.F. ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe della Corte d’appello che, liquidando Euro 5.000 per anni dieci di ritardo, ha accolto parzialmente il suo ricorso con il quale è stata proposta domanda di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata del processo svoltosi in primo grado avanti al TAR Basilicata dal settembre 1995 al maggio 2008.

Resiste l’Amministrazione con controricorso.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

I primi tre motivi di ricorso con i quali si deduce violazione della L. n. 89 del 2001, e della Convenzione nonchè difetto di motivazione in relazione alla quantificazione del danno non patrimoniale che il giudice del merito ha determinato in Euro 500 per ogni anno eccedente il periodo di tre anni ritenuto ragionevole, e che per la loro connessione possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito come la valutazione dell’indennizzo per danno non patrimoniale resti soggetta – a fronte dello specifico rinvio contenuto nella L. n. 89 del 2001, art. 2, – all’art. 6 della Convenzione, nell’interpretazione giurisprudenziale resa dalla Corte di Strasburgo, e, dunque, debba conformarsi, per quanto possibile, alle liquidazioni effettuate in casi similari dal Giudice Europeo, sia pure in senso sostanziale e non meramente formalistico, con la facoltà di apportare le deroghe che siano suggerite dalla singola vicenda, purchè in misura ragionevole (Cass., Sez. Un., 26 gennaio 2004, n. 1340); in particolare, detta Corte, con decisioni adottate a carico dell’Italia il 10 novembre 2004 (v., in particolare, le pronunce sul ricorso n. 62361/01 proposto da Riccardi Pizzati e sul ricorso n. 64897/01 Zullo), ha individuato nell’importo compreso fra Euro 1.000 ed Euro 1.500 per anno la base di partenza per la quantificazione dell’indennizzo, ferma restando la possibilità di discostarsi da tali limiti, minimo e massimo, in relazione alle particolarità della fattispecie, quali l’entità della posta in gioco e il comportamento della parte istante (cfr., ex multis, Cass., Sez. 1^, 26 gennaio 2006, n. 1630).

Da tali principi consegue che non è giuridicamente rilevante, ai fini dell’attribuzione di una somma apprezzabilmente inferiore rispetto a detto standard minimo, il riferimento alla modestia della posta in gioco.

Gli ulteriori motivi che attengono alla regolazione delle spese sono assorbiti, dovendosi procedere a nuova statuizione sul punto.

Il ricorso deve dunque essere accolto nei limiti di cui in motivazione. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito e pertanto, in applicazione della giurisprudenza della Corte (sentenza n. 14753/2010) secondo cui l’importo dell’indennizzo per giudizi avanti al giudice amministrativo protrattisi per lungo tempo l’indennizzo può essere liquidato in via forfettaria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze deve essere condannato al pagamento di Euro 7.000 a titolo di equo indennizzo.

Tenuto conto dell’accoglimento solo parziale della domanda, le spese del giudizio di merito possono essere compensata per un mezzo e poste a carico per la differenza dell’Amministrazione resistente che deve essere condannata altresì al rimborso di quelle del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione, cassa in parte qua il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Economia e delle Finanze al pagamento in favore del ricorrente della somma di Euro 7.000, oltre interessi nella misura legale dalla data della domanda, nonchè alla rifusione della metà delle spese del giudizio di merito che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 1.140, di cui Euro 600 per diritti, Euro 490 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge, compensato il residuo, nonchè delle spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 600, di cui Euro 500 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge; spese distratte in favore del difensore antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza 19-26.10.06 la Corte d’Appello dell’Aquila, in riforma della sentenza del Tribunale di Chieti, rigettava la domanda proposta da M.O. contro l’INPDAP intesa ad ottenere la condanna dell’istituto a corrisponderle la pensione di reversibilità a seguito della morte dell’ex coniuge, L.P., dal quale l’attrice aveva divorziato nel (OMISSIS) senza essere titolare dell’assegno divorale L. n. 989 del 1970, ex art. 9.

Ritenevano i giudici del gravame che tale norma condizionava espressamente il trattamento di reversibilità in favore dell’ex coniuge alla concreta attribuzione giudiziale in suo favore dell’assegno divorzile e non all’astratta possibilità di un suo riconoscimento, come invece sostenuto dalla M..

Quest’ultima ricorre per la cassazione di tale sentenza affidandosi a sei motivi.

L’intimato INPDAP non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1- Con i primi cinque motivi la ricorrente deduce violazione degli artt. 83, 182, 75, 77, 125 e 416 c.p.c. nonchè dell’art. 2909 c.c. e artt. 324, 342 e 163 c.p.c. e vizio di motivazione nella parte in cui l’impugnata sentenza aveva rigettato, perchè sollevata solo in appello, l’eccezione di mancanza della rappresentanza processuale dell’INPDAP per nullità della procura ad litem conferita in primo grado dal direttore della sede periferica di (OMISSIS) nonchè di conseguente inammissibilità dell’appello proposto in base alla medesima procura, per non avere il suddetto direttore indicato di aver ricevuto i poteri rappresentativi dell’Istituto in base a delega del Presidente e legale rappresentante; in realtà – obietta la ricorrente – la mancata indicazione della fonte attributiva dei poteri di rappresentanza comporta nullità della procura e, per l’effetto, nullità del processo e della sentenza, essendo ormai ius receptum quello per cui la nullità o il difetto di procura sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, con il solo limite del giudicato, giudicato nei caso in esame non formatosi sul punto in quanto la relativa questione non è stata oggetto di espressa pronuncia da parte del giudice di prime cure.

Tali motivi – da esaminarsi congiuntamente perchè attinenti al medesimo tema -sono inammissibili.

Questa S.C. ha già più volte affermato (da ultimo v. Cass. Sez. 3 6.3.06 n. 4793) – con orientamento che merita di essere qui condiviso – che poichè la delega del presidente dell’INPDAP ad un direttore di sede periferica, per agire in giudizio, attiene al momento genetico del processo e alla valida instaurazione del contraddittorio, la procura da questi conferita al difensore dichiarando di agire per l’ente, senza neppure dedurre di averne ricevuto i poteri rappresentativi in base alla suddetta delega, determina la nullità del giudizio, rilevabile d’ufficio sempre che, sulla specifica questione, non si sia formato il giudicato interno.

In senso analogo, più in generale sempre in tema di rappresentanza processuale e di correlativa facoltà di nomina dei difensori e conferimento di procura ad litem, più di recente le S.U. di questa S.C., con sentenza n. 24179 del 16.11.09, hanno ribadito che tale potere spetta soltanto a chi sia investito di potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, con la conseguenza che il difetto di poteri siffatti si pone come causa di esclusione anche della legitimatio ad processum del rappresentante, difetto il cui accertamento, concernendo un presupposto relativo alla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere compiuto in ogni stato e grado del giudizio e, quindi, anche in sede di legittimità, con il solo limite del giudicato sul punto.

A sua volta il giudicato sul punto si forma ove la carenza del potere rappresentativo, appositamente denunciata, o sia stata espressamente negata dal giudice del merito o sia rimasta senza esplicita risposta e tale omessa pronuncia non sia stata, poi, oggetto di appello.

Ne discende che, per evidenziare l’insussistenza del giudicato sul punto, l’odierna ricorrente avrebbe dovuto allegare o di non aver mai protestato, in primo o in secondo grado, l’inesistenza dei poteri rappresentativi, oppure – al contrario – di averlo fatto in prime cure e di aver poi regolarmente coltivato la doglianza in secondo grado, ma su ciò il ricorso si rivela non autosufficiente perchè non trascrive il tenore nè del ricorso introduttivo di lite nè dell’atto d’appello.

Quanto al dedotto vizio di motivazione, in esso si lamenta, in realtà, un asserito vizio nell’argomentazione in punto di diritto, di guisa che si colloca al di fuori dell’area di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che concerne esclusivamente la motivazione in punto di fatto.

2- Con il sesto ed ultimo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 9, commi 2 e 5 (nel testo novellato dalla L. n. 74 del 1987, art. 13) per avere la Corte territoriale negato che la pensione di reversibilità spetti all’ex coniuge divorziato che, pur non essendo in concreto titolare di assegno divorzile, versi nelle astratte condizioni di poterlo ricevere.

Il motivo è infondato.

Ai sensi della L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 5 legge di interpretazione autentica, "le disposizioni di cui alla L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 9, commi 2 e 3 e successive modificazioni, si interpretano nel senso che per titolarità dell’assegno ai sensi dell’artìcolo 5 deve intendersi l’avvenuto riconoscimento dell’assegno medesimo da parte del tribunale ai sensi del predetto art. 5 della citata L. n. 898 del 1970", il che supera il precedente contrasto giurisprudenziale a riguardo.

Nè vi sono dubbi di legittimità costituzionale di tale norma di interpretazione autentica per contrarietà con l’art. 3 Cost., della L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 5 norma di interpretazione autentica della L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 9 e come tale retroattiva ed applicabile ai giudizi in corso – secondo cui il diritto del coniuge divorziato alla pensione di reversibilità, o ad una quota di essa in caso di concorso con altro coniuge superstite, presuppone che il richiedente sia titolare, al momento della morte dell’ex coniuge, di un assegno di divorzio, giudizialmente riconosciuto ai sensi dell’art. 5 della Legge predetta – sollevata per la sola circostanza che le variate necessità di vita, le quali in astratto avrebbero potuto consentire la modifica delle condizioni in caso di mutamento della situazione economica di uno degli ex coniugi, siano intervenute dopo il decesso del coniuge già titolare in vita del trattamento pensionistico, trattandosi di un’ipotetica situazione di fatto atta a determinare, semmai, in caso di una sua autonoma rilevanza, un’irragionevole condizione di miglior favore rispetto a quella goduta allorquando l’ex coniuge era in vita (espressamente in tal senso v. Cass. 9.6.2011 n. 12546).

3- In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.

Non è dovuta pronuncia sulle spese, non avendo l’INPDAP svolto attività difensiva.

P.Q.M.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con decreto ingiuntivo n. 973 emesso in data 11 gennaio 2010, non opposto e munito di formula esecutiva il 12 maggio 2010, il Tribunale Ordinario di Milano ha ingiunto all’Azienda intimata di pagare alla società ricorrente, entro 40 giorni dalla notifica del decreto, la somma di Euro 383.063,30 oltre agli interessi e alle spese.

La ricorrente lamenta che il decreto ingiuntivo non è stato eseguito dall’amministrazione, neppure costituitasi nel presente giudizio.

In via preliminare, il Tribunale rileva che al giudizio di ottemperanza di cui si tratta non sono riferibili i limiti previsti dall’art. 1, comma 51, della legge 2010 n. 220.

La norma citata dispone che "al fine di assicurare il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti oggetto della ricognizione di cui all’articolo 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2011. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni di cui al presente comma alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, effettuati prima della data di entrata in vigore del decretolegge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, non producono effetti dalla suddetta data fino al 31 dicembre 2011 e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per le finalità istituzionali dei predetti enti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo".

Il tenore letterale della disposizione, che espressamente si riferisce a pignoramenti e prenotazioni a debito, è indice della necessità di riferire la preclusione alle sole azioni esecutive in senso stretto, alle quali resta estraneo il giudizio di ottemperanza.

In tale senso, la giurisprudenza rileva che il giudizio di esecuzione e quello di ottemperanza non sono sovrapponibili per natura e funzione, ferma restando la loro complementarietà (cfr. Cass., sez. trib., 12 marzo 2009, n. 5925).

Invero il giudizio di ottemperanza, a differenza di quello di esecuzione, non è finalizzato all’espropriazione dei beni dell’amministrazione debitrice, ma a fare in modo che l’amministrazione stessa si adegui a quanto statuito nella sentenza passata in giudicato, attraverso l’attività sostitutiva del giudice o del commissario ad acta da questi nominato.

Va poi evidenziato che, a parere del Collegio, la normativa suindicata appare contraria alle disposizioni contenute nella Direttiva 29 giugno 2000 n. 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (applicabile ratione temporis al caso in esame ai sensi dell’art. 13 della Direttiva 16 febbraio 2011 n. 2011/7/UE, nonostante l’avvenuta abrogazione).

In proposito vale la pena osservare che nel settimo e nel nono considerando, contenuti nelle premesse della Direttiva, si afferma esplicitamente che i periodi di pagamento eccessivi e i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni; che tali problemi costituiscono una tra le principali cause d’insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro; e che le differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri costituiscono un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno.

Appare pertanto evidente come l’introduzione nello Stato italiano di una normativa che, nella sostanza, consente alle ASL in difficoltà finanziarie di adempiere ai propri obblighi contrattuali di pagamento con notevole ritardo, possa porsi in contrasto con la suindicata Direttiva e, in particolare, con il suo articolo 5 il quale prevede che la procedura di recupero dei crediti non contestati sia conclusa entro breve termine.

Ne discende che un’interpretazione diversa da quella sopra fornita dell’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, richiamato dall’art. 1, comma 51, della legge 2010 n. 220, farebbe divenire rilevante in questa sede la questione di compatibilità comunitaria della relativa disciplina.

Vale, infine, evidenziare un profilo proprio della fattispecie in esame ex se ostativo all’applicazione del blocco delle esecuzioni stabilito dagli artt. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78 e 11, comma 51, della legge 2010, n. 220. Invero l’operatività della disciplina dettata dalle norme citate presuppone che l’amministrazione regionale operi in regime di commissariamento con i vincoli derivanti da piani di rientro già adottati e abbia proceduto alla ricognizione dei debiti prevista proprio dall’art. 11, comma 2, del d.l. 2010 n. 78. L’insieme di tali circostanze, siccome integra un fatto diretto ad applicare una normativa tesa a paralizzare la pretesa del ricorrente, deve essere dimostrato proprio dall’amministrazione debitrice, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, c.c.. Nondimeno, dette circostanze non sono state né allegate, né tanto meno provate dall’A.S.L. nemmeno costituita in giudizio.

Tanto premesso, al Tribunale non resta che prendere atto della mancata esecuzione del decreto ingiuntivo suindicato ed adottare le conseguenti misure ai sensi dell’art. 114 c.p.a..

In particolare, il Tribunale ritiene opportuno procedere alla nomina di un Commissario ad acta, individuandolo nel Prefetto di Catanzaro, affinché provveda all’esecuzione del decreto ingiuntivo nei termini e con le modalità indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

1) nomina Commissario ad acta il Prefetto di Catanzaro, con facoltà di delega ad altri funzionari a lui gerarchicamente subordinati, affinché, previo accertamento della perdurante inottemperanza dell’amministrazione ingiunta, provveda entro 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla notificazione se anteriore, all’esecuzione del decreto ingiuntivo indicato in epigrafe, disponendo il pagamento delle somme in esso determinate in favore della società ricorrente;

2) rinvia per il prosieguo alla Camera di Consiglio del 1 febbraio 2012.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con gli atti in epigrafe indicati il Comune di Cagliari ha approvato il bando, il capitolato e il disciplinare della gara per la gestione del servizio di assistenza domiciliare in favore di disabili fisici, psicofisici e sofferenti mentali adulti, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’ art. 18 comma 1 lettera c) della L.R. 5/2007.

La Cooperativa CTR, affidataria del servizio in essere, con nota sottoscritta dai suoi difensori il 7.10.2010 e inviata anche ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici ha segnalato che, confrontando la base d’asta con gli oneri che il capitolato pone a carico dell’aggiudicataria, si deve escludere la possibilità di un’offerta economicamente sostenibile.

L’Amministrazione riscontrava la nota sopra citata respingendo la richiesta di riesame ivi contenuta.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili alla violazione di legge ed all’eccesso di potere sotto vari profili.

In data 19 maggio 2011 la cooperativa ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento:

– della determinazione n. 3915/2011 del 13.4.2011 che ha aggiudicato il servizio al controinteressato Consorzio Network Etico;

– nonché della comunicazione prot. 0089175 del 15.4.2011 e dei verbali di gara n. 1 del 13.10.2010, n. 2 del 15.11.2010 e n. 3 del 23.11.2010.

Lo stesso 19 maggio 2011 la Cooperativa CTR depositava ricorso ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo per ottenere l’accesso ai documenti richiesti con nota protocollata il 21.4.2022 e in particolare:

copia dell’intera offerta presentata dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico;

copia integrale degli atti sulla verifica dell’anomalia;

copia dei documenti relativi alla fase di verifica dei requisiti prescritti successivi all’aggiudicazione.

In data 23 maggio 2011 il Comune di Cagliari si costituiva nel giudizio di impugnazione contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì il controinteressato chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune si costituiva anche nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. con memoria depositata il 24.5.2011.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2011 la Sezione, fissava ai sensi dell’art. 119 comma 3 del d.lgs. 104 del 2010 l’udienza pubblica del 6.07.2011 per la trattazione del merito.

Il 20 giugno 2011 il Comune depositava memoria difensiva.

In data 20.06.2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 24 giugno 2011 il Comune di Cagliari e il Consorzio Network etico depositavano memorie difensive.

Alla udienza pubblica del 6.07.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

I. Una sintesi delle censure della ricorrente è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Con il primo motivo, la Cooperativa CTR afferma che l’importo previsto a base d’asta non permette di garantire il servizio e, al contempo, di rispettare i contratti collettivi di lavoro, di far fronte agli oneri di sicurezza e di sostenere le altre spese necessarie per offrire il servizio.

La base d’asta non coprirebbe neppure il costo del lavoro secondo il CCNL scaduto nel 2009, perché il Comune ha escluso emolumenti che spettano certamente ai lavoratori impegnati nel servizio quali il pagamento durante il tempo necessario per giungere alle case degli utenti (mediamente 5 minuti ad accesso) oppure la reperibilità del coordinatore, specificamente richiesta dal capitolato.

Sempre secondo la ricorrente gli oneri a carico del gestore non si esauriscono con il costo del lavoro. In particolare vanno ricordati i costi inerenti la dotazione d’attrezzatura idonea e gli oneri attinenti la sicurezza.

Il Comune avrebbe poi violato l’art. 86 ter del d.lgs. 163 del 2006 in quanto avrebbe affidato alla libera disponibilità dei concorrenti il compito di stabilire la somma che, secondo ciascuno di loro, è sufficiente per garantire la sicurezza.

Sempre a dire della Cooperativa CTR, il Comune non avrebbe tenuto conto:

dei costi attinenti all’accesso degli operatori alle case degli utenti;

degli oneri per la sicurezza;

degli oneri amministrativi per la gestione del personale;

degli oneri amministrativi derivanti dall’emissione e delle procedure per l’incasso di almeno 150 fatture mensili relative alle quote di partecipazione degli utenti;

dei diritti di rogito e delle spese di registrazione del contratto;

dei premi relativi alle cauzioni provvisoria e definitiva;

del premio relativo alla polizza RCT/RCO;

del canone di locazione per la sede operativa richiesta dal disciplinare, per le attrezzature e gli arredi, dei canoni per le diverse utenze;

dell’indennità di reperibilità spettante al coordinatore.

Con il secondo motivo di ricorso si afferma che la fondatezza delle censure contenute nel primo motivo sarebbe attestata dalla nota del 7.10.2010 con la quale l’Amministrazione ha risposto alla domanda di riesame. In questo atto il Comune, a dire della Cooperativa CTR, ammette che l’importo a base d’asta è stato determinato senza considerare i prevedibili aumenti connessi ai rinnovi contrattuali in corso. Esso tiene conto esclusivamente delle tabelle ministeriali del 2009 (erroneamente qualificate come attualmente in vigore, poiché si riferiscono al contratto ormai scaduto) sulle quali l’Amministrazione intende solo riconoscere a posteriori gli aumenti Istat.

Con il terzo motivo la ricorrente si sofferma sull’ultimo alinea della risposta del 7.10.2010 che affronta il problema dei costi relativi alla sicurezza che sarebbe viziata da eccesso di potere per incongruità e illogicità e, comunque, per violazione e falsa applicazione dell’art. 86 commi 3 bis e 3 ter del d.lgs. 163 del 2006. Il Comune, infatti, da un lato ammette che i costi relativi alla sicurezza, per espressa disposizione di legge, dovevano essere indicati, ma poi giustifica il fatto che non siano stati evidenziati nel bando ed esplicitamente sottratti al ribasso con l’argomento per cui essi sono a carico delle imprese.

Con il quarto motivo la ricorrente si sofferma sulla previsione del bando che richiede una relazione di massimo 10 pagine che illustri "gli obiettivi, la tipologia, il contenuto, le modalità di realizzazione, la durata del servizio/attività, nonché, per i sub criteri CI e CII, i costi a carico dell’utente…".

Questa previsione, a dire della ricorrente, vizia l’intero bando poiché non è legittimo chiedere di inserire nell’offerta tecnica il costo del servizio che verrà offerto agli utenti.

Questi, invece, i motivi aggiunti di impugnazione.

Con il primo dei motivi aggiunti la Cooperativa CTR afferma che il Consorzio Network etico, come risulta dal verbale di gara n. 1 si avvale della cooperativa Cento attività indicata quale consorziata esecutrice. Il DURC rilasciato il 17.12.2010 all’ausiliaria ed esecutrice attesta la violazione degli obblighi contributivi. Dalla dichiarazione INPS risulterebbe un mancato pagamento di contributi d’ammontare non specificato. La dichiarazione Inail certifica che la Cooperativa Cento attività non ha versato i contributi per l’intero anno 2010 per un importo di Euro 8.600,29.

Il Comune non avrebbe motivato sulle ragioni per cui ha ignorato il DURC negativo. Gli atti impugnati, quindi, nella parte in cui non hanno escluso il controinteressato e dichiarato deserta la gara, violerebbero l’art. 38 comma 1 lettera i) del d.lgs. 163 del 2006.

Con il secondo dei motivi aggiunti la ricorrente afferma che la cooperativa Cento attività riunisce a un tempo la qualità di consorziato che materialmente eseguirà il servizio e di ausiliaria del consorzio partecipante alla gara. Il requisito messo a disposizione consiste nell’aver gestito, per almeno un triennio nei cinque anni anteriori al bando, servizi d’assistenza alle persone, domiciliari, residenziali e/o semi residenziali.

La sommatoria della qualità di ausiliario e d’esecutore designato da un consorzio è esplicitamente esclusa oltre che dalla legge, da inequivocabili divieti contenuti nel disciplinare che a pagina 29 stabilisce: "a pena d’esclusione non è consentito, ai sensi del comma 8 del predetto art. 49 del d.lgs. 163 del 2006, che dello stesso ausiliario si avvalga più di un concorrente e che partecipino alla medesima gara sia l’ausiliaria sia il concorrente che si avvale dei requisiti di quest’ultimo".

A pagina 30 lo stesso disciplinare prevede inoltre che "nel caso di consorzi di cui all’art. 34 comma 1 lettere b) e c) del d.lgs. 163 del 2006, a pena di esclusione, nella dichiarazione di cui al punto 1 del presente disciplinare (che può essere redatta utilizzando il modulo di dichiarazione unica Allegato A), deve essere indicato per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. In caso di inosservanza di tale divieto sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato e si applica l’art. 353 del codice penale (artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del d.lgs. 163 del 2006 come da ultimo modificato).

Afferma inoltre la ricorrente che, una volta messo a disposizione del Consorzio il requisito tecnico necessario per partecipare alla gara, la Cooperativa Cento attività non può più sfruttare in proprio i medesimi requisiti per eseguire materialmente il servizio.

Con il terzo motivo di ricorso la Cooperativa CRT sostiene che, tra i documenti prodotti dal Consorzio, elencati nel verbale n. 1, manca il contratto d’avvalimento che invece doveva essere prodotto, a pena d’esclusione, in virtù dell’art. 49 comma 2 lettera f) del codice dei contratti e della previsione contenuta a p. 25 del disciplinare (punto 6 lettera b).

Nel quarto dei motivi aggiunti la ricorrente afferma che le dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice dei contratti sono state prodotte solo da Riccardo Massimiliano Cheri e da Daniele Piras rispettivamente presidente del Consiglio di Amministrazione e consigliere delegato del Consorzio. Non risulta aver reso le medesime dichiarazioni la signora Maria Lucia Boi, unica vice presidente in carica della società. In base ai poteri descritti nella visura camerale, la vice presidente doveva dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale.

La ditta pertanto doveva essere esclusa.

Il quinto dei motivi aggiunti è esposto in modo ipotetico.

CTR afferma che si può dedurre anche che le copie del certificato generale del casellario e dei carichi pendenti di Cheri e Piras sano state prodotte perché solo questi e non gli altri eventuali dichiaranti, hanno ricevuto condanne.

CTR deduce quindi l’illegittimità della determinazione n. 3915/2011 per difetto di motivazione.

Il sesto dei motivi aggiunti è incentrato sull’analisi dell’offerta del Consorzio aggiudicatario che prevede un ribasso del 2,22% e ipotizza per gli oneri di sicurezza Euro 17.000.

A dire della ricorrente, sottraendo alla base d’asta i 17.000 Euro previsti per la sicurezza e applicandovi un ribasso del 2,22% non è aritmeticamente possibile che l’offerta possa essere pari alle tabelle ministeriali. E, sempre a dire della ricorrente, ciò sarebbe ancor più evidente tenuto conto che il Consorzio ha offerto anche servizi aggiuntivi senza alcun corrispettivo.

Gli atti impugnati sarebbero quindi viziati per violazione dell’art. 86 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 e per difetto di istruttoria e di motivazione circa le ragioni che, nonostante le caratteristiche della fattispecie, hanno indotto l’amministrazione a non eseguire almeno la verifica discrezionale prevista dall’art. 86 comma 3 del Codice dei contratti.

II. In ordine alla eccezione preliminare sollevata dalle difese del Comune e del Consorzio controinteressato va rilevata la sua infondatezza, quanto a quella parte del ricorso con cui viene impugnato il bando sul presupposto della asserita incongruità della base d’asta.

E’, difatti, ammissibile il ricorso proposto direttamente contro il bando di gara da parte di una ditta che poi non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara stessa, o che, come nel caso posto all’attenzione del Collegio, ha solo comunicato di non poter presentare un’offerta remunerativa in base al bando, nel caso in cui le censure proposte incidano direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sì che non solo la lesività delle clausole del bando possa essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ma nemmeno possa porsi a carico di colui che intenda contestarle un onere di partecipazione alla procedura di gara, posto che sono messe in discussione specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che il ricorrente ritiene tali da impedire l’utile presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

III. Il ricorso deve pertanto essere esaminato nel merito.

Esso è infondato.

Vanno premesse alcune puntualizzazioni in fatto.

La Cooperativa CTR sostiene che il prezzo a base d’asta è incongruo. Sulla base di questa affermazione non ha presentato offerta.

La stessa CTR (il fatto non è oggetto di contestazione) ha svolto il medesimo servizio dall’anno 2005 fino alla data del 1 giugno 2011 a condizioni economiche inferiori ed in virtù di numerose proroghe (vale a dire di affidamenti senza gara).

Nel momento in cui il Comune di Cagliari decide di affidare il servizio a seguito di procedura aperta la Cooperativa CTR ha proposto ricorso affermando che il servizio non sarebbe remunerativo.

Tali affermazioni sono state contestate sia dal Comune di Cagliari, sia dal Consorzio controinteressato che, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente, sostengono la congruità del prezzo a base d’asta.

Il Consorzio Network Etico a conferma della congruità della propria offerta per l’aspetto relativo al costo del personale, produce specifica perizia contenente l’analisi dello stesso (documento n. 23 depositato il 14 giugno 2011).

Ciò premesso, va subito specificato, poiché la questione costituisce uno dei capisaldi delle argomentazioni della ricorrente, che l’art. 5 del capitolato d’oneri prevede un valore annuo dell’appalto pari ad Euro 1.245.907,80 oltre I.V.A. al 4%.

Il bando ha quantificato in Euro 0,00 i costi per la sicurezza derivanti da rischi interferenziali. L’Amministrazione ha, quindi, ritenuto che non vi fossero rischi interferenziali e che, pertanto, non fosse necessario redigere il DUVRI come risulta dalla determinazione n. 8921 del 30.8.2010.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3bis e dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

Nella predisposizione dei bandi di gara e della documentazione integrativa degli stessi, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere indicati separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di ogni facoltà di ribasso dei costi stessi in virtù della indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori.

Tale principio si applica non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di servizi e di forniture.

La censura della ricorrente è, quindi, fuori bersaglio. Essa non contesta la valutazione effettuata dalla stazione appaltante in ordine alla non necessità della redazione del DUVRI ed alla conseguente inesistenza di rischi interferenziali bensì si sofferma sulla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza nel bando che sarebbero lasciati alla libera disponibilità dei con concorrenti.

Ciò non corrisponde al vero.

In virtù dei sopra richiamati principi, ciò che l’Amministrazione ha lasciato alla determinazione dei concorrenti (e su cui avrebbe poi dovuto effettuare le adeguate valutazioni in ordine alla congruità) sono proprio gli oneri per la sicurezza per i rischi specifici propri delle imprese appaltatrici e da queste solo conosciuti.

Il bando di gara a pagina 20 prevedeva che "l’offerta economica, a pena di esclusione, dovrà specificamente indicare i costi relativi alla sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta dal concorrente, che dovranno comunque risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche delle prestazioni oggetto dell’appalto, si precisa che i costi della sicurezza, poiché facenti parte dell’offerta, dovranno essere ricompresi nel prezzo proposto".

Gli oneri derivanti dagli artt. 86 comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 sono, pertanto, stati assolti dall’Amministrazione.

Relativamente ai minimi tabellari va specificato quanto di seguito.

L’importo a base d’asta è stato determinato sulla base del CCNL in vigore al momento dell’indizione della gara.

Al momento dell’emanazione del bando di gara il nuovo CCNL di settore non era ancora stato stipulato, pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha predisposto la base d’asta sulla base del CCNL e delle tabelle ministeriali in vigore.

La censura contro il bando è, pertanto, anche in questo caso fuori bersaglio.

Relativamente alle diverse contestazioni che la ricorrente fa circa la base d’asta va ricordato, in punto di diritto, che se è vero che la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualitàprezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, va precisato che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 maggio 2006, n. 716, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 20.5.2010, n. 1232).

Le censure contenute nei primi tre motivi di ricorso, trattate congiuntamente, sono quindi infondate.

E’ invece inammissibile il quarto motivo di ricorso sul quale la ricorrente, in difetto di legittima partecipazione alla gara non vanta un interesse tutelabile.

E’, invero, del tutto pacifico che il gravame proposto dalla Cooperativa CTR, la quale, si ricorda, non ha presentato alcuna offerta sul presupposto che il bando non consentisse la presentazione di alcuna offerta remunerativa, è ammissibile nella parte in cui, appunto, le censure sono dirette a contestare la legittimità del bando stesso in ragione della sua incongruità (esse in sostanza, si rendevano preclusive per la stessa partecipazione alla gara).

Il resto dei motivi di ricorso segue le regole generali in materia di interesse all’impugnazione, ivi comprese, quelle esposte dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo con decisione della Adunanza plenaria n. 4/2011.

Va difatti ricordato che la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole "escludenti"), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.

La certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.

Come ben ha ricordato l’Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 4/2011 "al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

Ciò premesso, va ricordato che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara o la mancata partecipazione impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Sulla base degli esposti principi, il ricorso deve, in definitiva, essere in parte respinto siccome infondato e in parte dichiarato inammissibile.

IV. Va, di conseguenza, dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti posto che, acclarata la legittimità del bando di gara e la mancata partecipazione alla stessa da parte della ricorrente, sussiste il difetto di legittimazione da parte di CTR a proporre l’impugnazione degli atti inerenti lo svolgimento della procedura.

V. Segue a tale pronuncia che la pretesa all’accesso relativamente all’offerta presentata da altra ditta concorrente alla gara si palesa inammissibile.

VI. La novità e la complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

in parte rigetta e in parte dichiara inammissibile il ricorso principale come da motivazione;

dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti;

dichiara inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 116 comma 2 del codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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