Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

-1- M.I. propone ricorso per cassazione avverso la sentenza del tribunale di Catania datata 27.10/5.11.2010 che, in sede di giudizio abbreviato, la condannava alla pena di Euro 200 mila di ammenda per la contravvenzione di cui all’art. 660 c.p., deducendo, con due motivi di doglianza, e richiamando rispettivamente l’art. 606 c.p.p., lett. c) e lett. b), da un lato, la violazione delle norme processuali per essere stati acquisiti tabulati telefonici, dopo l’esaurimento della fase della assunzione delle prove e prima che si desse luogo alla discussione e, di più, per non aver fatto parte le prove così acquisite del fascicolo del P.M. al momento della richiesta di giudizio abbreviato, dall’altro manifesto vizio di motivazione, per non potersi ritenere credibile il riconoscimento della voce dell’imputata da parte della persona offesa, F. M., dopo circa 35 anni di non frequentazione dai tempi della loro conoscenza.

-2- La sentenza resiste alle critiche difensive: per intanto,ai fini della decisione, non è risolutiva la decisione sul primo motivo di ricorso. Certo la relativa doglianza non è fondata nella parte in cui denuncia l’illegittima acquisizione della nuova prova poco prima della discussione, una volta definita la fase della acquisizione della prova. Una tale limitazione non si registra certo nella disciplina del rito, tant’è che la giurisprudenza è consolidata nel principio secondo cui addirittura le nuove prove possono essere acquisite anche dopo la chiusura della discussione, se esigenze di verità e di giustizia lo impongano (v. per tutte, Sez. 6, 16.6/2.8.2010,. Rv 248043). E nemmeno sembra decisiva la deduzione difensiva allorchè sottolinea, nel rispetto della ratio propria del giudizio abbreviato allo stato degli atti, anche se subordinato alla integrazione probatoria richiesta dall’imputato, che la scelta processuale della difesa ad essere giudicata sulla scorta degli elementi raccolti dal p.m. e confluiti nel fascicolo offerto alla conoscenza delle parti verrebbe vanificata e snaturata dal’esercizio del potere del giudice di sostituirsi in una attività, anche se solo materiale, facente capo al p.m. negligente. E’ pur vero che l’art. 441 c.p.p., comma 5 prevede che, nell’impossibilità per il giudice di decidere allo stato degli atti, questi può assumere, anche d’ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione. E opportunamente la giurisprudenza ha svolto con successo il tentativo di armonizzare la disposizione con le ragioni della difesa dell’imputato nella prospettiva di una scelta processuale condizionata dalla di lui conoscenza degli elementi raccolti nel fascicolo del p.m., al quale ha avuto libero accesso ai fini della loro conoscenza, ripetutamente affermando, pur con qualche arresto, che è preclusa nel giudizio abbreviato la possibilità dell’acquisizione di prove concernenti la ricostruzione storica del fatto e l’attribuibilità del reato all’imputato (v., per tutte, ancora, Sez. 6, 16.6/2.8.2010, C. Rv 248043; Sez. 3, 16.6/27.9.2010, Anzaldo, Rv 248229). In proposito, però, nella prospettiva del caso di specie, può rilevarsi quanto segue:che i tabulati avevano pur costituito oggetto delle indagini del P.M. per i fatti di causa e depositati in cancelleria nel fascicolo del P.M.,anche se poi non trasmessi all’Ufficio del gip e che nessuna eccezione la difesa dell’imputato aveva mosso alla richiesta della parte civile di acquisirli.

-3- La sentenza comunque decisamente resiste alle critiche difensive sul piano della legittimità per avere essa valorizzato le telefonate effettuate rispettivamente alle ore 22.05 del 28.4.2006 ed alle ore 7.23 del 29.4.2006, dalla utenza telefonica nella disponibilità dell’imputata, che le ha ammesse, anche se le ha ricollegate a circostanze accidentali, verso l’utenza di pertinenza della persona offesa, F.M.. Sul punto il giudice di merito ha svolto un discorso giustificativo del tutto esente da vizi di manifesta illogicità, richiamando il riconoscimento della voce da parte della persona offesa, i rapporti, anche risalenti nel tempo, tra imputata e persona offesa, comuni amiche del già fidanzato della prima, la ammissione dell’imputata stessa di aver se pur involontariamente potuto digitare il numero della utenza chiamata. Il discorso critico difensivo, allora, non è in grado di intaccare l’involucro di un ragionamento giudiziale che in tanto potrebbe essere contestato in quanto si riesca a cogliere vizi che non si risolvano però, come nel caso di specie, nella mera prospettazione di una valutazione del contesto probatorio ritenuta dal ricorrente più adeguata.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè alla rifusione delle spese sostenute in questo giudizio dalla parte civile che liquida in Euro 2.000, onorari compresi,oltre accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR impugnando gli atti in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso:

A) Nei confronti del raggruppamento aggiudicatario:

Violazione di legge. Violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Tale primo motivo di ricorso è stato formalmente rinunciato alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.

Violazione di legge. Violazione degli artt. 49 e 37 del D.Lgs.. n. 163 del 2006. Violazione ed errata applicazione dell’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Sviamento per difetto di presupposti. Contesta parte ricorrente la violazione delle norme in tema di avvalimento, per essersi la mandante dell’ATI aggiudicataria avvalsa delle prestazioni di progettisti dipendenti dell’impresa ausiliaria.

Violazione di legge. Violazione degli artt. 49 e 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente la carenza, da parte dei legali rappresentanti della mandante diversi dal dichiarante, della dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m-ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 e 49 co. 2 dell. B) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Contesta parte ricorrente la mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006 anche in relazione a taluni soggetti dell’impresa mandataria.

Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. III.1.3 del bando di gara. Violazione del punto c) del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Difetto di presupposti. Illogicità. Contesta parte ricorrente la formulazione letterale della dichiarazione circa il possesso dei requisiti economico-finanziari resa dall’aggiudicataria.

Violazione di legge. Violazione degli artt. 34 e 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Contesta parte ricorrente che la società Systra S.A, ausiliaria dell’ATI aggiudicataria, abbia dichiarato di non essere in situazione di controllo con nessun soggetto partecipante alla gara, nonostante la sussistenza di un rapporto di controllo proprio con la società ausiliata.

B) Nei confronti dell’RTP con capogruppo Geodata Engineeering s.p.a., secondo classificato, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di ricorso:

7) Violazione di legge. Violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006. violazione della lex specialis di gara. Violazione dei punti "E" ed "L" del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente la mancata presentazione dell’impegno a costituirsi in ATI da parte della seconda classificata.

8) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 D.P.R. n. 554 del 1999. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 48 del D.P.R. n. 445 del 2000. Violazione del punto "L" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente vizi formali nella dichiarazione resa circa la presenza di giovani professionisti nel raggruppamento.

9) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Contesta parte ricorrente l’omissione della dichiarazione concernente i requisiti di cui agli artt. 38 co. 1 lett. b) ed m ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

C) Con riferimento all’RTP con capogruppo Stecingegneria deduce parte ricorrente i seguenti motivi di ricorso:

10) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto "G" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente l’omessa sottoscrizione del disciplinare di gara.

11) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 48 del D.P.R. n. 445 del 2000. Violazione del punto "L" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente che le dichiarazioni rese dell’impresa ausiliaria non rechino espresso riferimento agli artt. 46, 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, nonché alle conseguenze penali derivanti dagli illeciti in materia di autocertificazione.

12) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto "E" del disciplinare di gara. Contesta parte ricorrente che l’R.T.P. non abbia indicato nella propria offerta quali soggetti avrebbero eseguito l’incarico.

13) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Anche il raggruppamento in questione ha omesso di rendere la dichiarazione prescritta dall’art. 38 lett. m-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006.

14) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. III.1.3 del bando di gara. Violazione del punto C) del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata, insufficiente e/o carente istruttoria. Difetto dei presupposti. Illogicità. Contesta parte ricorrente anche per questo raggruppamento un vizio di forma relativo alla dichiarazione resa in relazione al possesso dei requisiti economico-finanziari.

Si è costituita l’aggiudicataria contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso e deducendo i seguenti motivi di ricorso incidentale:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 13 e co. 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Evidenzia parte ricorrente incidentale che, ove fosse ritenuta fondata la censura spiegata con il primo motivo di ricorso principale, la stessa composizione dell’ATI ricorrente non rispetterebbe le prescritte quote, conseguendone una esclusione dalla gara anche della ricorrente. La censura incidentale deve però ritenersi travolta dell’espressa rinuncia di parte ricorrente al primo motivo di ricorso principale.

Violazione della lex specialis. Falsa applicazione della lettera h) del capitolato speciale d’appalto in relazione alla prestazione del coordinamento del gruppo di progettazione. Contesta la ricorrente incidentale che l’offerta della ricorrente preveda, in violazione della legge di gara, un coordinamento diviso tra tre distinti soggetti.

Violazione della lex specialis. Falsa applicazione della lettera F) del disciplinare di gara. Lesione della par condicio. Contesta l’aggiudicataria che la ricorrente abbia omesso di indicare gli specifici ruoli dei progettisti.

Con ordinanza n. 623/11 di questo TAR l’istanza cautelare è stata respinta.

Con decreto presidenziale n. 4679/2011 l’istanza cautelare monocratica proposta in appello è stata respinta.

Con ordinanza collegiale n. 4679/2011 della sezione quinta del Consiglio di Stato l’istanza cautelare è stata accolta con disposizione di sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Con atto di ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7.11.2011 parte ricorrente ha contestato la stipulazione del contratto nelle more intervenuta tra l’aggiudicataria e il Comune, deducendo quali vizi di illegittimità derivata le censure già dedotte con il ricorso principale. E’ stata poi ulteriormente dedotta quale autonomo vizio la violazione dell’art. 55 c.p.a., violazione dell’ordinanza cautelare n. 4679/2011 del Consiglio di Stato sez. V per avere l’amministrazione stipulato il contratto nonostante, nelle more, il Consiglio di Stato avesse accolto l’istanza cautelare.

All’udienza del 20/12/2011 la causa è stata trattenuta a decisione nel merito

Motivi della decisione

Ritiene il collegio di dover confermare quanto statuito in sede cautelare.

Premesso che è corretto l’assunto di parte ricorrente incidentale là dove si assume che la natura paralizzante del ricorso incidentale (in quanto tendente ad evidenziare ragioni di esclusione della ricorrente dalla gara) ne comporterebbe di regola l’esame preliminare, non può non evidenziarsi la complessiva esigenza di economia processuale invocata in riferimento alla complessa problematica dell’ordine di analisi delle censure, principali e incidentali, anche dall’adunanza plenaria.

Il caso di specie presenta la peculiarità che il ricorso principale è stato introdotto dalla quarta classificata la quale, allegando singole ragioni di esclusione delle tre concorrenti meglio classificate, spiega una pluralità di censure che, solo ove fondate per tutte e tre le concorrenti che la precedono, potrebbero portare all’accoglimento del ricorso principale, integrando un reale interesse al ricorso; è infatti evidente come, anche l’accoglimento delle censure mosse avverso l’ammissione dell’aggiudicataria, non porterebbe alcuna utilità corrispondente ad un concreto ed attuale interesse ad agire della ricorrente là dove si risolvesse nella mera esclusione dell’aggiudicataria a vantaggio della seconda (o terza) classificata; né tanto meno rileva l’esclusione della seconda o terza classificata là dove resti valida la posizione dell’aggiudicataria.

Già in sede cautelare si è rilevata l’infondatezza delle cesure mosse avverso l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e prima classificata, infondatezza che si ritiene in questa sede di ribadire e che rende superfluo il vaglio delle censure mosse avverso l’ammissione delle due successive concorrenti nonché priva la ricorrente incidentale di interesse all’analisi dei motivi di ricorso incidentale.

Per ragioni di economia processuale si procede quindi al vaglio dei motivi di ricorso spiegati avverso la sola ammissione dell’aggiudicataria.

Il primo motivo di ricorso principale è stato espressamente rinunciato dalla ricorrente; per altro, seguendo la logica interpretativa della norma proposta con detto primo motivo, come osservato anche in sede cautelare nonché nel ricorso incidentale, la stessa ricorrente principale non rispetterebbe la struttura a suo dire imposta dalla normativa al raggruppamento temporaneo, sicché dovrebbe essere a sua volta esclusa (con effetto paralizzante sul ricorso principale) dalla gara.

Con il secondo motivo di ricorso si censura l’offerta dell’aggiudicataria adducendo che, nella dichiarazione resa dalle imprese ausiliaria e ausiliata del raggruppamento aggiudicatario, non è previsto il prestito di professionisti mentre dall’offerta si evince una partecipazione individuale di dipendenti della società ausiliaria Systra S.A. all’esecuzione del contratto. Tanto avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

La tesi pare destituita di fondamento in fatto e diritto. Dalle dichiarazioni rese ai fini della gara dall’aggiudicatario in punto prestito dei requisiti da parte dell’ausiliaria si evince (doc. 13 p. ricorrente) che, in relazione al punto C6 del disciplinare di gara (doc. 2 p. resistente), l’ausiliaria ha messo a disposizione il requisito tecnico concernente il numero medio di personale tecnico utilizzato nel triennio precedente; dalla dichiarazione resa dall’ausiliaria (doc. 14) si evince che i requisiti tecnici vengono messi a disposizione dell’ausiliata per il raggiungimento dei requisiti richiesti dalla legge di gara e per tutta la durata dell’appalto.

Dall’offerta del raggruppamento aggiudicatario si evince poi che talune prestazioni professionali inerenti la progettazione recano la specificazione dei soggetti destinati a renderle (come per altro dovuto in relazione a prestazioni professionali proprie di professioni protette), i quali sono tecnici dipendenti dell’ausiliaria.

Sostiene la ricorrente che il prestito dei requisiti "organizzativi" da parte dell’ausiliaria non legittimerebbe il prestito di dipendenti; ritiene il collegio che la ratio normativa sia per contro effettivamente rispettata proprio dalla soluzione adottata dall’aggiudicataria. Il profilo critico dell’avvalimento si rivela infatti nelle fattispecie opposte in cui vengono prestati requisiti "sulla carta" in mancanza di qualsivoglia struttura reale organizzativa di supporto (che altro non può che essere composta che di mezzi e personale) e senza fattivo coinvolgimento delle energie messe formalmente a disposizione dall’ausiliaria nel contesto dell’appalto. La soluzione proposta dal raggruppamento aggiudicatario risulta quindi essere nella forma e nella sostanza conforme alla prescrizione normativa là dove comporta una concreta ed effettiva messa a disposizione di personale qualificato.

Con il terzo e quarto motivo di ricorso si propone, benché in relazione a diversi soggetti, sostanzialmente la medesima censura. L’ausiliaria del raggruppamento aggiudicatario avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 lett. m-ter) del D.Lgs. n. 163 del 2006 in relazione ai legali rappresentanti diversi dal dichiarante, al direttore tecnico e ai cessati dalla carica; analogamente si sarebbe verificata l’omissione di talune similari dichiarazioni da parte della capogruppo.

Deve preliminarmente osservarsi che il medesimo tipo di omissione (contestata sotto l’esclusivo profilo formale, non deducendosi in alcun modo che taluno dei concorrenti vertesse nelle condizioni indicate dall’art. 38 lett. m-ter bensì esclusivamente l’omissione della prescritta dichiarazione) viene censurata da parte della ricorrente anche per quanto riguarda la seconda e la terza classificata.

La circostanza non è casuale poiché gli atti di gara (si vedano in particolare i punti A) ed E) del disciplinare sub. doc. 2 di parte resistente), pur analiticamente elencando, sia quali requisiti di ammissione alla gara, sia quali oneri di autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, talune fattispecie di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, si fermano nell’enumerazione specifica all’ipotesi di cui alla lett. m-bis) del medesimo decreto legislativo, nulla specificando in relazione alla lett. m-ter). In fatto è poi pacifico che la modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante non contemplasse l’espresso richiamo alla fattispecie di cui alla lett. m- ter (cfr. allegato 1 sub. doc. 3 p. resistente), talchè risulta che tutte e tre le prime concorrenti classificate, seguendo la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, non hanno reso, quantomeno per taluni dei soggetti interessati, la dichiarazione di cui alla lett. m-ter.

Conseguentemente, da una parte la legge di gara non formulava alcun espresso riferimento a pena di esclusione alla contestata specifica dichiarazione, dall’altra la modulistica fornita dall’amministrazione avrebbe in ogni caso indotto i concorrenti in errore circa la necessità di rendere espressamente la dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m)ter; ciò implica, in applicazione di consolidata giurisprudenza, che nessuna esclusione avrebbe potuto essere disposta sulla scorta di quello che al limite può essere considerato un errore formale indotto dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora accompagnato da una applicazione formalistica della normativa (per altro neppure giustificata dal tenore della legge di gara), avrebbe avuto l’unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale.

Per arresti giurisprudenziali che hanno censurato la sanzione dell’esclusione in ipotesi in cui il tenore della legge di gara renda dubbia la necessità di presentare una determinata specifica documentazione ovvero ove sussista una modulistica predisposta dall’amministrazione che può aver indotto in errore si veda C.G.A. 11.2.2005 n. 55; Cons. St. sez. V 4.2.2004 n. 364.

In particolare secondo Cons. St. 5.7.2011 n. 4029: "Va osservato che il Giudice di prime cure ha ritenuto che la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della ""lex specialis"" di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del "favor partecipationis". La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l’esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta). Considera la Sezione che, in applicazione dei principi del "favor partecipationis" e di tutela dell’affidamento, non può procedersi all’esclusione di un’impresa nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10 novembre 2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione."

Per altro nel caso si specie, a differenza del caso di cui alla decisione del Consiglio di Stato da ultimo riportata neppure sussisteva nella legge di gara una chiara prescrizione a pena di esclusione della presentazione della contestata dichiarazione e quindi, se mai, anche la par condicio, intesa come rigoroso rispetto delle condizioni chiaramente dettate dalle legge di gara, imponeva di non richiedere a pena di esclusione alcuna dichiarazione non espressamente menzionata negli atti di gara; resta così assorbito l’ulteriore profilo contestato dall’amministrazione resistente circa l’insussistenza normativa dell’obbligo di rendere la contestata dichiarazione in capo agli amministratori cessati dalla carica.

Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente contesta che l’aggiudicataria avrebbe violato l’art. III.1.3 del bando e il punto C del disciplinare di gara. La censura è esclusivamente formalistica e svolta per altro anche in relazione all’offerta della terza classificata; né è casuale che due concorrenti abbiano utilizzato espressioni formalmente identiche per rappresentare una situazione sostanziale conforme alla legge di gara.

In particolare nell’offerta dell’aggiudicataria (come della terza classificata) è stato attestato il possesso dei requisiti economico-finanziario con riferimento "all’art. 50 del D.P.R. 554 del 1999" mentre il punto C del disciplinare richiedeva, secondo la ricorrente, che la capacità economico finanziaria venisse comprovata mediante l’attestazione di "svolgimento di servizi di progettazione esecutiva e definitiva". Se non che tali ultimi servizi sono esattamente quelli analiticamente indicati ed attestati dall’aggiudicataria nel corpo dell’offerta (cfr. offerta aggiudicataria in atti), sicchè nessuna carenza di attestazione dei requisiti è addebitabile all’aggiudicataria, del tutto irrilevante essendo l’utilizzo di formule di stile con richiamo alla normativa e ferma la specifica attestazione di tutti i requisiti richiesti.

Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente contesta che l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria avrebbe, pare di comprendere, falsamente dichiarato di non partecipare alla gara in proprio né essere in situazione di controllo con altro partecipante; tanto in quanto la Systra S.A., che assume il ruolo di ausiliaria nel raggruppamento aggiudicatario, da una parte è in situazione di controllo con l’ausiliata Systra Sotecni s.p.a. e dall’altra parteciperebbe in proprio tramite i propri dipendenti alla gara.

Sotto quest’ultimo profilo non può che rinviarsi a quanto già osservato in relazione al secondo motivo di ricorso ed alla corretta applicazione, da parte del raggruppamento aggiudicatario, dello strumento dell’avvalimento, essendo indubbio che l’ausiliaria partecipa quale società appunto in ausilio (correttamente prestando risorse umane) alla gara. La prima parte della censura è poi palesemente destituita di fondamento se si considera che scopo della norma invocata è evitare che soggetti in apparente confronto concorrenziale tra loro, rispondendo ad un unico centro economico-organizzativo, tentino di falsare la concorrenza e non certo che, all’interno del medesimo gruppo, si utilizzi lo strumento dell’avvalimento; infatti nell’avvalimento ausiliaria e ausiliata formulano un’unica offerta e quindi palesemente uniscono la loro attività e le loro risorse, sicchè al limite la sussistenza di un rapporto di controllo rafforza la credibilità della reciproca messa a disposizione di mezzi tra le due compagini societarie.

Tutte le censure mosse avverso l’ammissione in gara dell’aggiudicataria si ritengono quindi destituite di fondamento, senza ulteriore necessità di vagliare la posizione della seconda e terza classificata e con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.

Stante la complessità della vertenza sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La sig.ra A.S., candidata per la lista XX Presidente alle elezioni del 28 e 29 marzo 2010 per il rinnovo del Consiglio Provinciale di Viterbo, impugna il verbale di proclamazione degli eletti, contestandone l’illegittimità nella parte in cui la colloca al quarto posto dei candidati non eletti per la sua lista.

La ricorrente lamenta che un errore nella disposizione delle liste nel verbale della sezione n. 20 abbia generato errore nell’assegnazione dei voti da parte dell’Ufficio Elettorale Centrale.

La Provincia di Viterbo e i sig.ri M.M., P.O. e De G.R., chiamati in causa, non si sono costituiti.

Con ordinanza 22.10.2010 n. 1479 questa Sezione ha disposto a carico della ricorrente integrazione del contraddittorio nei confronti della sig.ra Gioia Maria Scipio, candidata alla competizione elettorale per la stessa lista, ivi collocata al terzo posto dei non eletti, evidenziandosi l’interesse contrario di quest’ultima al presente ricorso dalla circostanza che l’accoglimento della domanda giudiziale determinerebbe il suo scavalcamento nella graduatoria di lista da parte della sig.ra S..

L’incombente è stato eseguito nei termini prefissi.

Il ricorso è passato in decisione all’udienza del 13.1.2011.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va accolto.

La sezione n. 20 ha verbalizzato correttamente i voti conseguiti dalle liste di candidature, ma non ha collocato le medesime nell’ordine stabilito dal manifesto elettorale. L’Ufficio Elettorale Centrale ha riportato i voti risultanti dai verbali delle sezioni seguendo l’ordine delle liste come ufficialmente indicato dal manifesto, ma non ha tenuto conto della diversa disposizione nel verbale della sezione n. 20.

La conseguenza, per quanto concerne i limiti del presente contenzioso, è stata che, alla sig.ra A.S., candidata per la lista Meroi Presidente, l’U.E.C. non ha riconosciuto ventinove voti regolarmente da lei riportati nel ventiquattresimo collegio. L’aggiunta di questi voti determina l’incremento a 7,38 della cifra individuale della candidata, la seconda più elevata della lista, consentendone il collocamento al primo posto dei non eletti.

Non si fa luogo a provvedere in ordine alle spese del giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dispone la collocazione della sig.ra A.S. al primo posto dei candidati non eletti della lista Meroi Presidente, con i voti validi e la cifra elettorale individuale come descritti a parte motiva.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e comunicata nei termini di cui all’art. 130, comma 8, del codice del processo amministrativo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

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Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 21 luglio 2009, la Corte d’Appello di Palermo respingeva il gravame svolto da XXXs.p.a. contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento intimato a C.G. in data 2 aprile 2001, con ordine di reintegrazione e condanna al risarcimento del danno.
2. La Corte territoriale puntualizzava, per quanto qui rileva, che:
– C.G., dipendente delle XXXs.p.a., veniva licenziato, ai sensi degli artt. 52, 54, 68 lett. E) del CCNL di categoria dell’11.1.2001, per l’asserita commissione del reato di falso ideologico in concorso con i componenti della commissione medica periferica di Corleone che avevano attestato l’esistenza di patologie comportanti lo stato di invalidità del predetto C.;
con la lettera di contestazione degli addebiti, la società aveva comunicato al dipendente di aver rilevato, dagli esami degli atti processuali contenuti nel fascicolo aperto presso il tribunale di Palermo per reati connessi all’assunzione presso l’amministrazione in qualità di invalido civile, che la Commissione medica periferica per le pensioni di guerra di Palermo, investita dell’accertamento della permanenza dei requisiti sanitari prescritti per l’iscrizione negli elenchi di collocamento di cui alla L. n. 482 del 1968, art. 19, aveva dichiarato le infermità, a suo tempo riconosciute, non idonee a giustificare la qualità di invalido civile;
– il dipendente lamentava la genericità della contestazione;
– la decisione di accoglimento del primo giudice veniva impugnata dalla società che deduceva l’erronea esclusione della giusta causa di licenziamento per aver il consulente tecnico officiato in primo grado escluso che il dipendente avesse la percentuale di invalidità necessaria per essere qualificato invalido civile ed assunto come tale; che il procedimento penale, celebrato nei confronti del dipendente, era stato definito con declaratoria di estinzione del reato per prescrizione e non con sentenza di assoluzione; ed infine, che la condotta del dipendente integrava comunque il giustificato motivo soggettivo di licenziamento in relazione all’uso consapevole di una certificazione falsa ai fini della costituzione del rapporto di lavoro.
3. A sostegno del decisum la Corte territoriale riteneva, per quanto qui rileva:
– il provvedimento espulsivo, di natura univocamente disciplinare, fondato sull’asserita commissione di reati da parte del dipendente ed adottato all’esito del procedimento avviato con la contestazione degli addebiti, sviluppatosi con la formulazione delle difese da parte dell’incolpato e concluso con l’adozione della sanzione;
– in relazione alla contestazione e ai motivi di licenziamento, non rilevava tanto la sussistenza delle condizioni necessarie per la declaratoria dello stato di invalidità civile, quanto la compartecipazione nella falsa certificazione di patologie inesistenti e la consapevole utilizzazione di tale certificazione per l’assunzione quale invalido civile, in forza della quale veniva stipulato il contratto di lavoro;
– il Giudice per l’udienza preliminare, decidendo in sede di rinvio, riqualificava i fatti ascritti come falso ideologico in certificati e dichiarava non doversi procedere per insussistenza del fatto, e tali conclusioni andavano condivise costituendo elemento sufficiente ad escludere la sussistenza della condotta illecita ascritta al dipendente nell’impugnato provvedimento espulsivo;
– la pluralità di accertamenti cui era stato sottoposto il dipendente, per accertare le patologie da cui era stato ritenuto affetto ad opera di organi collegiali e in tempi diversi, appariva scarsamente conciliabile con l’ipotizzata dolosa falsità delle certificazioni, in mancanza di elementi di valutazione idonei a giustificare l’interesse degli organi accertatoli a formulare una falsa valutazione delle condizioni di salute per consentire all’interessato di fruire dei relativi benefici;
– le patologie, in misura percentuale inferiore a quella utile per l’attribuzione dello stato di invalidità civile, erano state accertate anche dalla Commissione medica officiata dalla Procura della Repubblica di effettuare il controllo, e lo stesso c.t.u.
officiato in primo grado aveva formulato un giudizio di non invalidità in considerazione del range valutativo previsto per le singole affezioni;
– mancavano, pertanto, elementi probatori idonei a dimostrare che l’attribuzione dello stato di invalidità fosse frutto di certificazioni, da parte dei competenti organi, di situazioni patologiche inesistenti o dolosamente sopravvalutate, e che il dipendente avesse concorso a diverso titolo o consapevolmente fatto uso dell’ipotizzata falsità;
– non sussisteva, pertanto, alcuna delle condotte indicate nell’art. 54 del CCNL di categoria richiamato nella lettera di licenziamento, che contempla "la violazione dolosa di leggi e regolamenti o dei doveri d’ufficio che possano arrecare o abbiano arrecato forte pregiudizio all’ente o a terzi" o prevede la possibilità della massima sanzione "quando sia accertato che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile e, comunque, con mezzi fraudolenti", o ancora "in genere per fatti o atti dolosi di gravità tale da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro", ipotesi in relazione alle quali è stato giustificato il recesso e che presuppongono tutte la sussistenza di una condotta dolosa, nella specie indimostrata; nè sussisteva, in concreto, la possibilità della conversione del licenziamento per giusta causa in recesso per giustificato motivo soggettivo, mancando proprio la prova dell’inadempimento che avrebbe legittimato la conversione.
4. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, XXXs.p.a., ha proposto ricorso per cassazione fondato su un unico articolato motivo, illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c. L’intimato ha resistito con controricorso, eccependo l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso.
Motivi della decisione
5. Con unico articolato motivo di ricorso, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 54 CCNL del 2001 e art. 2119 c.c.; violazione e falsa applicazione dell’artt. 652 e ss. c.p.p.; insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Assume la società che la Corte di merito avrebbe limitato il proprio esame alle valutazioni espresse dal giudice penale omettendo di esaminare, ed adeguatamente motivare, i risultati cui era pervenuto l’ausiliare officiato in primo grado, in particolare che il dipendente non avesse mai accusato alcun sintomo della diagnosticata patologia bronchiale ragione per cui non poteva che essere consapevole della fraudolenta assunzione, onde la condotta era caratterizzata da dolo e passibile della massima sanzione espulsiva prevista dall’art. 54 del CCNL del 2001. Assumeva, inoltre, che la condotta del dipendente integrava gli estremi del giustificato motivo soggettivo di recesso ed era comunque sussumibile in una delle ipotesi contrattualmente previste ai fini dell’applicabilità della sanzione del licenziamento con preavviso.
6. Osserva il Collegio che le dedotte censure per violazione legge non risultano adeguatamente illustrate con l’esposizione ed illustrazione delle ragioni per le quali la Corte territoriale avrebbe violato norme o principi di diritto.
7. La deduzione è all’evidenza inammissibile perchè la censura dedotta risulta, per come svolta, priva della specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che si assumono in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità, non risultando in tal modo consentito alla Corte di legittimità di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il fondamento della denunziata violazione.
8. Ma la doglianza non è meritevole di accoglimento anche per i seguenti molteplici profili:
– sono genericamente richiamati gli artt. 652 e ss. c.p.p., ma a prescindere dal rilievo di inammissibilità della deduzione priva di specificità, va rilevato che l’art. 653 c.p.p., inerisce, invero, all’efficacia del giudicato penale nei procedimenti disciplinari a carico dei dipendenti pubblici e non si applica, pertanto, ai rapporti di lavoro intercorrenti con la s.p.a. Poste italiane, che non è amministrazione pubblica (ex multis, Cass. 5530/2003);
– comunque, l’art. 654 c.p.p., disposizione che, correttamente, potrebbe rilevare con riferimento ai procedimenti disciplinari a carico dei dipendenti privati, esclude che possa avere efficacia in un successivo giudizio civile la sentenza penale di condanna o di assoluzione, con riferimento ai soggetti che non abbiano partecipato al giudizio penale, indipendentemente dalle ragioni di tale mancata partecipazione, sicchè nel giudizio relativo alla legittimità del licenziamento disciplinare intimato ad un lavoratore sulla base di una condotta per la quale sia stata esercitata l’azione penale, il giudice civile non è vincolato dal giudicato penale ed è quindi abilitato a procedere autonomamente alla valutazione del materiale probatorio acquisito al processo, nel caso di mancata partecipazione del datore di lavoro al giudizio penale (ex multis, Cass. 17652/2007;
Cass. 1095/2007).
9. Passando all’esame del dedotto vizio di motivazione, rileva il Collegio che il ricorso per cassazione con il quale siano dedotti vizi della motivazione della sentenza deve contenere la precisa indicazione di carenze o di lacune nelle argomentazioni sulle quali si basa la decisione (o il capo di essa) censurata, ovvero la specificazione di illogicità, o ancora la mancanza di coerenza fra le varie ragioni esposte, e quindi l’assoluta incompatibilità razionale degli argomenti e l’insanabile contrasto degli stessi, mentre non può farsi valere, come nella specie, il contrasto dell’apprezzamento dei fatti compiuto dal giudice del gravame con il convincimento e con le tesi della parte, risolvendosi il motivo di ricorso così proposto in un’inammissibile richiesta di sindacato del Giudice di legittimità sulle valutazioni riservate al giudice di merito.
10. In ogni caso la sentenza impugnata ha esaminato tutte le circostanze rilevanti ai fini della decisione, svolgendo un iter argomentativo esaustivo coerente con le emergenze istruttorie acquisite: la declaratoria di insussistenza del fatto pronunciata dal giudice del rinvio all’esito della cassazione della sentenza da parte della S.C. nella parte relativa alla posizione del C.; la pluralità e collegialità degli accertamenti cui il C. è stato sottoposto; la variabilità dell’apprezzamento della riduzione della capacità lavorativa ai fini dell’attribuzione dello stato di invalidità civile, anche da parte della Commissione medica officiata dalla Procura della Repubblica dei relativi controlli.
11. La valutazione delle predette risultanze che ha, pertanto, condotto la Corte di merito verso la ritenuta mancanza di elementi probatori idonei a dimostrare che l’attribuzione dello stato di invalidità civile, proveniente da una Pubblica Amministrazione, e per di più reiterata, sia stata frutto delle certificazioni attestanti patologie inesistenti o sopravvalutato e che a tale apprezzamento il dipendente abbia concorso a diverso titolo o fatto uso consapevolmente dell’ipotizzata e indimostrata falsità, è immune da contraddizioni e vizi logici; le valutazioni svolte e le coerenti conclusioni che ne sono state tratte configurano quindi un’opzione interpretativa del materiale probatorio del tutto ragionevole, espressione di una potestà propria del giudice del merito che non può essere sindacata nel suo esercizio.
12. In definitiva, il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, liquidate in Euro 40,00 per esborsi, oltre Euro 2.500,00 per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2012

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