Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, in favore del R.T.I. P. S.r.l. e V. S.r.l., della procedura aperta indetta dal Comune di Terni per l’affidamento dei lavori di "realizzazione della bretella di collegamento tra via Urbinati e la strada di S.M. I^ stralcio", comunicatale con nota prot. n. 0054319 del 14 aprile 2011, chiedendo altresì il risarcimento in forma specifica (mediante conseguimento dell’aggiudicazione), od, in subordine, per equivalente monetario.
Premette di avere partecipato al procedimento in questione, da aggiudicarsi secondo il criterio del "prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso percentuale sui lavori a corpo" e di essere risultata seconda graduata, dietro il R.T.I. P., che ha proposto un ribasso del 49,126 per cento.
Espone che le offerte sono state sottoposte a valutazione di anomalia, senza che poi la Stazione appaltante abbia comunicato alle imprese gli esiti della verifica.
A distanza di circa sei mesi, con la nota impugnata, la Stazione appaltante ha comunicato la disposta aggiudicazione definitiva, senza peraltro allegare il provvedimento, né esternare il suo contenuto motivazionale.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto i profili della perplessità di comportamento e dello sviamento, nella considerazione che alla comunicazione del 14 aprile 2011, concernente la disposta aggiudicazione definitiva, non è stato allegato il provvedimento stesso di aggiudicazione, né la motivazione sottesa, né i verbali da cui desumere le ragioni della scelta dell’Amministrazione.
E’ stata preclusa anche la possibilità di espletare l’accesso informale previsto dall’art. 79, comma 5quater, del codice dei contratti pubblici.
2) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per travisamento e falsità dei presupposti, non risultando esplicitato il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dal R.T.I. controinteressato, e, conseguentemente, caratterizzandosi l’aggiudicazione come espressione di una non seria valutazione di affidabilità e sostenibilità dell’offerta aggiudicataria.
3) Violazione degli artt. 38, commi 1 e 3, 11, commi 8 e 9, del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi ordinamentali in materia di procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria per la mancata verifica del possesso dei requisiti di moralità generale occorrenti per concorrere alla procedura ed aggiudicarsi ed eseguire l’affidamento.
Nella comunicazione di aggiudicazione non risulta espletata la verifica del possesso, in capo all’impresa controinteressata, dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici; tale verifica va effettuata prima della stipula del contratto di appalto.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Terni e le controinteressate P. S.r.l. e V.L. S.r.l. replicando alle censure avversarie e chiedendo che siano disattese anche in ragione della loro genericità.
Con un primo atto di motivi aggiunti, successivo all’ostensione documentale, sono stati impugnati anche i verbali relativi al procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ed in particolare il verbale finale del 24 febbraio 2011, deducendosi le seguenti, ulteriori, censure:
4) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella considerazione che l’A.T.I. P. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per carenza del requisito di moralità professionale di cui alla norma rubricata; in particolare dalla documentazione versata in atti è emerso che il cessato dalla carica di direttore tecnico, sig. E.S., ha riportato una sentenza di condanna passata in giudicato per il reato di cui all’art. 483 del c.p. (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico) sicuramente incidente sulla moralità professionale dell’impresa.
Non assume rilievo il fatto che il reato sia stato commesso "antecedentemente alla nomina di direttore tecnico", in quanto la norma richiede che il soggetto con carica apicale non abbia riportato condanne per reati incidenti sulla moralità professionale, e neppure la circostanza che vi sia stata una revoca dell’incarico, trattandosi di un’inadeguata misura di dissociazione.
5) Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006; inadeguatezza della cauzione provvisoria prodotta dal R.T.I. P. in quanto dimidiata in virtù di un attestato di qualità non pertinente alla gara oggetto di affidamento.
Dalla documentazione è emerso che l’A.T.I. P. ha prodotto una cauzione provvisoria pari all’uno (anziché del due) per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, in forza di una certificazione di qualità che non risulta però pertinente all’oggetto della gara, concernendo il settore "costruzioni idriche", mentre occorreva la qualificazione OG3, classifica IV.
Il R.T.I. controinteressato doveva dunque essere escluso dal prosieguo della gara.
6) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per travisamento e falsità dei presupposti, in quanto dalla verifica dell’offerta del raggruppamento P., in relazione alla stima delle occorrenze di manodopera, risulta impossibile anche solo quantificare i tempi di lavorazione; vi è cioè una totale indeterminatezza delle tempistiche di esecuzione della prestazione.
Di tale carenza vi è traccia fino al verbale della Commissione del 16 febbraio 2011, ma nulla si dice, sorprendentemente, nel verbale di chiusura della verifica di congruità del 24 febbraio successivo.
7) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per travisamento e falsità dei presupposti; violazione del principio del c.d. collegio perfetto, nell’assunto che, in ben due riunioni, mancava un componente della Commissione deputata a valutare l’anomalia dell’offerta, ed in particolare l’arch. M.F..
Con un secondo atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
8) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentandosi la mancata acquisizione, da parte della Stazione appaltante, del certificato del casellario giudiziale integrale riferito al sig. E.S., direttore tecnico della P. cessato dalla carica nel triennio, e dell’analogo certificato riferito a diversi soggetti apicali dello stesso raggruppamento controinteressato, neppure dichiarati in sede di gara (si tratta dei signori D.D., T.P., M.N., B.S., C.G., D.A., M.M., P.L., tutti procuratori speciali, muniti di ragguardevoli poteri). Il R.T.I. P. doveva dunque essere escluso dalla gara in quanto ha omesso di dichiarare l’esistenza di tali procuratori speciali e comunque ha violato l’obbligo di acquisire i certificati del casellario giudiziale riferiti a tali soggetti.
9) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto della mancata dichiarazione di un addebito penale riferito al sig. F.P., direttore tecnico della V., sicuramente incidente sulla moralità professionale dell’impresa mandante del R.T.I. controinteressato, che avrebbe dovuto comportarne l’estromissione dalla gara. In sintesi, non è stato dichiarato alcun addebito penale, mentre dal certificato del casellario integrale è emersa la presenza di un decreto penale del GIP del Tribunale di Bologna applicativo di un’ammenda per la violazione al T.U. sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro.
L’omessa dichiarazione di tale provvedimento è di per sé causa interdittiva, denotando il mancato possesso del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), e rileva anche come omissione dichiarativa ai fini del possesso del requisito di ordine generale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 163 del 2006.
Resistono ai motivi aggiunti il Comune di Terni ed il raggruppamento controinteressato eccependone l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito.
All’udienza del 28 settembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo si deduce la violazione dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici, nell’assunto che la comunicazione di aggiudicazione di cui alla nota del 13 aprile 2011 non contenga i requisiti prescritti dalla norma.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed, invero, la nota in questione contiene la comunicazione alla ricorrente che è risultata seconda graduata e che l’aggiudicazione è stata disposta in favore dell’A.T.I. P. S.r.l. e V.L. S.r.l. "per avere essa presentato la migliore offerta di Euro 1.328.471,21 corrispondente al ribasso del 49,126%"; è altresì esplicitamente rappresentata la possibilità di esercitare e le modalità di esercizio del diritto di accesso.
Ora, l’art. 79, comma 5bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dispone che la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva è, di regola, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), vale a dire "le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto".
Nel caso di specie, prevedendo il bando, come criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso, può ritenersi assolto l’onere previsto dall’art. 79 con l’indicazione dell’attribuibilità al raggruppamento controinteressato dell’offerta contenente il maggiore ribasso.
Anche per quanto concerne l’accesso informale agli atti del procedimento di gara, la nota impugnata appare rispettosa della previsione dell’art. 79, comma 5quater, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Non può, d’altro canto, trascurarsi, solo per completezza argomentativa, che, secondo costante giurisprudenza, l’omissione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ed, a maggiore ragione, l’incompletezza di tale comunicazione non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2646; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 16 agosto 2011, n. 894; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031).
2. – Con il secondo mezzo di gravame si allega poi la non conoscenza delle ragioni che hanno indotto il seggio di gara a giudicare congrua ed affidabile l’offerta presentata dal R.T.I. controinteressato, assumendosi comunque la sua non adeguata valutazione, dimostrata anche dall’eccessivo protrarsi del (sub)procedimento di verifica dell’anomalia; tale contestazione è poi ulteriormente sviluppata con il terzo dei "primi motivi aggiunti" (rubricato sub 6 nell’esposizione che precede), mediante il quale si lamenta, con riguardo all’offerta del raggruppamento P., l’impossibilità di quantificare i tempi di esecuzione della prestazione, e dunque di lavorazione in relazione alla stima delle occorrenze di manodopera.
Le censure possono essere esaminate congiuntamente, in quanto complementari, o, per meglio dire, espressione dell’approfondimento, all’esito di una maggiore conoscenza degli atti di gara, di un medesimo argomento.
I motivi devono essere disattesi.
Occorre muovere dalla considerazione, consolidata in giurisprudenza e poi codificata dall’art. 88, comma 7, del codice dei contratti pubblici, secondo cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile od inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009, n. 10828); ne consegue che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed improntato alla massima collaborazione tra Stazione appaltante ed offerente; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni; mentre l’offerta è immodificabile, possono essere variate le giustificazioni rese.
Parte ricorrente allega che le prime richieste di chiarimenti evidenziavano incongruenze dell’offerta nella valutazione dei tempi di lavorazione in relazione alla manodopera, che, poi, contraddittoriamente, con le tabelle allegate al verbale del 16 febbraio 2011, sono state ritenute superate.
Tale conclusivo giudizio di non anomalia, nei limiti del sindacato consentito al giudice amministrativo, non appare al Collegio illogico, nè affetto da errori di fatto.
In particolare, con la richiesta integrativa del 13 dicembre 2010, la Direzione Lavori Pubblici del Comune di Terni ha rilevato che "in relazione alla manodopera non è stato possibile valutare i tempi di lavorazione in quanto le altre voci di prezzo che concorrono a formare le singole analisi devono essere integrate; si richiede inoltre di voler fornire delucidazioni in merito alle paghe orarie indicate in analisi in quanto discordanti con quanto da voi indicato a pag. 2 dei giustificativi"; in altre parole, a bene intendere, la Stazione appaltante ha chiesto chiarimenti anche sulle altre voci di prezzo relative all’appalto per confrontarle con il costo della manodopera.
Le risultanze del verbale del 24 gennaio, da cui emerge la non congruità della manodopera, devono essere confrontate con le acquisizioni risultanti dal verbale del 16 febbraio successivo, da cui si evince, tra l’altro, l’esistenza di un’attestazione di Centro di trasformazione, comportante che le barre di acciaio arrivano in cantiere già sagomate, con conseguente riduzione dei tempi di lavoro, e l’utilizzo di un escavatore ammortizzato per la movimentazione del materiale all’interno del cantiere, con connessa riduzione del costo dei noli.
Ne discende un giudizio non illogico, seppure sintetico, espresso dall’Amministrazione, di globale affidabilità dell’offerta presentata dall’A.T.I. P.
Del resto, occorre considerare che il giudizio di congruità non deve essere condotto in una prospettiva atomistica e parcellizzata delle singole componenti dell’offerta, ma deve investire quest’ultima nel suo complesso, onde accertare che il ribasso praticato non si attesti al di là del ragionevole limite segnato dalle leggi di mercato.
Quanto al dedotto vizio motivazionale, il giudizio di congruità dell’offerta può essere sostenuto da una motivazione succinta, od anche per relationem alle giustificazioni rassegnate dall’offerente, poste a disposizione del soggetto interessato, che le ha infatti poste a base dei motivi aggiunti.
3. – Con il terzo motivo di ricorso, sviluppato, anche questo, nel primo motivo aggiunto (rubricato sub 4), si deduce essenzialmente la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nella considerazione della mancata verifica, anteriormente alla stipulazione del contratto, del possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa aggiudicataria; con i "primi" motivi aggiunti si specifica, poi, che l’A.T.I. P. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto il cessato dalla carica di direttore tecnico, sig. E.S., ha riportato una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 483 del c.p., sicuramente incidente sulla moralità professionale dell’impresa.
Anche tali censure devono essere disattese.
Ed infatti, come si desume anche dalle allegazioni della controinteressata, nel periodo in cui è stato alle dipendenze della P., il sig. Esposito non risultava condannato con sentenza passata in giudicato, presupposto al quale l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 condiziona l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti.
Dalla dichiarazione della P. si ricava che il reato previsto dall’art. 483 del c.p. è stato commesso il 2 aprile 2003, prima della nomina a direttore tecnico, risalente al maggio 2007; la revoca dell’incarico è intervenuta il 17 gennaio 2008, mentre la sentenza della Corte di Appello di Firenze è del 14 marzo 2009.
Ciò sembra sufficiente ad escludere l’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. c), anche a prescindere da ogni ulteriore valutazione sull’effettiva incidenza della concreta fattispecie di reato sulla moralità professionale.
4. – Proseguendo ora nella disamina dei "primi" motivi aggiunti (residuano da scrutinare il secondo ed il quarto), deve essere anzitutto disattesa l’accezione di inammissibilità/irricevibilità svolta dalle parti resistenti, nella considerazione che, essendo l’accesso stato consentito il 9 maggio 2011 ed effettuato il successivo 11 maggio, la documentazione esaminata era già nota al momento della proposizione del ricorso introduttivo consegnato per le notifiche il 14 maggio.
A bene considerare, tali motivi aggiunti sono stati notificati il 10 giugno 2011, cioè nel rispetto del termine (dimidiato) di trenta giorni dalla conoscenza degli atti previsto dall’art. 120 del cod. proc. amm., collegata all’ostensione documentale dell’11 maggio, e dunque tempestivi anche (a valere) come ricorso introduttivo.
5. – Con il secondo motivo aggiunto, in particolare, si lamenta la violazione dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’asserita inadeguatezza della cauzione provvisoria prodotta dal R.T.I. P., dimezzata in virtù di un certificato di qualità (concernente il settore della costruzione di reti idriche) non pertinente alla gara oggetto di affidamento, che richiedeva, come qualificazione, la OG3, classifica IV.
Il mezzo è infondato, in quanto, come dedotto dall’Amministrazione comunale, la P. è risultata, dalla attestazione SOA acquisita, avere una qualificazione anche per la categoria OG3, classe V (cfr. doc. A del Comune di Terni) valida fino al 28 novembre 2010.
Deve, al riguardo, considerarsi, alla stregua di quanto disposto dall’art. 4, comma 3, del (all’epoca vigente) d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, e di una lettura sistematica della disciplina, legittimo il comportamento dell’Amministrazione appaltante che ha considerato decisivo quanto dichiarato nell’attestazione SOA (così Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147).
6. – Il quarto motivo aggiunto lamenta poi la violazione del principio del collegio perfetto con riguardo alla Commissione incaricata di valutare l’anomalia dell’offerta, allegando che in due riunioni (quella del 13 dicembre 2010 e quella del 24 gennaio 2011) è mancato un componente (l’arch. M.F.).
La censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.
La commissione giudicatrice nelle gare d’appalto è, secondo costante giurisprudenza, un collegio perfetto, che, in quanto tale, decide con il plenum dei suoi componenti (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; Sez. VI, 2 febbraio 2004, n. 324). Tale regola opera peraltro allorché la Commissione svolga un’attività obiettivamente valutativa, e quindi, essenzialmente, ai fini della determinazione dei criteri e delle determinazioni conclusive, rispetto alle quali appare determinante il contributo di tutti i componenti del collegio ai fini di una corretta formazione della volontà (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2002, n. 6194). La collegialità perfetta trova invece un temperamento allorché la Commissione sia chiamata a svolgere attività preparatoria, istruttoria ovvero del tutto vincolata (così anche T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010, n. 26).
Nella vicenda in esame è facile, dalla semplice lettura dei verbali, desumere che la seduta del 13 dicembre 2010 si è tradotta in una mera richiesta di giustificazioni all’A.T.I. aggiudicataria, all’esito di una prima delibazione istruttoria della documentazione dalla stessa presentata.
Anche la seduta del 24 gennaio 2011 è connotata dallo svolgimento di attività istruttoria, o, forse meglio, preparatoria, e comunque dall’assenza di qualsivoglia scelta decisoria, essendosi nella medesima svolto un primo incontro, a seguito di convocazione, con i "rappresentanti" dell’A.T.I., ai quali sono state esposte le modalità di verifica dell’anomalia dell’offerta e rappresentate le criticità evidenziate, aggiornandosi, all’esito, la riunione all’8 febbraio successivo.
7. – Il ricorso introduttivo ed i "primi" motivi aggiunti devono dunque essere disattesi in quanto infondati.
8. – Residuano da esaminare i "secondi" motivi aggiunti; rispetto agli stessi occorre preliminarmente disattendere l’eccezione di inammissibilità/irricevibilità, argomentata dalle parti resistenti nell’assunto che abbia ad oggetto atti conosciuti fin dal momento della proposizione del ricorso introduttivo, in quanto acquisiti in sede di accesso, espletato l’11 maggio 2011.
Ed infatti parte ricorrente, nella memoria difensiva del 23 settembre 2011, assume, senza che ex adverso sia offerta una prova contraria, che gli ulteriori motivivizi emergono dai documenti (ed in particolare dai certificati del casellario giudiziale) prodotti in giudizio dal Comune resistente in data 16 giugno 2011.
9. – Nel merito, dunque, non meritevole di positiva valutazione è il primo motivo con cui si lamenta la mancata acquisizione del certificato del casellario integrale (finalizzato ad accertare il passaggio in giudicato della sentenza di condanna) del sig. E.S., direttore tecnico cessato dalla carica della P. e dell’analogo certificato di altri soggetti apicali del raggruppamento, neppure dichiarati in sede di gara.
Per quanto riguarda il direttore tecnico, l’infondatezza dell’assunto difensivo deriva da quanto già osservato al punto sub 3) della presente motivazione; il che rende inconferente anche l’istanza istruttoria volta all’acquisizione del medesimo.
Per quanto concerne gli altri soggetti apicali della P., trattandosi di procuratori speciali, la censura non è meritevole di positiva valutazione, in quanto l’art. 38, comma 1, lett. c), non li onera al rilascio della dichiarazione sostitutiva finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti di moralità della società.
Il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) che limita l’applicabilità della disposizione da ultimo ricordata ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali. Ed invero l’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici parla di "amministratori muniti del potere di rappresentanza", richiedendo dunque la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, mentre i procuratori speciali (o ad negotia) sono soggetti cui può essere conferita la rappresentanza (di diritto comune) della società, ma che non sono amministratori.
Non può trascurarsi, d’altro canto, che si tratta di una norma che, limitando la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, ha natura eccezionale ed è dunque insuscettibile di applicazione analogica.
10. – Con l’ultimo motivo aggiunto si lamenta la mancata dichiarazione di un addebito penale riferito al sig. F.P., direttore tecnico della mandante impresa V., consistente in un decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Bologna (esecutivo il 24 febbraio 2001) applicativo di un’ammenda di lire 500.000 per la violazione, risalente al 1998, dell’art. 377 del d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547 (dettante norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro).
La censura appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero, in primo luogo, non può condividersi l’assunto, quale che ne sarebbe stata la conseguenza, secondo cui il reato predetto sia stato depenalizzato. E’ vero che l’art. 377 del d.P.R. n. 547 del 1955 è stato abrogato dall’art. 304 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, ma ciò non ha portato ad un’abolitio criminis, in quanto la stessa prescrizione che impone al datore di lavoro di mettere a disposizione dei lavoratori "mezzi personali di protezione" è ora contenuta nell’art. 71 del d.lgs. n. 81 del 2008, e la relativa violazione è assistita da una sanzione penale ai sensi del successivo art. 87. Non a caso, il certificato del casellario giudiziale nulla dice in ordine a tale depenalizzazione.
Con questa premessa, appare al Collegio evidente come assuma rilievo la circostanza della mancata dichiarazione di tale addebito penale in capo al direttore tecnico (cfr. doc. n. 15 di parte ricorrente) della V.L. S.r.l.
A questo riguardo, appare condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla Stazione appaltante, e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune sulla base di una selezione compiuta secondo criteri soggettivi, e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara. Ed infatti l’omissione, a prescindere dal dolo o dalla colpa del dichiarante, rileva non solo in quanto non consente alla Stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, perché interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra l’Amministrazione ed il soggetto aggiudicatario del contratto (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 782; Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4520; Sez. V, 8 ottobre 2010, n. 7349; T.A.R. Umbria, 13 ottobre 2011, n. 330)..
Tale orientamento giurisprudenziale ha, del resto, trovato conferma sul piano del diritto positivo nella novella apportata al codice dei contratti pubblici dal recente d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che, nel riformare il secondo comma dell’art. 38, dispone ora apertis verbis che debbono essere riportate nella dichiarazione tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali (il concorrente) abbia beneficiato della non menzione (salvo che si tratti di condanne per reati depenalizzati, ovvero dichiarati estinti dopo la condanna, od ancora di condanne revocate o per le quali è intervenuta la riabilitazione).
Giova aggiungere, con riferimento a quanto dedotto dalla controinteressata con la memoria del 9 settembre 2011, che nel caso di specie non può neppure parlarsi di un reato estinto per decorso del biennio ai sensi dell’art. 460, comma 5, del c.p.p., in quanto, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, perché operi la causa estintiva del reato è necessario che essa sia dichiarata dal giudice dell’esecuzione penale con provvedimento formale ai sensi dell’art. 676 del c.p.p. (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324).
11. – Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dei "secondi" motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del raggruppamento controinteressato.
Non si evince dagli atti versati in giudizio, e neppure dalle allegazioni di parte ricorrente alcun elemento utile al fine di valutare se il contratto sia stato stipulato ed, in caso positivo, in che misura sia stato eseguito.
In ragione di ciò, il Collegio deve disattendere la domanda di tutela specifica, non sussistendone i presupposti indicati nell’art. 122 del cod. proc. amm.
Analogamente, deve essere respinta la domanda (subordinata) di risarcimento per equivalente, perché generica ed indimostrata.
La peculiarità della vicenda evidenzia giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i "primi" motivi aggiunti, mentre accoglie i "secondi" motivi aggiunti, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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