Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette in fatto la società odierna ricorrente – gestore di telefonia mobile – che con nota del 18 febbraio 2009 è stato comunicato l’avvio, su segnalazione di un’associazione di consumatori, del procedimento istruttorio PS1217 a carico della S.E.I. S.p.a. – operante nel settore della produzione e distribuzione di opere musicali, registrazioni sonore e fornitura di contenuti per la telefonia mobile – della N.N. S.r.l. – operante nel settore della fornitura di contenuti per la telefonia mobile – e dei principali gestori di telefonia mobile, in relazione a due distinte condotte, l’una riferita a due volantini inseriti nel cofanetto di un cd musicale contenenti l’offerta commerciale relativa alla possibilità di scaricare suonerie e sfondi per il cellulare, l’altra relativa alla promozione di servizi di vendita di contenuti multimediali per cellulari sul sito internet della S.M.E.I. S.p.A.
Nel descrivere in dettaglio parte ricorrente la posizione rivestita in ordine alle condotte contestate, come emergente alla luce dei rapporti contrattuali intercorrenti tra le parti del procedimento ed illustrata anche nel corso dell’iter procedimentale successivo alla comunicazione di avvio del procedimento attraverso la produzione di memorie ed osservazioni, riferisce il contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento, avverso il quale deduce i seguenti motivi di censura:
1 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 20 comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. n. 206 del 2005. Eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti e dei presupposti. Difetto di proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del principio di legalità. Violazione del principio di buona amministrazione e di correttezza. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
Sostiene parte ricorrente che con il gravato provvedimento l’Autorità avrebbe determinato un ingiustificato ampliamento del regime di responsabilità soggettiva dei gestori di telefonia, attraverso le cui infrastrutture vengono veicolati i messaggi da parte dei content providers, rispetto alla prassi precedentemente seguita, sulla cui base la responsabilità poggiava sul vincolo contrattuale intercorrente con questi ultimi, laddove, nella fattispecie in esame, non esiste alcun rapporto contrattuale con la S. con conseguente materiale impossibilità di assumere alcuna forma di partecipazione alla ideazione, creazione e diffusione del messaggio e preclusone alla possibilità di intervento o verifica sullo stesso.
Nel riportarsi ai criteri ed ai principi ispiratori del sistema sanzionatorio, basato sul principio della responsabilità personale, inammissibile essendo un regime di responsabilità oggettiva o senza colpa, afferma la società ricorrente come l’illecito sia maturato nel quadro delle relazioni commerciali tra due soggetti terzi – la S.E.I. S.p.a. e la N.N. S.r.l. – rispetto ai quali la ricorrente sarebbe estranea.
L’Autorità avrebbe, inoltre, illegittimamente enfatizzato il contratto intercorrente con la N.N. S.r.l. che ha configurato il sito internet sulla base di rapporti contrattuali con la S., sui quali la ricorrente non avrebbe potuto incidere, basando la propria corresponsabilità sulla circostanza che una sua controparte contrattuale abbia intrapreso una relazione commerciale con un operatore terzo, la S., che ha commesso, con il concorso di Neo, una violazione, imputata anche alla ricorrente in via automatica ed incondizionata per aver consentito alla Neo l’accesso alla propria rete per la diffusione dei servizi multimediali prodotti.
Verrebbe pertanto a configurarsi, secondo parte ricorrente, una responsabilità oggettiva per una violazione causata da terzi, in carenza di contributo materiale e psicologico alla sua realizzazione, non essendo neanche riscontrabile una omissione rilevante imputabile alla persona giuridica.
2 – Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 18, 20 comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007. Eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti e dei presupposti. Violazione del principio di legalità. Violazione del principio di buona amministrazione e di correttezza. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
Nega parte ricorrente la possibilità di configurare una propria responsabilità in ordine alla condotta sanzionata sulla base del contratto intercorrente con il content provider, rappresentando la differenza della fattispecie in esame con quella cui si riferisce la sentenza del TAR Lazio, Roma, Sez. I, n. 7122 del 2009, in cui l’autore della condotta era unicamente il content provider – sulla cui base è stata ravvisata una responsabilità editoriale concorrente dell’operatore di telefonia – e non una sua controparte contrattuale.
Contesta, quindi, parte ricorrente, le considerazioni espresse dall’Autorità in ordine alla propria responsabilità, sostenendo di non avere la possibilità, sulla base del contratto con la N.N., di modificare i messaggi da questa realizzati.
Precisa inoltre parte ricorrente di aver predisposto, nel contratto con la N.N., una serie di specifici obblighi e cautele al fine di prevenire e limitare violazioni al Codice del Consumo, che consentono di verificare ex ante la veridicità degli elementi dell’offerta con previsione di un sistema di sanzioni e di penali al fine di disincentivare la commissione di illeciti, così adempiendo all’onere di diligenza sulla stessa incombente, in ordine al quale l’Autorità avrebbe omesso qualsiasi riscontro, con conseguente illegittimità del gravato provvedimento, negando altresì la sussistenza di qualsivoglia violazione dell’obbligo di diligenza.
Afferma parte ricorrente che al fine di ritenere la sussistenza di una responsabilità editoriale sarebbe necessaria la possibilità – nella specie mancante – di esercitare un controllo effettivo sulla predisposizione dei contenuti del messaggio, denunciando il carattere afflittivo della riscontrata responsabilità, che discriminerebbe l’offerta di servizi audiovisivi su terminali telefonici.
Quanto alla definizione di professionista, sostiene parte ricorrente come la norma di cui all’art. 18, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 206 del 2005, richiamata dall’Autorità, riguarderebbe la diversa ipotesi dei rappresentanti ed ausiliari del professionista, richiamando in proposito la giurisprudenza della Sezione, ed escludendo la possibilità di configurare un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo imputabile ad un singolo soggetto.
Sostiene parte ricorrente la distinzione di ruoli tra operatore di telefonia mobile e fornitore di contenuti, richiamando in proposito la normativa dettata dal D.M. n. 145 del 2006.
3 – Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 20 comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 1466 del 2007. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2005/29/CE. Eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti e dei presupposti. Difetto di proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del principio di legalità. Violazione del principio di buona amministrazione e di correttezza. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
Contesta parte ricorrente l’individuazione, effettuata dall’Autorità, degli indicatori della affermata sua corresponsabilità evidenziando, quanto agli affermati vantaggi economici discendenti dal rapporto contrattuale intercorrente con la N.N., l’esiguità del fatturato complessivo maturato con riferimento al servizio in questione, che attesterebbe l’assenza di vantaggi economici, mentre, con riferimento alla riproduzione di segni distintivi della compagnia, nega la realizzazione di un effetto promozionale, mirando essa unicamente ad informare i consumatori che il servizio è accessibile attraverso la rete Wind, con conseguente inconferenza dei rilievi espressi in proposito dall’Autorità.
La mancanza del carattere pubblicitario della presenza del logo della ricorrente nel messaggio sanzionato troverebbe, inoltre, conferma nella contestuale presenza dei marchi degli altri operatori di telefonia mobile nonché nel contratto intercorrente con la N.N., ai sensi del quale l’utilizzo del marchio avviene solo se rispondente all’interesse del content provider.
4 – Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 1466 del 2007. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2005/29/CE. Difetto di proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del principio di legalità. Violazione del principio di buona amministrazione e di correttezza. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
Nel richiamare il contenuto della Direttiva 2005/29/CE recepita dal D.Lgs. n. 146 del 2007, afferma parte ricorrente come gli interventi a tutela del consumatore non possano tradursi in una ingiustificata compressione delle libertà economiche delle imprese, risultando il proprio coinvolgimento nell’illecito ultroneo rispetto agli scopi della disciplina di riferimento, che non integrerebbe alcuna forma di maggior tutela dei consumatori rispetto a quella conseguibile sanzionando l’autore materiale del messaggio, pienamente idonea a garantire l’effetto utile della normativa dettata in materia di pratiche commerciali scorrette.
L’estensione della responsabilità dell’illecito alla ricorrente, oltre che non rispondente allo scopo di garantire l’effetto utile della disciplina e di tutelare i consumatori, si discosterebbe dal relativo dato letterale determinando un illegittimo allargamento del relativo ambito di applicabilità.
La linea interpretativa sottesa al gravato provvedimento – conducente all’affermazione della corresponsabilità della ricorrente nell’illecito – si porrebbe altresì in contrasto con il principio di proporzionalità, risultando inidonea ed ingiustificata, oltre che eccedente rispetto alla natura, finalità e portata della disciplina dettata dal codice del consumo.
Né tale corresponsabilità troverebbe riscontro in una accresciuta realizzazione delle tutele garantite dal Codice del Consumo e della salvaguardia dei principi presidiati.
5 – Sulla sanzione pecuniaria: violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del D.Lgs. n. 206 del 2005 e degli artt. 3 e 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e sproporzione della sanzione.
Nell’evidenziare parte ricorrente l’assenza di un nesso di causalità tra la propria attività ed il comportamento dei consumatori, nonché la mancanza di dolo o colpa in ordine alla produzione dell’evento dannoso, denuncia l’avvenuta commisurazione della sanzione sulla base del medesimo importo base applicato alla N.N. di euro 95.000 e la quantificazione finale in misura pari a quella stabilita per la S. di euro 125.000, sostenendo l’illegittimità della intervenuta assimilazione della propria posizione a quella degli autori materiali della condotta, ritenuta invece subvalente nella citata sentenza n. 7122 del 2009.
Evidenzia, inoltre, l’esiguità del fatturato complessivo maturato nel quadro dei rapporti intercorrenti con N.N. – pari a 46 euro – per affermare l’assenza del carattere di gravità della condotta, da parametrare agli effetti concreti dalla stessa discendenti, lamentando la sproporzione della sanzione rispetto agli stessi.
Non sussisterebbero, inoltre, i presupposti per applicare la maggiorazione della sanzione in presenza dell’aggravante della adozione di provvedimenti analoghi a carico della società ricorrente, riferendosi le precedenti decisioni a fattispecie diverse da quella in esame, riferita ad un illecito maturato nel quadro delle relazioni commerciali tra due soggetti terzi rispetto alla ricorrente, la quale è collegata solo con uno di tali soggetti, con conseguente discontinuità della fattispecie rispetto alle precedenti decisioni dell’Autorità.
Sostiene, ancora, parte ricorrente che l’Autorità avrebbe dovuto applicare una congrua riduzione dell’importo base della sanzione alla luce delle iniziative assunte per eliminare o attenuare l’infrazione, tenuto conto della predisposizione di un quadro contrattuale volto ad incentivare il rispetto della normativa da parte di N.N., chiedendo la riduzione della sanzione in misura non superiore al minimo edittale.
Si è costituita in resistenza l’intimata Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.
Alla Pubblica Udienza del 25 maggio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, del Codice del Consumo come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007, di una pratica commerciale posta in essere, a diverso titolo, da una pluralità di soggetti, tra cui la società ricorrente, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 125.000.
L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalla società ricorrente, cui la condotta sanzionata è stata imputata nella sua qualità di gestore di telefonia mobile operante nel settore dell’erogazione ai propri clienti di contenuti e servizi multimediali per cellulari, quali suonerie e sfondi, mediante l’utilizzo di numerazione mobile in decade "4′, si snoda attraverso la proposizione di censure volte a confutare le valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla propria responsabilità, affermando la propria estraneità alla condotta sanzionata stante l’assenza di rapporti contrattuali con la S.E.I. S.p.a., proprietaria del sito sul quale è stato diffuso il messaggio sanzionato, la mancata partecipazione alla ideazione e creazione del contenuto del messaggio, l’impossibilità di intervento o di verifica dell’offerta, l’assenza di un vantaggio economico discendente dalla condotta e l’assenza di una finalità pubblicitaria nell’apposizione del proprio segno distintivo all’interno del messaggio, lamentando come l’Autorità, sulla base dei contestati indici di imputazione della condotta, abbia affermato il coinvolgimento della ricorrente a titolo di responsabilità oggettiva per fatto altrui, giungendo ad una inammissibile estensione dell’ambito di responsabilità in materia di pratiche commerciali scorrette nonché della nozione di professionista.
Sotto altro profilo ed in via subordinata si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione in quanto illegittimamente determinata sulla base della assimilazione della propria posizione a quella degli autori materiali della condotta e sulla base di un giudizio di gravità della stessa che non troverebbe riscontro negli effetti concreti che ne sono derivati, come emergenti dall’esiguità del fatturato complessivo maturato nel quadro dei rapporti intercorrenti con N.N., sostenendo altresì l’insussistenza dei presupposti che giustifichino l’applicazione della maggiorazione della sanzione e la mancata valutazione, ai fini della riduzione della sanzione, delle iniziative assunte per eliminare o attenuare l’infrazione nella predisposizione di un quadro contrattuale volto ad incentivare il rispetto della normativa dettata a tutela dei consumatori da parte di N.N..
Così sintetizzato l’oggetto della presente controversia, prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.
In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto integrare una pratica commerciale scorretta, in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, la condotta relativa alla promozione sul sito internet www.sonybmg.it di servizi di vendita di contenuti multimediali per cellulari appartenenti ai servizi a valore aggiunto su numerazioni a decade 4.
Responsabili dell’infrazione sono state ritenute le società N.N. S.r.l. nella sua qualità di content provider che, sulla base di contratti intercorrenti con la S.E.I. S.p.A., ha impostato e gestito il sito internet di proprietà di quest’ultima al fine di consentirle di offrire la possibilità di scaricare suonerie telefoniche per cellulari da parte degli utenti delle compagnie telefoniche ivi indicate, la S.E.I. S.p.A. in qualità di titolare del dominio, e gli operatori di telefonia mobile in qualità di gestori delle utenze attraverso cui viene offerto il servizio.
In particolare, i riscontrati profili di scorrettezza della pratica sanzionata vengono dall’Autorità ancorati alle modalità utilizzate per descrivere il servizio reclamizzato, ritenute ambigue, fuorvianti ed omissive in quanto, nel porre in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, come riferito alla possibilità di scaricare la singola suoneria, omettono di fornire sin dalla prima pagina del sito, con modalità grafiche ed espressive adeguate, le informazioni circa le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso, rappresentato da un contratto di abbonamento con il proprio gestore di telefonia mobile, con effetto immediato ed automatico, con pagamento settimanale, caratterizzato da una continuativa modalità di acquisto di contenuti, riservato soltanto a maggiorenni.
Le indicazioni relative a tali elementi, vengono invece riportate soltanto nelle successive pagine dedicate all’attivazione del servizio e nel link "Info e condizioni", di navigazione soltanto eventuale e, dunque, di mera nonché facoltativa consultazione, così potendo ingenerare nel consumatore la convinzione che si tratti di elementi trascurabili, pregiudicandone la libertà di autodeterminazione sin dal primo contatto pubblicitario tutelata dal Codice del Consumo.
Il formulato giudizio di scorrettezza viene, altresì, riferito, nel gravato provvedimento, alle particolari esigenze di totale trasparenza e completezza previste dal D.M. n. 145 del 2006 con specifico riferimento al rispetto di particolari modalità di informazione e redazione delle comunicazioni relative a servizi a sovrapprezzo – quale quello di cui trattasi – nonché al carattere innovativo dei servizi oggetto di promozione, che impone ai professionisti coinvolti nella pratica un particolare obbligo di chiarezza e completezza nel veicolare le informazioni circa le caratteristiche e i costi del servizio.
L’Autorità ha, inoltre, individuato quali destinatari della pratica anche gli adolescenti, con riferimento ai quali il comma 3 dell’art. 20 Codice del Consumo appresta una tutela più specifica e rafforzata, ritenendo la pratica commerciale scorretta ai sensi dell’articolo 20, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in quanto contraria alla diligenza professionale – per l’ambiguità del messaggio e per non aver fornito informazioni rilevanti, come anche parametrata alla normativa di settore – ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui essa è destinata, nonché di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile costituito dagli adolescenti, particolarmente vulnerabile alla pratica, ritenendola altresì ingannevole ai sensi dell’art. 22 e dell’art. 21 del D.Lgs. n. 206 del 2005, in quanto contenente informazioni ambigue circa l’effettiva natura dell’offerta ed idonea ad indurre i destinatari ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.
Avuto riguardo ai gestori di telefonia mobile, i cui segni distintivi sono riportati nel messaggio sanzionato, l’Autorità ne ha ritenuto la qualificazione come professionisti, pur non essendo gli autori del messaggio, alla luce della disciplina dettata dall’art. 18 del Codice del Consumo, al fine di garantire l’effetto utile della disciplina, dovendo ritenersi tale qualunque soggetto che partecipi alla realizzazione della pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio economico o commerciale, ravvisandone la responsabilità sulla base di specifici indici costituiti dai benefici economici discendenti, per effetto dei contratti intercorrenti con la N.N. S.r.l., dalla diffusione della pratica e dei correlati effetti pubblicitari, nonché sulla base dei poteri di controllo previsti da detti contratti sui messaggi confezionati dal content provider, escludendo pertanto che gli operatori di telefonia mobile abbiano svolto unicamente il ruolo di carrier della pubblicità.
Se la trama argomentativa sottesa al ricorso in esame, precedentemente riepilogata, tende a demolire l’impianto su cui poggia l’affermata responsabilità e coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile nella pratica commerciale sanzionata, ritiene il Collegio che le valutazioni espresse dall’Autorità a sostegno della individuazione degli operatori di telefonia mobile quali corresponsabili a titolo proprio della condotta sanzionata risultino pienamente coerenti con il quadro normativo di riferimento e con i principi ispiratori del sistema sanzionatorio amministrativo e, quindi, immuni dalle proposte censure.
Giova evidenziare che l’individuazione degli indici sulla cui base è stato riscontrato il coinvolgimento e la conseguente responsabilità per fatto proprio dei gestori di telefonia mobile titolari delle numerazioni a decade 4, attraverso le quali è offerto il servizio di cui alla condotta sanzionata, si pone in rapporto di continuità e di coerenza con precedenti analoghe decisioni dell’Autorità e con l’orientamento espresso da questo Tribunale (sentenze 27 luglio 2009 n. 7558; 9 dicembre 2009 n. 12593; 21 gennaio 2010 n. 648; 18 gennaio 2011 n. 395), confermato in sede di appello (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 marzo 2011 n. 1809 e n. 1812; 12 aprile 2011 n. 2251 e n. 2256), da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
Di tale orientamento, ben conosciuto da parte ricorrente, la stessa ne sostiene la non applicabilità alla fattispecie in esame affermando la diversità della stessa rispetto a quelle con riferimento alle quali detto orientamento – come espresso nella sentenza del TAR Lazio, Roma, Sez. I, n. 7122 del 2009 pronunciata su ricorso proposto dalla società ricorrente – è maturato, in cui l’autore della condotta era unicamente il content provider e non una sua controparte contrattuale.
In proposito, parte ricorrente enfatizza – al fine di affermare la propria estraneità rispetto alla condotta sanzionata – il rapporto contrattuale intercorrente tra N.N. S.r.l. ed un soggetto terzo, la S.E.I. S.p.a., per conto della quale la prima ha configurato il sito internet che ha ospitato il messaggio sanzionato e con la quale la ricorrente non ha alcun rapporto negoziale, ricollegando a tale assetto contrattuale l’affermata diversità della fattispecie rispetto a quella cui la citata sentenza si riferisce, in cui veniva invece in rilievo unicamente un rapporto contrattuale tra l’operatore telefonico ed il content provider, con conseguente affermata non applicabilità alla fattispecie in esame dei principi ivi espressi.
Ciò posto, rileva il Collegio che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, l’avere il content provider, che ha un rapporto contrattuale con la società ricorrente, stipulato un contratto con la società titolare del sito internet tramite il quale il messaggio sanzionato è stato diffuso, non costituisce circostanza idonea a far venire meno lo schema contrattuale intercorrente tra operatore telefonico e content provider, sulla cui base sono stati correttamente riscontrati gli indici di responsabilità per fatto proprio del primo in ordine alla condotta sanzionata.
L’assetto negoziale rilevante, ai fini dell’imputabilità della responsabilità, è difatti quello intercorrente tra operatore di telefonia mobile e content provider, autore della condotta in quanto ideatore del contenuto del sito, irrilevante essendo che la titolarità del dominio sia di un soggetto terzo per conto del quale l’attività del content provider è stata posta in essere.
Discende, dalle superiore considerazioni, la piena riconducibilità e la perfetta sovrapponibilità della fattispecie in esame a quelle con riferimento alle quali l’orientamento della Sezione è maturato, che ha trovato conferma in sede di giudizio di appello, dovendo per l’effetto disattendersi le argomentazioni spese da parte ricorrente in ordine alla valenza da attribuirsi agli elementi di differenziazione della fattispecie, asseritamente preclusivi alla possibilità di applicazione alla stessa dei principi espressi nell’ambito del richiamato orientamento.
Nel confermare, pertanto, il Collegio, la correttezza delle motivazioni sottese alla ritenuta responsabilità della società ricorrente in ordine alla condotta sanzionata, va conseguentemente escluso, anche sulla base di quanto più diffusamente si andrà ad esporre, che si sia introdotta una forma di responsabilità oggettiva o per fatto altrui a carico della società ricorrente, così come va escluso che la qualificazione della stessa quale professionista si ponga in violazione del Codice del Consumo e della disciplina comunitaria.
Poste tali considerazioni, che anticipano le conclusioni che il Collegio intende trarre in ordine alle censure ricorsuali proposte avverso il contestato giudizio di responsabilità della società ricorrente in ordine alla condotta sanzionata – fondate sull’affermata estraneità della società ricorrente alla realizzazione della condotta per assenza di contributo causale, materiale e psicologico, anche di tipo omissivo, essendo asseritamente l’illecito maturato nel quadro delle relazioni commerciali tra due soggetti terzi, la S.E.I. S.p.a. e la N.N. S.r.l., rispetto alle quali la ricorrente sarebbe estranea ed impossibilitata, sulla base del contratto con la N.N., ad esercitare un controllo effettivo sulla predisposizione dei contenuti dei messaggi da questa predisposti o di modificarli – giova procedere alla ricognizione degli indici rivelatori della corresponsabilità degli operatori di telefonia mobile nella realizzazione della pratica commerciale sanzionata, come enucleati, con argomentazioni indenni da profili di illegittimità, dall’Autorità.
Viene in proposito innanzitutto in rilievo il meccanismo di remunerazione, contenuto nel regolamento contrattuale definito con il content provider, in base al quale i proventi derivanti dal traffico telefonico verso le numerazioni a decade 4 sono ripartiti tra il fornitore di contenuti e gli operatori telefonici, i quali ultimi provvedono ad incassare direttamente gli importi prelevati ai propri clienti corrispondendo una percentuale – cd. revenue sharing – al content provider.
Sulla base di tale meccanismo di ripartizione dei proventi dei servizi di abbonamento a contenuti per cellulari, gli operatori telefonici rivestono una posizione di cointeressenza diretta ed immediata nella pratica, derivante dall’immediato vantaggio economico che gli stessi traggono dallo sviluppo del traffico telefonico prodotto dalla fruizione del servizio.
Correttamente l’Autorità ha individuato nel vantaggio economico derivante alla società ricorrente dalla pratica commerciale indagata uno degli indici sulla cui base individuare la figura del professionista coerentemente con la disciplina dettata dal Codice del Consumo, fondando – anche – su tale indicatore la responsabilità nella realizzazione della pratica commerciale scorretta, responsabilità che non è circoscritta ai soli soggetti che direttamente la realizzano, dovendo la stessa estendersi anche ai soggetti che a titolo diverso prendono parte alla condotta e che assumono la qualità di professionisti nella ricorrenza di due elementi essenziali costituiti dalla responsabilità e dal vantaggio economico (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 27 luglio 2009 n. 7558; 20 novembre 2008 n. 10465).
Aggiungasi che, secondo quanto già rilevato dalla Sezione (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 20 novembre 2008 nn. 10464, 10465, e 10468; 27 luglio 2009 n. 7558; 21 gennaio 2010 n. 648), anche nell’ambito dell’illecito c.d. consumeristico è possibile configurare, alla luce tanto dei principi generali di diritto punitivo, quanto in particolare, dell’art. 5 della legge 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo, ben potendo l’imputazione di responsabilità reggersi giuridicamente allorché risulti che il soggetto abbia in concreto, con il suo contegno, contribuito a porre in essere la condotta sanzionata e ben potendo, conseguentemente, la responsabilità essere addebitata sulla base di diversi titoli di imputazione e di coinvolgimento nella pratica.
Non meritano, quindi, condivisione le argomentazioni con cui parte ricorrente tende a negare il proprio coinvolgimento nella pratica commerciale sanzionata in qualità di professionista.
Ed infatti, avuto riguardo alla nozione di professionista adottata dal Legislatore, deve ritenersi tale, ai sensi dell’art. 18 del D.Lgs. n. 206 del 2005, come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146, per le finalità connesse alle pratiche commerciali, alla pubblicità ed alle altre informazioni commerciali, "qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista".
Nozione che va letta congiuntamente con la definizione di pratica commerciale tra professionisti e consumatori, che comprende qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.
La definizione adottata dal Legislatore risulta, dunque, essere estremamente ampia, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di un’attività d’impresa "finalizzata" alla promozione o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.
Non risulta, quindi, censurabile, alla luce della disciplina dettata dal Codice del Consumo, l’attribuzione, di cui alla gravata determinazione, alla società ricorrente della qualità di professionista in ragione della sua cointeressenza diretta ed immediata all’interno del rapporto negoziale esistente con il content provider connessa all’incremento dei profitti derivanti dai traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a sovrapprezzo.
Né risulta rispondente alla ratio della disciplina recata dal Codice del Consumo la tesi di parte ricorrente volta a negare l’imputabilità alla stessa della responsabilità della pratica e la propria qualificazione come professionista, che riguarderebbe la diversa ipotesi dei rappresentanti ed ausiliari del professionista ed escluderebbe la possibilità di configurare un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo imputabile ad un singolo soggetto.
Ed invero, ribadito quanto già sopra affermato, non è desumibile dalla nuova disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette, come introdotta dal D.Lgs. n. 146 del 2007, una sua contrapposizione rispetto al previgente sistema sulla pubblicità ingannevole, dovendosi piuttosto affermare la contiguità e continuità tra le due discipline e persistente validità dei criteri di imputazione fondati sul vantaggio economico derivante per il professionista dalla pratica commerciale, dovendo quindi riconoscersi nel vantaggio diretto proveniente da un’iniziativa commerciale – che nella previgente disciplina della pubblicità ingannevole qualificava l’operatore pubblicitario – un elemento idoneo all’attribuzione della qualifica di professionista (in senso conforme: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 gennaio 2010 n. 648; 27 luglio 2009 n. 7558; n. 8334 del 2008).
L’illustrata linea interpretativa si rivela, inoltre, coerente con il raggio di tutela del Codice del Consumo, ben più ampio di quello consentito dal precedente quadro normativo in materia di contrasto alla pubblicità ingannevole, comprendendo esso tutte "le pratiche commerciali il cui intento diretto è quello di influenzare le decisioni di natura commerciale dei consumatori relative a prodotti" (considerando n. 7 della direttiva 2005/29/CE).
Il nuovo quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo, viene infatti ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale e, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione, come desumibile dall’art. 19 del Codice.
Con la conseguenza che le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale (in tal senso, opera soprattutto il modello, di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio).
Al riguardo, risulta configurabile una posizione di garanzia o dovere di protezione che incombe sui professionisti, con ciò volendo significare non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto, ricomprendendo le pratiche commerciali oggetto di disciplina, come accennato, "qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori".
Il recepimento nell’ordinamento interno della Direttiva comunitaria 2005/29/CE ha, dunque rafforzato il ruolo dell’Autorità nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza e limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa. Per tale ragione, del resto, il D.Lgs. n. 146 del 2007, ha, contestualmente, rafforzato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.
Fermo, quindi, il rilievo da annettersi all’indicatore di corresponsabilità costituito dal vantaggio economico che il professionista ricava dalla pratica commerciale, ritiene il Collegio – come già affermato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con le citate sentenze24 marzo 2011 n. 1812 e 12 aprile 2011 n. 2251 – che la scelta dell’operatore telefonico di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all’operatività del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione di dette risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un’iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.
L’aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione che collega in modo inscindibile l’apporto dell’operatore telefonico (indispensabile alla realizzazione e diffusione della pratica) al ritorno economico dell’iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell’Autorità circa la riferibilità soggettiva della condotta all’operatore telefonico, direttamente ed immediatamente interessato alla massima diffusione della pratica e alla conseguente massimizzazione del traffico telefonico generato – per effetto della quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dal provider contrattualmente spettante – sì da renderlo a pieno titolo compartecipe dell’iniziativa economica nel suo complesso, collegando il proprio interesse imprenditoriale alla migliore riuscita dell’iniziativa ed escludendo al contempo che lo stesso abbia rivestito il mero ruolo di carrier che non trae dalla diffusione del messaggio alcun ritorno economico ulteriore rispetto a quello dovuto per il semplice instradamento del messaggio.
La volontaria opzione per il richiamato meccanismo di remunerazione, non derivante da obblighi proconcorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, discende quindi da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore in esito ad una valutazione di convenienza economica nella partecipazione a una determinata iniziativa commerciale attraverso il proprio indefettibile apporto tecnico, convenendo con la controparte negoziale un meccanismo di remunerazione tale da determinare una diretta ed immediata cointeressenza alla più ampia diffusione dell’iniziativa e – in via mediata – una diretta compartecipazione alla sua maggiore remuneratività economica.
Pertanto, l’attribuzione alla società ricorrente della qualifica di professionista, con imputazione alla stessa della corresponsabilità della condotta in virtù della sua cointeressenza nella pratica, stante il vantaggio economico che trae dalla stessa, non risulta in contrasto con la disciplina di riferimento e con i criteri di imputazione dell’illecito di cui trattasi, con refluente infondatezza delle corrispondenti censure proposte, pur non avendo essa svolto un ruolo attivo nella predisposizione e diffusione dei messaggi.
L’imputazione della condotta alla società ricorrente è dunque correttamente avvenuta, nella qualità di assegnataria di archi di numerazione a sovrapprezzo, previo riscontro degli elementi fondanti la possibilità della sua qualificazione quale professionista, tra cui la cointeressenza ed il vantaggio economico derivante dalla condotta in virtù di accordi commerciali, idonei ad incardinare il coinvolgimento della stessa nella condotta e la sua corresponsabilità.
Il concreto ruolo svolto dalla ricorrente e la regolamentazione negoziale dei rapporti intercorrenti con il soggetto che ha direttamente realizzato la condotta risultano, quindi, essere stati correttamente valutati dall’Autorità al fine di delineare, nella complessa fattispecie illecita, l’ambito di responsabilità ascrivibile alla ricorrente ed i relativi criteri di imputazione, con un procedimento logico coerente con i principi sottesi alla disciplina dettata in materia di pratiche commerciali scorrette ed immune da profili di illegittimità.
Poste le superiori considerazioni inerenti uno degli indici di imputazione di responsabilità in capo alla società ricorrente, deve ulteriormente rilevarsi che la partecipazione della società ricorrente alla realizzazione della condotta è stata dall’Autorità ricavata anche sulla base della previsione contrattuale inerente l’utilizzazione nei messaggi dei loghi e segni distintivi delle compagnie telefoniche, comprovante il coinvolgimento diretto delle stesse nelle operazioni riferite ai servizi reclamizzati in virtù dell’effetto pubblicitario diretto a favore degli operatori di telefonia mobile – essendo il servizio offerto "in collaborazionè con gli stessi – che dunque assumono un ruolo attivo nei confronti dei consumatori propri clienti i quali, in virtù del rapporto contrattuale in essere con gli operatori, possono essere sottoposti all’addebito del servizio.
Correttamente, al riguardo, l’Autorità ha inoltre ritenuto discendere dalla circostanza che i servizi in questione fossero offerti da N.N. in collaborazione con i gestori di telefonia mobile un particolare affidamento negli utenti in ordine al vaglio da parte degli operatori sulla correttezza dell’operazione, dovendo ragionevolmente ritenersi che tale affidamento risulti amplificato dalla dimensione economica e notorietà dei gestori di telefonia coinvolti.
Inoltre, la scelta di consentire l’utilizzo del proprio segno distintivo nell’ambito della pratica contestata, lungi dal rivestire una mera finalità informativa, costituisce un’opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell’iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza alla sua realizzazione, posto che la presenza dei loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile, tra cui la ricorrente, sulle schermate internet contestate conferisce ai messaggi diffusi una maggiore attendibilità, tale da indurre i potenziali clienti ad accostarsi all’offerta proposta con un più alto grado di fiducia.
Non appare, in proposito, persuasiva l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui l’utilizzo contestuale e congiunto del proprio logo unitamente a quello degli altri gestori sanzionati non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno degli operatori, posto che non viene in rilievo un effetto pubblicitario di tipo concorrenziale rispetto agli altri operatori di telefonia volto a promuovere in modo diretto i propri servizi, ma un effetto di visibilità attraverso cui ciascun operatore mira ad incrementare pro quota il traffico generato ed i conseguenti benefici economici di rispettiva spettanza.
Viene, quindi, in rilievo una condotta che ha contribuito in modo determinante a favorire l’offerta pubblicitaria del provider, ben compatibile con l’utilizzo contestuale e congiunto dei loghi anche degli altri operatori di telefonia, nonché l’interesse immediato e diretto di ciascun gestore alla massimizzazione del traffico telefonico generato con l’offerta dei servizi a sovraprezzo offerti dal content provider sulla base delle quote di mercato possedute da ciascun operatore e lasciando inalterata la quota percentuale rispettivamente posseduta, così da avvantaggiare ciascuno di essi.
Ulteriore elemento sulla cui base l’Autorità ha ritenuto il coinvolgimento degli operatori di telefonia mobile nella pratica sanzionata è costituito dal controllo che gli operatori di rete mobile sono chiamati ad esercitare sui messaggi confezionati dal content provider, come previsto dai contratti stipulati con N.N. dai quali risulta che le compagnie telefoniche devono visionare ed autorizzare preventivamente la diffusione dei messaggi e l’utilizzazione negli stessi dei rispettivi segni distintivi, con previsione, in caso di violazione di tali clausole, di penalità per il content provider consistenti nella decurtazione del corrispettivo riconosciuto a titolo di revenue sharing.
La sussistenza di detti poteri di controllo, contrattualmente previsti, nell’assumere rilievo al fine di comprovare la situazione di cointeressenza delle società telefoniche rispetto all’attività commerciale oggetto del procedimento, consente altresì di disattendere la contraria affermazione di parte ricorrente, laddove sostiene l’impossibilità di incidere sul contenuto dei messaggi, la cui responsabilità andrebbe pertanto imputata alla società titolare del dominio internet.
La riscontrata sussistenza dei descritti indici rivelatori del coinvolgimento diretto della società ricorrente nella realizzazione della pratica e della conseguente sua corresponsabilità, a titolo di concorso, nell’illecito, consente inoltre di affermarne la riprovevolezza sotto il profilo soggettivo, con conseguente infondatezza delle proposte censure volte a denunciare l’avvenuta imputazione di una responsabilità di tipo oggettivo o per fatto altrui.
Ed invero, alla luce delle precisazioni dianzi esposte, non è revocabile in dubbio che la società ricorrente abbia coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell’illecito in qualità di operatore professionale del settore delle comunicazioni telefoniche avente la disponibilità di strumenti contrattuali idonei a farle prendere cognizione ed apprezzare il carattere dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici, non potendo assumere valenza esimente da responsabilità l’addotta circostanza di aver predisposto, nel contratto con la N.N., una serie di specifici obblighi e cautele al fine di prevenire e limitare violazioni al Codice del Consumo ed un sistema di sanzioni e di penali al fine di disincentivare la commissione di illeciti, così asseritamente adempiendo all’onere di diligenza sulla stessa incombente.
Ed infatti, l’elaborazione del contenuto dei messaggi da parte del content provider nel rispetto di taluni standards contrattualmente stabiliti, con previsione di sanzioni per l’ipotesi di violazione delle prescrizioni negoziali, sono circostanze che non possono essere invocate per traslare su un altro soggetto la responsabilità della condotta che risulta essere stata posta in essere in relazione ad una iniziativa imprenditoriale da cui più soggetti traggono vantaggio economico, né possono costituire efficace scriminante per condotte di rilievo pubblicistico quale indubbiamente è la commissione di un illecito sanzionato amministrativamente.
Laddove si avallasse un siffatto criterio distributivo della responsabilità, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilità da illecito, criteri certamente ascrivibili all’ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati. Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l’introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell’ambito – evidentemente indisponibile – della disciplina degli illeciti amministrativi.
Né a propria discolpa può essere fondatamente addotta la circostanza che la controparte contrattuale – id est content provider – non abbia, contravvenendo alle pattuizioni negoziali, in concreto reso informazioni tempestive e puntuali in ordine al contenuto della pratica commerciale, riguardando eventuali inadempimenti contrattuali i rapporti interni tra le parti e costituendo la conoscibilità della pratica il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeressenza della ricorrente nella condotta illecita.
Unitamente alla compartecipazione economica della società ricorrente nella pratica sanzionata, viene in rilievo un comportamento difforme da quello in concreto esigibile sulla base dell’effettivo atteggiarsi del regolamento negoziale, dovendo in proposito rilevarsi che il quantum di esigibilità nell’attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione la diretta cointeressenza economica della ricorrente alla diffusione della pratica commerciale sanzionata e la notevole dimensione organizzativa della medesima.
Deve, dunque, affermarsi l’apporto, da parte della ricorrente, di un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell’attività sanzionatoria da parte dell’Autorità, apporto concausale riconducibile ad un’ipotesi di illecito ai sensi della previsione di cui all’art. 5 della legge n. 689 del 1981 in tema di concorso di soggetti nell’illecito amministrativo, per avere la ricorrente contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione della pratica, con conseguente imputazione alla stessa di una responsabilità per comportamento colpevole – che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non assume i caratteri tipici di una responsabilità di tipo oggettivo o per fatto altrui – per non aver posto in essere un diverso comportamento in concreto esigibile.
Il gravato provvedimento, pertanto, ha recepito principi pacifici in punto di concorsualità nell’illecito amministrativo sulla base dei riscontrati indici del coinvolgimento e cointeressenza nella pratica stante il diretto vantaggio economico dalla stessa derivante e la diffusione del proprio marchio e logo, dovendo altresì ricordarsi che la previsione di cui al primo comma dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, ai sensi della quale "nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa" va interpretata nel senso della affermazione della responsabilità laddove sussista la violazione dell’onere di diligenza concretamente esigibile, ponendo una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa.
In tema di sanzioni amministrative è, difatti, necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, giacchè opera una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, incombendo su questi l’onere di provare di aver agito senza colpa.
Il gravato provvedimento sanzionatorio risulta, quindi, immune dalle esaminate censure ed adottato in corretta applicazione dei principi di riferimento per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di una responsabilità della ricorrente per aver realizzato la condotta, in concorso con altri soggetti, attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell’iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi, così da individuare la società ricorrente, come gli altri gestori di telefonia mobile, quali coautori della pratica sanzionata.
Né l’individuazione, da parte dell’Autorità, nel vantaggio economico e nella cointeressenza della società ricorrente nella pratica di uno degli indicatori della affermata corresponsabilità della stessa risulta censurabile alla luce della dedotta circostanza dell’esiguità del fatturato maturato con riferimento al servizio di cui alla pratica sanzionata, con conseguente affermata assenza di vantaggi economici discendenti dal rapporto contrattuale intercorrente con la N.N., essendo del tutto irrilevante una verifica ex post dei benefici economici che i responsabili della pratica hanno tratto dalla stessa, dovendo unicamente aversi riguardo all’interesse immediato e diretto del professionista all’incremento del traffico telefonico generato con l’offerta dei servizi a sovrapprezzo offerti dal content provider.
Delibate, nel senso della loro infondatezza, le censure mosse avverso le valutazioni con cui l’Autorità ha ritenuto la responsabilità della società ricorrente in ordine alla condotta sanzionata, analogo sorte va tributata alle ulteriori doglianze proposte – in via subordinata – avverso la quantificazione della sanzione irrogata.
Avuto riguardo alle censure con cui parte ricorrente contesta la determinazione della sanzione riproponendo le medesime argomentazioni già utilizzate al fine di confutare l’addebito della responsabilità della condotta – sulla base della sostenuta mancanza di dolo o colpa in ordine alla produzione dell’evento dannoso – il Collegio non può che rinviare alle considerazioni in proposito già illustrate.
Quanto, invece, alla pretesa insussistenza di una apprezzabile distorsione del comportamento dei consumatori, tale da escludere, secondo parte ricorrente, la stessa possibilità di imputazione della condotta a propria responsabilità – su cui in precedenza il Collegio si è già pronunciato – o quantomeno la sua gravità, è sufficiente riportarsi alla struttura dell’illecito in esame.
L’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.
Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394; 13 dicembre 2010 n. 36114).
Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.
Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.
Per la configurazione dell’illecito non è pertanto necessario – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – che l’Autorità analizzi e basi il proprio giudizio sugli effetti prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).
Alla luce degli illustrati paradigmi interpretativi, come parametrati alla disciplina di riferimento ed alle finalità alla stessa sottese, le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla condotta sanzionata appaiono, quindi, immuni dai denunciati vizi, essendo stato correttamente e congruamente motivato il formulato giudizio di gravità della condotta.
Tale giudizio di gravità della violazione è stato, in particolare, espresso in ragione della tipologia delle omissioni informative riscontrate e del settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, tenuto conto che rispetto al settore delle comunicazioni l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi.
Ancora, il giudizio di gravità è stato ancorato al significativo impatto della pratica commerciale, rappresentata da messaggi pubblicitari diffusi via internet suscettibili, pertanto, di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori, tenuto altresì conto della idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati.
La formulata valutazione della gravità della condotta non risulta affetta da vizi, non potendo, per le ragioni già dianzi illustrate, annettersi valenza attenuante alla circostanza che dalla pratica non sia derivato un consistente pregiudizio per i consumatori, dovendo aversi unicamente riguardo alla potenzialità lesiva della condotta per le scelte dei consumatori, ponendosi gli effetti della condotta al di fuori della struttura dell’illecito.
La gravità della condotta è stata, ancora, correttamente parametrata alla possibilità del mezzo di diffusione dell’offerta di raggiungere un vasto numero di utenti, caratterizzandosi i siti internet per una intrinseca capacità di raggiungere una platea indeterminabile di potenziali utenti, con conseguente potenzialità lesiva superiore rispetto ad altri mezzi di comunicazione, irrilevante essendo, per quanto innanzi esposto e contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, l’esiguità del fatturato conseguente alla sottoscrizione del contratto in abbonamento.
Quanto al diverso profilo con cui viene denunciata l’illegittimità dell’avvenuta commisurazione della sanzione irrogata alla società ricorrente sulla base del medesimo importo base applicato alla N.N. di euro 95.000 e della quantificazione finale in misura pari a quella stabilita per la S. di euro 125.000, così trascurandosi la circostanza che la posizione della società ricorrente sarebbe subvalente rispetto a quella degli autori della condotta, il Collegio, nel rinviare a quanto dianzi esposto in ordine al contributo causale della ricorrente nella realizzazione dell’illecito, deve preliminarmente evidenziare che nella determinazione della sanzione vengono in rilievo i criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, richiamato dal comma 13 dell’art. 27, del D.Lgs. n. 206 del 2005.
L’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che, con il provvedimento che vieta l’ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dalla legge n. 689 del 1981, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.
La quantificazione della sanzione irrogata alla società ricorrente è avvenuta, per come leggesi nel gravato provvedimento, anche in ragione della relativa dimensione economica e per essere la stessa il terzo gestore operante nel settore della telefonia mobile in ambito nazionale, dovendo in proposito evidenziarsi come la valutazione della dimensione economica del professionista miri a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria.
Tenuto, quindi, conto della notevolmente inferiore dimensione economica del content provider, può affermarsi che l’Autorità abbia considerato comparativamente più grave la condotta realizzata da quest’ultimo laddove ha individuato per lo stesso la sanzione base di euro 95.000, pari a quello stabilito per la ricorrente che presenta però il tratto differenziale, incidente nella determinazione della sanzione, della maggiore dimensione economica.
Quanto alla sollecitata comparazione con la sanzione irrogata alla S.E.I. S.p.a., rileva il Collegio che la sanzione base è stata stabilita, nei confronti della stessa, in euro 185.000, in misura quindi ben maggiore rispetto alla sanzione base stabilita in euro 95.000 per la ricorrente, non potendo trovare quindi favorevole esame il profilo di denunciata mancata valutazione del ruolo svolto da ciascuno dei responsabili della condotta.
Avuto riguardo al diverso profilo con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’intervenuta applicazione nei suoi riguardi della maggiorazione della sanzione in virtù dell’aggravante della precedente adozione di provvedimenti analoghi a suo carico, le ragioni dell’infondatezza delle argomentazioni al riguardo articolate risiedono nelle considerazioni in precedenza espresse, non potendo annettersi all’assenza di rapporti contrattuali tra la ricorrente e la S.E.I. S.p.a. il rilievo auspicato da parte ricorrente ai fini dell’affermata discontinuità tra la fattispecie in esame e quelle in precedenza sanzionate.
Aggiungasi che la determinazione, in concreto, della sanzione da applicare, va effettuata, secondo quanto prescritto dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, anche sulla base della personalità dell’agente, alla cui ricostruzione concorrono, per consolidata giurisprudenza (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 gennaio 2008 n. 380; 9 maggio 2009 n. 5058; 21 gennaio 2010 n. 647), i precedenti nel settore genericamente interessato dalla violazione ascritta, con la conseguenza che correttamente la presenza di precedenti accertate violazioni in materia di pratiche commerciali scorrette costituisce elemento aggravante la posizione dell’autore dell’illecito.
Quanto, infine, al profilo di censura in base al quale l’Autorità avrebbe dovuto applicare una congrua riduzione dell’importo base della sanzione alla luce delle iniziative assunte per eliminare o attenuare l’infrazione, osserva il Collegio che l’avere la ricorrente predisposto un quadro contrattuale volto ad incentivare il rispetto della normativa da parte di N.N. non integra gli estremi del comportamento collaborativo volto alla rimozione dei profili di scorrettezza oggetto di contestazione che, all’evidenza, non può consistere in un comportamento anteriore alla realizzazione dell’illecito.
Il comportamento collaborativo cui può annettersi valenza di attenuante nella determinazione della sanzione deve, difatti, essere riconducibile al paradigma del ravvedimento operoso attuato mediante un comportamento idoneo ad eliminare o attenuare gli effetti dannosi dell’infrazione.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate il ricorso va rigettato stante la riscontrata infondatezza delle censure con lo stesso sollevate.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso N. 10218/R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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