Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in esame, parte ricorrente chiede accertarsi il proprio diritto:

ad essere inquadrato nella qualifica funzionale VII, prof. professionale n. 2, come da sua richiesta del 6/4/1992;

al maggiore trattamento economico e giuridico corrispondente alle mansioni effettivamente svolte ed assegnate;

In punto di fatto, l’interessato espone:

di essere dipendente civile del Ministero della Difesa;

di essere inquadrato ai sensi dell’art. 4, c. VIII della legge n. 312/1980 nel profilo professionale n. 16 della V qualifica funzionale;

di espletare sin dal 1983 le mansioni inerenti il superiore livello (id est, collaboratore amministrativo);

lo svolgimento di tali mansioni risulta da atti formali provenienti dalla P.A. quali la scheda personale relativa all’indagine conoscitiva e conferimento di incarico del 26/1/1983.

L’interessato fonda le proprie pretese sull’art. 4 della legge n. 312/1980 nonché sugli artt. 2103 e 2126 Cod. civ..

L’amministrazione ha denegato i richiesti benefici.

Il ricorso è infondato.

L’art. 4 della legge n. 312/1980 (Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato) così recita(va) al comma 10^ (comma abrogato dall’art. 74, D.Lvo 3 febbraio 1993, n. 29; abrogazione confermata dall’art. 72, D.Lvo 30 marzo 2001, n. 165:

"Il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità".

La prescrizione del termine di 90 giorni era già stata abrogata dall’art. 4, L. 7 luglio 1988, n. 254.

Come si evince dal testo della norma in esame, l’avvio del procedimento di inquadramento in qualifica superiore era subordinato alla seguenti condizioni:

domanda da parte dell’impiegato;

valutazione favorevole da parte del consiglio di amministrazione dell’ente;

sottoposizione a prova selettiva.

A fronte di un così articolato iter procedimentale, l’amministrazione non aveva un preciso obbligo di provvedere sulle istanze di inquadramento, ciò in quanto l’inquadramento dei pubblici dipendenti corrispondeva, alla luce del quadro normativo di riferimento, ad un’attività discrezionale (ancorché di natura tecnica in ordine alla verifica di corrispondenza delle mansioni al profilo professionale o qualifica funzionale) rispetto alla quale non erano ravvisabili diritti soggettivi (al preteso inquadramento) bensì interessi legittimi tutelabili con l’impugnativa o degli atti di inquadramento ritenuti invalidi nel termine di decadenza oppure del rifiuto/silenzio dall’amministrazione opposto all’istanza di inquadramento.

Riprova della natura discrezionale (tecnica) del potere conferito all’amministrazione si ha ove si consideri, sotto altro profilo, che la deliberazione della Commissione paritetica, con la quale furono determinati i criteri concreti che perfezionavano i presupposti della fattispecie dell’inquadramento, venne adottata soltanto il successivo 28 settembre 1988; fu da questa data che l’attività amministrativa divenne priva, a quel punto, di connotati di discrezionalità ed autoritatività fino a quel momento non essendo in grado, l’amministrazione, di ascrivere i dipendenti al profilo professionale corrispondente alla qualifica precedentemente rivestita in base ad atto formale, adottando provvedimenti di inquadramento definitivo dei singoli dipendenti.

Va soggiunto, che nessuna delle due condizioni sopra descritte (valutazione favorevole e sottoposizione a prova selettiva) si era, comunque, verificata perché il ricorrente potesse vantare, in punto di fatto e di diritto, l’azionata pretesa.

Quest’ultima, ad ogni modo, risulta definitivamente sbarrata sia dall’abrogazione dei commi 10 e 11 dell’art. 4, L. n. 312/1980 ad opera dell’art. 74, d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29 – abrogazione confermata dall’art. 72, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 – che dal sopravvenuto art. 52 del d. lgs. n. 165/01 (applicabile, ratione temporis, anche alla fattispecie in esame non risultando in atti esaurito il dedotto rapporto) il quale, con disposizione di carattere imperativo ed a regime, stabilisce che "in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore".

Per quanto sin qui argomentato, la domanda di riconoscimento del diritto al superiore inquadramento è destituita di giuridico fondamento e non può, pertanto, essere accolta.

Parte ricorrente chiede, altresì, ai sensi dell’art. 2103 c.c., il riconoscimento del diritto alla qualifica superiore anche in ragione del consolidamento dell’assegnazione, da parte dell’amministrazione, allo svolgimento di mansioni superiori; quest’ultime assertivamente comprovate, in punto di fatto, dalla scheda relativa all’indagine ricognitiva.

In via gradata, chiede il riconoscimento del maggior trattamento economico ai sensi dell’art. 2126 Cod. civ..

Anche queste domande sono infondate.

I presupposti per il riconoscimento del diritto del pubblico dipendente alla retribuzione per lo svolgimento delle funzioni superiori (Cfr Cons. Giust. Amm. n. 583, del 9/10/02) sono i seguenti:

1) la sostituzione del titolare dell’ufficio da parte dell’inferiore gerarchico deve avvenire in occasione di assenze non temporanee;

2) il posto cui le mansioni si riferiscono deve essere necessariamente vacante o disponibile in pianta organica;

3) l’adibizione a mansioni superiori deve avvenire con incarico promanante dagli organi dell’Amministrazione titolari del potere di immutazione dello status del dipendente pubblico.

Nel caso in esame, nessuna delle tre condizioni è stata comprovata.

Segnatamente, l’assenza nel caso di specie dei prefati presupposti e circostanze impedisce – per effetto del carattere formale che contrassegna l’organizzazione della p.a., in sintonia con i principi di legalità e di buon andamento – il riconoscimento a fini giuridici e retributivi di pretese fondate su iniziative libere (recte, su atti causalmente nulli per violazione di norme imperative), assunte da soggetti che, seppure interni all’apparato dell’amministrazione, risultano privi della potestà di immutazione dello status del dipendente anziché sulla base di provvedimenti adottati dagli organi istituzionalmente competenti, titolari della potestà organizzatoria dell’ente.

Più in generale, la Sezione, aderendo ad un ormai consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativo, non può che ribadire nell’ambito del pubblico impiego l’irrilevanza, sia ai fini economici che a quelli di progressione di carriera, dello svolgimento da parte del dipendente, ancorché con attribuzione per atto formale, di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica funzionale posseduta in base al provvedimento di nomina o di inquadramento.

L’attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovano, infatti, il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponga altrimenti (C. Stato, Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22; C. Stato, Ad. Plen. 28.1.2000, n. 10).

Più in particolare, la scheda relativa all’indagine – in quanto atto meramente ricognitivo – è giuridicamente e fattualmente inidoneo, per quanto sopra esposto, a precostituire, fondare e comprovare il diritto al superiore inquadramento ovvero a percepire le differenze economiche di livello.

Va soggiunto, che è rimasta anche indimostrata la asserita corrispondenza delle mansioni effettivamente espletate a quelle di livello superiore; di contro, il regime delle presunzioni semplici impone di ritenere che i compiti svolti dal ricorrente costituiscano mera esplicazione delle più ampie declaratorie professionali del livello di appartenenza de dipendente.

Il Collegio, dunque, non ravvede motivi per discostarsi dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, prima della definitiva privatizzazione del pubblico impiego (ed escluso il campo sanitario), le mansioni superiori non erano di regola riconoscibili sotto il profilo giuridico ed economico (cfr. C.d.s. Sez. V – 21/1/02). Il principio dell’irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.s. IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; C.d.s. V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189).

Nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento, infatti, consente la retribuibilità, in via di principio, delle mansioni superiori comunque svolte nel campo dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Anzi, dalla disciplina di settore si ricava esattamente un opposto principio: l’art. 33 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 stabilisce, infatti, che il dipendente dello Stato (rectius, impiegato pubblico) ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia " nella misura stabilita dalla legge ".

Neppure può trovare applicazione alla fattispecie l’invocato art. 2126 Cod. civ. in virtù del "principio della prestazione di fatto".

Ed invero, il prefato articolato disciplina l’ipotesi, affatto diversa, del rapporto di lavoro dichiarato "nullo" (poiché costituitosi in violazione dei divieti legali) attribuendo rilevanza alle prestazioni di fatto comunque effettuate in esecuzione dello stesso: la norma opera, dunque, in funzione di conservazione dei valori giuridici ed economici del negozio colpito da un giudizio di disvalore ordinamentale.

Va soggiunto, per completezza, che l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Ed invero, la posizione di chi svolge mansioni superiori non può essere assimilata (sotto il profilo giuridicoeconomico) a quella di colui che il medesimo incarico ricopre sulla base di una qualificazione professionale oggettivamente accertata all’esito di procedure selettive e/o concorsuali (art. 97, comma III, Cost.).

L’affidamento di mansioni superiori a pubblici dipendenti, invece, avviene spesso con criteri che non garantiscono l’imparzialità dell’Amministrazione (A.p. 22/99).

Nell’esercizio dei propri poteri d’organizzazione ( art. 97, comma I Cost.) l’amministrazione potrebbe, per esigenze particolari di buon andamento dei servizi, prevedere in sede regolamentare – anche – la possibilità d’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza, però, diritto a variazioni del trattamento economico (cfr. Ap., dec. 4/9/97, n. 20).

Le considerazioni che precedono inducono a ritenere, concordemente a quanto sostenuto dall’Alto Consesso, che "nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica" (sentenza 22/99, citata).

Pertanto, l’Amministrazione è tenuta a corrispondere la retribuzione propria della qualifica superiore solo quando una norma speciale preveda tale assegnazione e consenta la relativa maggiorazione retributiva (come accade nel campo sanitario – cfr. D.P.R. n. 761/79): circostanza, quest’ultima, che non ricorre affatto nel caso di specie.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, pertanto, respinto.

La mancata costituzione in giudizio delle amministrazioni evocate esime il Collegio dalla pronuncia sulle spese processuali.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Italcase srl e C.F. proponevano appello avverso la sentenza del tribunale di Rieti che, in relazione alla domanda dagli stessi proposta di accertamento del loro adempimento agli obblighi nascenti da due contratti di apertura di credito in conto corrente presso la Banca di Credito Cooperativo del Velino scarl, aveva indicato le somme ancora dovute dagli appellanti.

La Corte d’Appello, con sentenza del 2.10.2008, rigettava l’appello.

Il C. ed Italcase srl in liquidazione – già Italcase spa – hanno proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

Resiste, con controricorso, l’Istituto di Credito.

Le parti hanno anche presentato memoria.

Motivi della decisione

Il Collegio raccomanda una motivazione semplificata. Il ricorso per cassazione proposto è inammissibile. Difetta, nel ricorso, il requisito dell’esposizione, pur sommaria, dei fatti di causa, prescritto – a pena di inammissibilità – dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3. La norma prescrive tale requisito come requisito di cd. contenuto – forma del ricorso per cassazione; nel senso, cioè, che, in base al principio della libertà delle forme, ma, pur sempre, nel rispetto dì una forma idonea al raggiungimento dello scopo, il ricorso deve contenere una parte apposita dedicata all’adempimento della funzione dell’esposizione, pur sommaria dei fatti della causa.

Gli stessi – riguardando il processo civile una vicenda sostanziale ed il suo svolgimento in giudizio – sono costituiti dal ed. fatto sostanziale oggetto del processo, cioè dalla situazione sostanziale dedotta in giudizio secondo le prospettazioni delle parti e dal ed. fatto processuale, cioè dallo svolgimento dinamico del processo nelle fasi di merito.

Il requisito, peraltro, può risultare rispettato, anche in assenza di questa parte apposita, se la stessa esposizione dei motivi consenta, in via immediata, la percezione di tale fatto sostanziale e processuale.

La giurisprudenza della Corte, in proposito rileva che per soddisfare il requisito imposto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorso per Cassazione deve contenere l’esposizione chiara ed esauriente, sia pure non analitica o particolareggiata, dei fatti di causa, dalla quale devono risultare le reciproche pretese delle parti, con i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che le giustificano, le eccezioni, le difese e le deduzioni di ciascuna parte in relazione alla posizione avversaria, lo svolgersi della vicenda processuale nelle sue articolazioni, le argomentazioni essenziali, in fatto e in diritto, su cui si fonda la sentenza impugnata e sulle quali è chiesta alla Corte di cassazione, nei limiti del giudizio di legittimità, una valutazione giuridica diversa da quella asseritamene erronea, compiuta dal giudice di merito.

Il principio di autosufficienza del ricorso impone che esso contenga tutti gli clementi necessari al giudice di legittimità per avere la completa cognizione della controversia e del suo oggetto, senza la necessità di accedere ad altre fonti ed atti del processo (fra le tante Cass. 30.5.2007 n. 12688).

Sullo stesso presupposto, è stato precisato che il requisito della esposizione sommaria dei fatti dì causa, prescritto, a pena di inammissibilità del ricorso per Cassazione, dall’art. 366 c.p.c., n. 3 postula che il ricorso per Cassazione, pur non dovendo necessariamente contenere una parte relativa alla esposizione dei fatti strutturata come premessa autonoma e distinta rispetto ai motivi o tradotta in una narrativa analitica o particolareggiata dei termini della controversia, offra, almeno nella trattazione dei motivi di impugnazione, elementi tali da consentire una cognizione chiara e completa, non solo dei fatti che hanno ingenerato la lite, ma anche delle varie vicende del processo e delle posizioni eventualmente particolari dei vari soggetti che vi hanno partecipato, in modo che si possa di tutto ciò avere conoscenza esclusivamente dal ricorso medesimo, senza necessità di avvalersi di ulteriori elementi o atti, ivi compresa la sentenza impugnata (S.U. 17.7.2009 n. 16628). Inoltre, costituisce principio altrettanto consolidato che, ai fini della sanzione di inammissibilità, non è possibile distinguere fra esposizione del tutto omessa ed esposizione insufficiente (Cass. 3.2.2004 n. 1959).

Alla luce dei principii enunciati, peraltro, il requisito dell’art. 366 c.p.c., n. 3, in entrambe le alternative di formulazione enunciate, deve, comunque, essere assolto attraverso il contenuto dell’atto – ricorso, che nel ricorso per cassazione, è la domanda di impugnazione rivolta alla Corte di cassazione.

Posto che si tratta di domanda e, quindi, di atto di parte, l’assolvimento del requisito in funzione di essa è considerato dal legislatore come un’attività di narrazione del difensore, che, in ragione dell’espressa qualificazione della sua modalità espositiva come sommaria, esige una narrazione finalizzata a riassumere, sia la vicenda sostanziale dedotta in giudizio, sia lo svolgimento del processo (S.U. ord. 9.9.2010 n. 19255).

Il ricorso per cassazione proposto non rispetta tale requisito.

Esso, infatti, riporta pedissequamente gli atti del giudizio di merito: il fatto come descritto nella sentenza di primo grado, come precisato nell’atto di citazione, le risultanze dell’istruttoria tecnica esperita nel giudizio di primo grado; le conclusioni della parte attrice nel giudizio di primo grado; indica il dispositivo della sentenza di primo grado; ancora, riporta "il fatto e svolgimento secondo la sentenza di secondo grado "ed il dispositivo della stessa sentenza.

Ora, l’assemblaggio di tali atti è inidoneo ad assolvere al requisito dell’esposizione sommaria del fatto, perchè pretende di assolvervi costringendo la Corte alla lettura integrale degli atti attraverso i quali si è svolto il processo di merito.

In sostanza, tale modalità di formulazione del ricorso equivale ad un mero rinvio alla lettura di detti atti; cioè dì tutti gli atti della fase di merito bypassando, in tal modo, il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione (v. anche S.U. ord. 24.4.2002 n. 6040). In sostanza, il requisito dovrebbe essere attinto da atti estranei al ricorso e, quindi, non si connoterebbe più come requisito di contenuto – forma del ricorso, essendo oltretutto carente la sua funzione riassuntiva. Deve, peraltro, a tal fine, sottolinearsi che i rilievi esposti con riferimento al caso in esame non valgono nell’ipotesi – che non ricorre nella specie – in cui un ricorso sia redatto con l’assemblaggio degli atti del processo di merito, ma ad essi segua, comunque, una parte contenente l’esposizione sommaria del fatto, o autonoma, o emergente in modo chiaro dall’esposizione dei motivi (Cass. ord. 22.9.2009 n. 20393, cass. ord. 30.6.2010 n. 16631; v. anche S.U. 17.7.2009 n. 16628).

Nel caso in esame, viceversa, dopo le indicazioni riferite alla parte denominata "Fatto e svolgimento", la parte in "diritto" esordisce semplicemente con la seguente dizione "Motivi", dando per assolto, in tal modo, l’obbligo di sommaria esposizione dei fatti di causa e passando, quindi, all’esame delle ragioni di diritto invocate.

In base a questi elementi, non può dirsi assolta la funzione che il legislatore intende assegnare al difensore, vale a dire quella di una autonoma attività di narrazione dello stesso difensore, volta a riassumere, sia la vicenda sostanziale dedotta in giudizio, sia lo svolgimento del processo.

Pur essendo assorbenti, ai fini della declaratoria di inammissibilità, i rilievi esposti, il ricorso sarebbe stato anche inammissibile sotto il profilo del mancato rispetto della norma dell’art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis nella specie, per essere, il provvedimento impugnato, stato pubblicato anteriormente al 4.7.2009 (2.10.2008).

I motivi, infatti, non solo non indicano, nella loro formulazione, quale sia il vizio dal quale ritengono affetta la sentenza impugnata – con ciò non rispettando il disposto dell’art. 360 c.p.c. (v. anche Cass. 3.7.2008 n. 18202) -, ma non si concludono, nè contengono il quesito richiesto dalla norma dell’art. 366 bis c.p.c., se rivolti a denunciare la violazione di una norma di diritto; nè, in ipotesi di vizio motivazionale, contengono il momento di sintesi, indicando quale sia il fatto controverso con riferimento al caso concreto (Sez. Un. 11 marzo 2008, n. 6420; Sez. Un. 8.5.2008, n. 11210), la sua decisività in relazione al provvedimento adottato, e le ragioni per le quali il supposto vizio di motivazione sia tale da non sorreggere la decisione.

Conclusivamente, il ricorso per cassazione è dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico solidale dei ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese che liquida in complessivi Euro 12.200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso depositato in data 23 marzo 2005 il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) ha appellato la sentenza del Tribunale di Pavia n. 28 del 2005 che, in parziale accoglimento delle domande proposte da S.M., ha dichiarato il diritto della ricorrente ad essere inserita nelle graduatorie permanenti del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario redatte D.Lgs. n. 297 del 1994, ex art. 554 per l’anno scolastico 2002/03 con il punteggio complessivo di 25,26, così computando anche il servizio prestato dalla ricorrente quale capo stazione presso le Ferrovie dello Stato dal 1980 al 1985 per complessivi mesi 67 e giorni 20, corrispondenti ad un punteggio di 3,4.

Con la medesima sentenza il MIUR è stato condannato a risarcire alla ricorrente il danno cagionato dalla attribuzione del minor punteggio di 21,86 per complessivi Euro 1.000,00, oltre ad accessori, sul rilievo, che la ricorrente se fosse stata correttamente inserita in graduatoria avrebbe potuto scegliere una sede in Pavia, potendo conseguentemente evitare di sostenere i costi di trasferta.

Il MIUR censura la sentenza rilevando che le Ferrovie dello Stato anche prima dell’entrata in vigore della L. n. 210 del 1985 non potevano essere considerate un’amministrazione dello Stato, requisito indispensabile per l’attribuzione del punteggio previsto dalla tabella A/1 del bando di concorso, essendo un’azienda autonoma e non garantendo quella equivalenza e omogeneità del servizio che giustifica l’attribuzione del punteggio.

Si è costituita in giudizio l’appellata e ha resistito.

Con sentenza del 28 novembre 2006 – 21 dicembre 2006 la Corte d’appello di Milano ha rigettato l’appello confermando la sentenza n. 28/2005 del Tribunale di Pavia e condannando l’appellante a rifondere le spese del grado all’appellata.

2. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione ministero dell’istruzione dell’Università e della ricerca con un unico motivo.

La parte intimata non ha svolto difesa alcuna.

Motivi della decisione

1. il ricorso è articolato in un unico motivo con cui denuncia la violazione della disciplina precedente all’entrata in vigore della L. n. 210 del 1985. Secondo il ministero ricorrente i giudici di merito hanno erroneamente ritenuto che la domanda della S. fosse accoglibile per il periodo di servizio prestato alle dipendenze delle Ferrovie dello Stato anteriormente alla L. n. 210 del 1985.

Infatti prima della trasformazione in ente pubblico economico le Ferrovie dello Stato erano un’azienda autonoma e si differenziavano per la propria autonomia contabile e amministrativa dal Ministero dei trasporti.

2. Il ricorso è inammissibile.

La questione dibattuta nella presente controversia riguarda la portata della disposizione del bando di concorso che attribuisce un punteggio per l’attività svolta alle dipendenze dello Stato. In particolare si controverte se il servizio svolto dalla originaria ricorrente alle dipendenze dell’amministrazione autonoma delle Ferrovie dello Stato possa considerarsi, ai fini del bando, servizio svolto alle dipendenze dello Stato.

Si tratta pertanto di interpretare la clausola del bando in termini più o meno restrittivi per ricomprendere (come hanno ritenuto i giudici di merito) ovvero per escludere (come ritiene il Ministero ricorrente) il servizio prestato alle dipendenze di un’amministrazione autonoma dello Stato.

Determinante quindi è la portata della clausola del bando che il ministero ricorrente non indica nè trascrive nel ricorso (ai sensi dell’art. 366 c.p.c.). nè tanto meno ha depositato il bando di concorso (ai sensi dell’art. 369 c.p.c.).

Pertanto il ricorso appare privo del requisito dell’autosufficienza ed è di conseguenza inammissibile.

3. Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile. Nulla sulle spese.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile: nulla sulle spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La società C. s.p.a., assegnataria di numerazioni speciali per la erogazione di servizi di comunicazione elettronica, impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 6 luglio 2009 n. 6455 che, in accoglimento soltanto parziale del ricorso di primo grado della stessa società, ha annullato il provvedimento sanzionatorio della medesima Autorità 30 ottobre 2008 n. 19051 nella parte in cui lo stesso: a) ha ravvisato nel comportamento della odierna appellante, consistito essenzialmente nel sollecitare a Telecom il pagamento dei servizi di comunicazione offerti sulle numerazioni speciali non richiesti consapevolmente dagli utenti, gli estremi della condotta aggressiva ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 6 settembre 2005, n.206; b) ha quantificato la relativa sanzione pecuniaria nella misura (ritenuta eccessiva) di euro 255.000 ed ne ha imposto il pagamento. Il ricorso di primo grado è stato invece respinto laddove lo stesso censurava la illegittimità del medesimo provvedimento sanzionatorio, nella parte in cui aveva accertato (e conseguentemente sanzionato) in confronto dell’odierna appellante una pratica commerciale ingannevole consistita nel non aver posto in essere, quale assegnataria di numerazioni speciali, alcun accorgimento volto ad arginare il fenomeno dei "dialers autoinstallanti" nei sistemi operativi di ignari utenti dei servizi (e cioè di programmi capaci di generare chiamate e connessioni non volute dall’utente),nonostante la piena consapevolezza della esistenza di tale fenomeno fraudolento. Di qui la richiesta di riforma, per questa parte, della impugnata sentenza, con consequenziale integrale accoglimento del ricorso di primo grado, non risultando esigibile in confronto della odierna appellante, quale cedente ad altro soggetto (Plus production) l’uso delle numerazioni speciali in sua titolarità, un diverso comportamento improntato a maggior diligenza nella disciplina e gestione del descritto fenomeno.

2. Si è costituita nel giudizio di appello la Autorità intimata per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

3.All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. La causa ripropone la questione, già affrontata in altre controversie passate in decisione alla odierna udienza di discussione, afferente la responsabilità per pratica commerciale scorretta di tutti i soggetti della filiera relativa alla fornitura dei servizi di comunicazione a sovrapprezzo (o comunque di servizi di comunicazione su numerazioni speciali, quali quelle in titolarità della odierna appellante) in ordine al fenomeno della fraudolenta installazione di dialers (cioè di programmi capaci di generare chiamate e connessioni non richieste consapevolmente dagli utenti) in occasione della fruizione di servizi di comunicazione da parte della utenza. E’ accaduto che a seguito di alcune denunce di utenti di servizi internet a pagamento, che si erano visti addebitare in bolletta importi per chiamate e connessioni non richieste, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato un’istruttoria volta ad accertare le cause di tale fenomeno; il procedimento si è concluso con l’intervento sanzionatorio dell’Autorità per pratica commerciale scorretta (qualificata sia ingannevole che aggressiva) nei confronti di tutti soggetti della filiera attinente la fornitura dei servizi a sovrapprezzo nelle comunicazioni elettroniche (e quindi dell’operatore di accesso, del titolare della numerazione, del cessionario della stessa e del centro servizi) a prescindere da una loro diretta responsabilità nella applicazione surrettizia dei dialers nelle apparecchiature degli utenti.

4.1 Con distinte sentenze il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto i ricorsi degli operatori commerciali avverso il provvedimento sanzionatorio AGCM del 30 ottobre 2008, limitandosi ad accogliere i ricorsi (ad eccezione del ricorso Telecom, che è stato respinto integralmente) in relazione ai profili di ritenuta sussistenza della aggressività della condotta posta in essere dalle originarie ricorrenti, ai sensi dell’art. 24 del Codice del consumo (a tenor di tale disposizione è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso).

4.2 Più in particolare, nel caso in esame, con la impugnata sentenza il giudice di primo grado ha ritenuto che fosse possibile addebitare alla società C. una pratica ingannevole ed ha per questa parte respinto l’originario ricorso. Con l’appello all’esame, Cnsinfo s.p.a. sostanzialmente lamenta il suo coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio conclusosi con l’impugnato provvedimento, nonostante essa avesse ceduto ad altri (Plus production) l’uso delle numerazioni a sovrapprezzo di cui risulta assegnataria (con cifre iniziali 178 e 199), in relazione alle quali peraltro non sarebbe propriamente configurabile la erogazione di "servizi a sovraprezzo"e quindi non sarebbe neppure applicabile il d.m. 145 del 2006 che detti servizi disciplina nonchè gli oneri di diligenza discendenti a carico degli operatori di settore da tale normativa regolamentare.

La censura non appare meritevole di favorevole scrutinio.

5.1 L’appellante sostanzialmente contesta la stessa sussistenza degli obblighi di protezione previsti a carico del "professionista"dall’art.18 del Codice del consumo in ragione della sua posizione defilata e cioè di partner commerciale non diretto del fruitore del servizio di comunicazione. In particolare, l’appellante assume che avendo ceduto alla società Plus production i diritti d’uso sulle numerazioni speciali in sua titolarità, sarebbe al più quest’ultima società cessionaria a dover rispondere nei confronti dei consumatori di eventuali utilizzazioni scorrette delle numerazioni speciali. Inoltre, sempre nella prospettazione dell’appellante non sarebbe congruo il richiamo normativo operato dall’Autorità al d.m.145 del 2006 relativo alla disciplina dei servizi di comunicazione a sovrapprezzo, dato che le numerazioni speciali in titolarità dell’appellante ed oggetto di cessione in uso al centro servizi Plus production non consentono la erogazione di servizi a sovrapprezzo ma soltanto servizi di gestione speciale delle chiamate.

La censura non appare convincente.

L’art. 18 del Codice del consumo stabilisce che per professionista si deve intendere qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della specifica disciplina, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale. Ciò che la disposizione richiede ai fini dell’assunzione della qualificazione soggettiva di che trattasi è dunque che la pratica commerciale sia posta in essere dal soggetto quale manifestazione della sua ordinaria attività di lavoro, a tale dato oggettivo soltanto essendo correlati gli accresciuti oneri di diligenza e di informazione a protezione di chi opera al contrario (il consumatore) al di fuori dell’esercizio della sua attività professionale (ed è per tal ragione in posizione di tendenziale debolezza contrattuale). Alla luce di tale precisazione non par dubbio pertanto che la società appellante abbia operato nello specifico quale "professionista" che, in quanto titolare di numerazioni speciali a sovrapprezzo (ancorché non utilizzabili per la fornitura di servizi a sovrapprezzo), svolge attività commerciale traendo dall’utilizzazione di tali numerazioni un profitto economico, a nulla rilevando la circostanza che sia stato ritenuto più conveniente cedere a terzi (dietro corrispettivo) l’uso delle numerazioni speciali in titolarità; ciò che si ascrive alla società appellante è infatti di aver sfruttato commercialmente (non importa in quale forma) numerazioni speciali di cui risulta assegnataria (e quindi di aver agito quale "professionista") senza mettere sull’avviso i consumatori dei rischi connessi alla utilizzazione di tali numerazioni (in relazione al più volte ricordato fenomeno dei dialers). Non par dubbio pertanto che la società appellata non possa ritenersi soggetto estraneo alla sfera di applicazione del Codice del consumo, il quale di per sé integra una sufficiente base giuridica al fine di sorreggere le contestazioni mosse alla società appellante in relazione al riferito fenomeno dei dialers autoinstallanti, a prescindere dalla applicazione in suo confronto della disciplina regolamentare relativa ai servizi a sovrapprezzo ( d.m. 145 del 2006).

5.3 Quanto al merito della censura, con la quale si è contestata la sussistenza di un comportamento poco diligente predicabile a carico di essa società appellante, nel provvedimento dell’Autorità è stato condivisibilmente evidenziato come il nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del consumo sia orientato a colmare il deficit informativo esistente presso i consumatori, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una particolare complessità dovuta alla continua evoluzione tecnologica. Al riguardo, AGCM ha osservato che, nel contesto dell’offerta di nuovi e diversificati servizi, i consumatori possano non conoscerne in dettaglio modalità e caratteristiche tecniche di funzionamento, e che quindi non siano in genere dotati delle competenze specifiche necessarie per rilevare, e dunque fronteggiare, l’esistenza dei "pericoli" connessi alla loro fruizione. Ora, il procedimento in esame si inserisce giustappunto in tale nuovo quadro di tutela del consumatore offerto dal Codice del consumo, che viene ad integrare gli ordinari strumenti di tutela contrattuale nonché quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline (cfr. art. 19 del Codice del consumo) in settori particolari (come nel caso, appunto, delle numerazioni a sovrapprezzo nelle comunicazioni elettroniche). Come correttamente osservato dal primo giudice, le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai "professionisti" l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale. Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha ritenuto che gli obblighi di vigilanza e controllo sul corretto uso delle numerazioni speciali in sua titolarità la cui violazione è stata contestata alla odierna appellante trovino il loro fondamento nel canone di diligenza professionale stabilito dal Codice del consumo, definito alla stregua del normale grado di specifica competenza ed attenzione i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede nel settore di attività del professionista. Ed è proprio in questo quadro normativo (cui è estranea la disciplina dei servizi a sovrapprezzo) che è stata correttamente ravvisata dall’Autorità la responsabilità di Cnsifo nella gestione delle numerazioni in titolarità, consistita nell’aver omesso di vigilare in ordine a possibili utilizzazioni fraudolente delle stesse (dalle quali la medesima società trae non irrilevanti profitti) in danno dei consumatori.

Peraltro, l’Autorità ha accertato che le società assegnatarie delle numerazioni speciali erano da tempo a conoscenza del fenomeno dei dialers autoinstallanti, essendosi dotate al loro interno di sistemi di monitoraggio volti ad evidenziare anomalie di traffico che potevano far presumere il rischio di utilizzo fraudolento delle numerazioni ad esse assegnate, e cionondimeno hanno omesso di adottare misure atte a evitare o quantomeno contenere la diffusione di tali fenomeni fraudolenti.

L’Autorità d’altra parte non ha preteso dalla odierna appellante l’adozione di accorgimenti volti ad impedire direttamente la realizzazione delle frodi informatiche in esame, né che la stessa vigilasse in ordine alle modalità con cui avveniva in concreto la erogazione dei servizi sulle numerazioni a ciò deputate. La responsabilità dei titolari delle numerazioni speciali è stata piuttosto correttamente individuata nell’omesso controllo sul corretto uso di tali numerazioni, anche in relazione al divieto (ritenuto violato in confronto di taluni assegnatari principali) di subcessione a ulteriori soggetti terzi (diversi dai centri servizio) dell’uso di dette numerazioni speciali. La proliferazione dei soggetti utilizzatori rende infatti più difficile l’osservanza dei precetti informativi e deontologici da parte dei titolari delle numerazioni e dei loro cessionari, e rende quindi ancor più cogente l’impegno dei titolari delle numerazioni a favorirne un uso corretto anche da parte dei propri aventi causa.

6. Da tanto si evince che la odierna società appellante non potrebbe ritenersi esente da responsabilità in ordine al riferito fenomeno della surrettizia installazione dei dialers nei sistemi informatici di ignari utenti, di cui aveva piena e ben anteriore conoscenza, non avendo adottato misure volte a contenere i rischi di chiamate ripetute ed automaticamente generate da programmi autoinstallati, e quindi in sostanza per aver violato l’art. 22 del Codice del consumo (secondo cui è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso).

7. Nemmeno in senso favorevole alla tesi difensiva dell’appellante rileva la circostanza secondo cui al procedimento sanzionatorio sarebbe rimasta estranea (peraltro per difficoltà tecniche di individuare in Italia il legale rappresentante) la società Plus production, cessionaria dei diritti d’uso sulle numerazioni speciali assegnate a Cnsifo. E’ evidente, infatti, che il mancato coinvolgimento dell’operatore commerciale che ha utilizzato in concreto nei confronti dell’utenza le numerazioni speciali, per quanto integri un’evenienza non auspicabile, lascia tuttavia impregiudicata l’autonoma responsabilità del titolare di quelle numerazioni, cui non viene addebitato alcun comportamento attivo nella predisposizione dei dialers autoinstallanti, quanto piuttosto di aver violato nei confronti del pubblico dei consumatori dei servizi di comunicazione elettronica il più generale dovere di protezione ritraibile (nei termini già indicati) dal Codice del consumo.

In definitiva, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

8.Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 10289/09), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante alla rifusione, in favore della appellata Autorità, delle spese e competenze del presente giudizio di appello, che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.