Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – C.N., in qualità di titolare dell’omonima impresa di costruzioni, convenne in giudizio il Comune di Basico, chiedendone la condanna al pagamento del saldo dovuto sul corrispettivo di lavori di riattamento e sistemazione del cimitero comunale, nonchè al rimborso dei supplementi di premio da lui pagati a causa del ritardo nell’estinzione della polizza fideiussoria contratta a garanzia dell’adempimento del contratto di appalto.

1.1. – Con sentenza del 7 marzo 2002, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto rigettò la domanda, dichiarando prescritti i crediti fatti valere dall’attore.

2. – L’impugnazione da quest’ultimo proposta e stata rigettata dalla Corte d’Appello di Messina con sentenza del 16 febbraio 2010.

Premesso che non erano contestate nè l’avvenuta ultimazione dei lavori in data 30 settembre 1967, nè la mancata collaudazione dell’opera, la Corte ha rilevato che, in base al capitolato speciale d’appalto, le operazioni di collaudo avrebbero dovuto concludersi entro il secondo trimestre dalla data di ultimazione dei lavori, ed ha pertanto ritenuto che, non essendo imputabile all’appaltatore la mancata esecuzione del collaudo, il C. avrebbe potuto far valere i propri diritti dalla data del 30 marzo 1968. Ha quindi confermato l’intervenuta prescrizione dei crediti, escludendo l’efficacia interruttiva sia delle richieste di pagamento inoltrate dall’appellante con lettere raccomandate del 23 novembre 1978 e del 3 ottobre 1979, in quanto tardive, sia della convocazione per chiarimenti inviata dal Comune all’appaltatore con nota del 3 maggio 1972, in quanto non recante un riconoscimento del debito.

3. – Avverso la predetta sentenza il C. propone ricorso per cassazione, affidato ad un solo motivo. Il Comune resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. – Con l’unico motivo d’impugnazione il ricorrente denuncia l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sostenendo che, nell’individuare la decorrenza del termine di prescrizione, la Corte d’Appello ha omesso di considerare che il rapporto contrattuale in realtà non si era mai chiuso, non essendo mai venuta meno la sospensione dei lavori disposta dal direttore dei lavori il 25 luglio 1967, e non essendosi mai proceduto al collaudo dell’opera.

1.1. – La censura è infondata.

E’ opportuno premettere che la questione riguardante l’incidenza della sospensione sullo svolgimento del rapporto contrattuale, non trattata nella sentenza impugnata, era stata sollevata con il primo motivo d’appello, con cui il ricorrente aveva censurato la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva fatto decorrere il termine di prescrizione dalla data di approvazione di una perizia di variante, deliberata il 3 luglio 1969, sostenendo che, a seguito di tale provvedimento, il Comune avrebbe dovuto porre in essere una serie di adempimenti tecnici ed amministrativi, tra i quali la redazione del verbale di ripresa dei lavori, il cui mancato compimento, impedendo la definizione del rapporto contrattuale, avrebbe imposto di escludere la decorrenza della prescrizione, o quanto meno di ancorarla alla scadenza del secondo trimestre successivo alla predetta data.

L’omesso esame di tale circostanza non appare tuttavia sufficiente ad inficiare la motivazione della sentenza impugnata, non potendo essa ritenersi idonea ad orientare in senso diverso la decisione della controversia, avuto riguardo alla portata determinante dell’accertamento, compiuto dalla Corte territoriale, che l’opera commissionata fu ultimata il 30 settembre 1967. Tale affermazione, non censurata dal ricorrente, implicando logicamente l’avvenuta prosecuzione dei lavori nonostante il provvedimento di sospensione, appare di per se sufficiente ad escludere l’incidenza di quest’ultimo sul concreto svolgimento del rapporto contrattuale, rendendo irrilevante anche la mancata redazione dei verbale di ripresa dei lavori; la sottoscrizione di quest’ultimo, prescritta del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 16 risponde infatti all’esigenza di far risultare formalmente la data di cessazione della sospensione, ai fini del differimento dei termine per l’ultimazione dei lavori (cfr, Cass., Sez. 1, 7 dicembre 2008, n. 29494; 2 ottobre 2001, n. 12203), e sarebbe pertanto risultata superflua nella fattispecie in esame, non avendo la sospensione ricevuto concreta attuazione.

1.2. – Quanto alla mancata collaudazione dell’opera, il richiamo della sentenza impugnata alla clausola del capitolato speciale d’appalto secondo cui le operazioni di collaudo avrebbero dovuto essere compiute entro il secondo trimestre dalla data di ultimazione dei lavori, appare di per sè sufficiente a giustificare la conclusione cui è pervenuta la Corte territoriale, la quale ha ancorato alla data di scadenza del predetto termine la decorrenza della prescrizione, osservando che l’omissione del collaudo, in quanto non imputabile all’appaltatore, non gli avrebbe impedito di far valere i propri diritti in sede giurisdizionale, a partire dalla predetta data.

In riferimento al regime anteriore all’entrata in vigore della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 5 che introdusse il termine di a sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori per la collaudazione dei lavori pubblici, questa Corte ha infatti affermato che le disposizioni dettate dagli artt. 42, 44 e 47 del capitolato generale approvato con D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, che subordinavano all’approvazione del collaudo la proponibilità in sede arbitrale o giurisdizionale delle domande dell’appaltatore volte a far valere pretese scaturenti dal contratto, vanno applicate alla luce del principio generale, valido anche per il collaudo, secondo cui la Pubblica Amministrazione, essendo tenuta ad eseguire il contratto nel rispetto degli artt. 1374 e 1375 cod. civ., non può ritardare sine die le proprie determinazioni, paralizzando per un tempo indefinito i diritti della controparte; pertanto, trascorso il tempo normalmente e ragionevolmente necessario in relazione alle effettive esigenze dell’esame valutativo, la mancata adozione di qualsiasi provvedimento denuncia di per sè il rifiuto del collaudo e l’inadempimento dalla committente, con la conseguenza che l’appaltatore può agire in sede giurisdizionale per far valere i suoi diritti, senza necessità di costituire preliminarmente in mora la debitrice, nè di assegnarle o chiedere che le sia assegnato un termine (cfr. Cass., Sez. Un., 28 ottobre 1995, n. 11312; Cass., Sez. 1, 2 febbraio 2001, n. 1494; 8 luglio 1995, n. 7550). Il principio, emergente da tale orientamento, secondo cui il ritardo nell’effettuazione delle operazioni di collaudo, integrando una violazione del dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto, costituisce inadempimento dell’Amministrazione che legittima l’appaltatore alla proposizione della domanda giudiziale, trova applicazione, a maggior ragione, nell’ipotesi in cui, come nella specie, il compimento delle predette operazioni sia stato assoggettato ad un termine contrattualmente fissato, la cui scadenza, facendo venir meno ogni ostacolo all’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale, segna anche la decorrenza del termine di prescrizione.

2. – Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, e condanna C.N. al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi Euro 2.200,00, ivi compresi Euro 2.000,00 per onorario ed Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 22 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) Con sentenza 5 novembre 1996, su domanda (in via riconvenzionale) del promissario acquirente D.D.A., il Tribunale di Latina emetteva sentenza che teneva luogo del contratto di vendita di un appartamento sito in (OMISSIS), condizionando l’effetto della sentenza al versamento, in favore della promittente venditrice C.I., del residuo prezzo di L. 61 milioni.

Il 2 agosto 1999 la C. agiva per la risoluzione di detto contratto, deducendo che l’acquirente, già nel possesso dell’immobile dal tempo del preliminare, non aveva ancora provveduto al pagamento del prezzo, assumendo di dover esaminare la documentazione attestante l’abitabilità dell’immobile.

Prodotta il 29.12.1999 la concessione edilizia in sanatoria relativa all’appartamento venduto, la domanda di risoluzione del contratto veniva accolta dal Tribunale di Latina nel febbraio 2002, in contumacia del convenuto D.D..

Questi impugnava la sentenza, negando il proprio inadempimento;

eccepiva che alla data della domanda la venditrice non aveva ancora ottenuto la concessione edilizia in sanatoria; che detta concessione era comunque illegittima, perchè la domanda di sanatoria era divenuta improcedibile a seguito del ritardo dell’istante nel produrre la documentazione mancante, richiestale nel 1998 e consegnata nel 1999.

Chiedeva la riduzione del prezzo, in relazione alla annullabilità della concessione edilizia e alla insufficiente altezza dei locali, che impediva a suo dire il rilascio del certificato di abitabilità.

La Corte d’appello di Roma con sentenza del 7 dicembre 2005 respingeva l’appello.

D.D. ha proposto ricorso per cassazione, notificato il 5 maggio 2006, con tre motivi.

C. ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

2) La data di deposito della sentenza impugnata, anteriore al 2 marzo 2006, esclude l’applicabilità dell’art. 366 bis c.p.c., erroneamente invocato da parte controricorrente per eccepire l’inammissibilità del ricorso.

3) Il primo motivo denuncia "erronea o contraddittoria applicazione delle norme sul giudicato L. n. 2248 del 1865, ex art. 5, all. E ai fini della disapplicazione della illegittima (perchè rilasciata dopo la improcedibilità della domanda) concessione edilizia in sanatoria".

La sentenza impugnata ha rigettato la eccezione relativa alìimprocedibilità perchè si era formato il giudicato – e non potevano essere in questo giudizio sollevate questioni – sulla regolarità della domanda di condono ai fini necessari e sufficienti a consentire il rogito, ma ha riconosciuto che le carenze della documentazione allegata dal venditore potevano essere rilevanti quale inadempimento del venditore, se e in quanto ostative alla concessione, che avrebbe rivelato il difetto di commerciabilità del bene.

Secondo la Corte di appello il rilascio della concessione ha confermato invece l’adempimento del venditore al momento in cui ha venduto, con il conseguente obbligo di pagamento.

Parte ricorrente sostiene che il difetto di commerciabilità del bene si è rivelato dopo il passaggio in giudicato della sentenza del tribunale (resa nel 1996) e che alla data della domanda della C. nel 1999, l’istanza di concessione era diventata improcedibile ex art. 39 a causa di mancata tempestiva presentazione al Comune della documentazione richiesta alla venditrice.

Deduce che la illegittimità della concessione, essendosi manifestata dopo la sentenza del 1996, divenuta definitiva sul punto, per mancata impugnazione, nel 1998, non viola il giudicato e poteva essere opposta per rifiutare legittimamente il pagamento del residuo prezzo.

Il secondo motivo lamenta violazione dell’art. 1460 c.c.; L. n. 47 del 1985, artt. 35 e 40; della L. n. 724 del 1994, art. 39.

Vi si sostiene che è contra legem e contraddittorio quanto affermato dalla Corte di appello, perchè l’improcedibilità della domanda di sanatoria "certificherebbe" l’inadempimento grave del venditore e che la stessa Corte ha detto che i difetti della documentazione potevano assumere rilevanza quale inadempimento del venditore.

3.1) Le doglianze sono infondate. La Corte ha motivato l’affermazione circa la irrilevanza della asserita improcedibilità rispetto alla prima sentenza, chiarendo che con la presentazione della domanda e il pagamento dell’oblazione le parti potevano stipulare.

In questo senso va interpretata la sentenza d’appello, che rendeva affermazione corretta e non contraddittoria, giacchè su un piano si pone la formale presentazione della istanza di condono, che legittima il rogito (o eventuale domanda ex art. 2932 c.c.); su altro piano si pone il successivo ed eventuale esito della domanda di condono, che, se fosse stata respinta per difetti della documentazione, avrebbe consentito di ravvisare inadempimento del venditore.

3.2) Il secondo motivo espone altri due profili della censura: parte ricorrente afferma che, ex art. 1460 c.c., il promissario acquirente bene avrebbe fatto a rifiutare il pagamento, perchè prima della citazione della C., nel corso del 1999, si era manifestato inadempimento di lei, costituito dalla improcedibilità della istanza di condono per tardiva presentazione della documentazione integrativa. Male avrebbe fatto il Comune a rilasciare la concessione, atteso che la sanatoria era improcedibile per inottemperanza della richiedente agli obblighi procedimentali.

Anche questa doglianza è infondata. Va in primo luogo affermato che la concessione in sanatoria è atto della p.a., assistito dalla presunzione generale di legittimità, che viene emesso al termine del procedimento amministrativo, assorbendone i vizi. Ove non sia impugnato dalle parti legittimate, esso si consolida, implicando che il procedimento – e i connessi obblighi dell’ istante – sono stati assolti.

3.3) Vi è però una seconda ragione che si opponeva alla possibilità di contestare sia ex post (cioè dopo la concessione della sanatoria) sia ex ante (al momento della citazione) l’inadempimento della venditrice in relazione alla sanatoria edilizia.

Consta dalla sentenza impugnata e dal ricorso che il contratto preliminare risaliva al 1994 e che nel 1996 il tribunale aveva accolto la domanda di trasferimento coattivo svolta dall’acquirente.

Detto trasferimento era stato possibile sulla scorta della controversa domanda di condono ex lege n. 724 del 1994. L’art. 39 di detta legge, invocato dal ricorso (pag. 4) prevede il silenzio assenso, cioè che il decorso del termine di un anno – e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti – dalla data di entrata in vigore della legge senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria.

E’ vero che la norma stabilisce che la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune comporta l’improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione, ma il verificarsi di tale ipotesi implica necessariamente che la richiesta di documentazione sia stata trasmessa dal Comune all’istante entro il termine di uno o due anni oltre il quale si forma il silenzio assenso (cfr. utilmente Cons. Stato 22.1.2003 n. 250).

Oltre detto termine, la richiesta (e il conseguente ritardo nell’inoltro) di documentazione, eventualmente formulata dai Comuni che siano in ritardo nell’esame delle pratiche, non può comportare l’improcedibilità dell’istanza, essendosi già formato il silenzio assenso.

L’acquisizione della documentazione oltre il termine ha pertanto luogo sia perchè il privato, comunque interessato a una sanatoria espressa, spontaneamente vi adempie, sia perchè l’ente ha interesse ed obbligo di ultimare i procedimenti e di verificare se sussistano ipotesi per ulteriori interventi amministrativi (per inammissibilità della sanatoria, etc.).

In ipotesi di controversia tra privati in cui, documentata idoneamente l’istanza, rilevi l’avvenuta successiva formazione del silenzio assenso è dunque onere della parte interessata (nella specie era il D.D.) dimostrare che non si era formato il tacito conseguimento della sanatoria, onere che, come risulta dallo svolgimento delle questioni dibattute, non risulta assolto. Il rigetto dell’appello doveva quindi emergere già da queste considerazioni, sulla base delle quali va corretta e integrata la motivazione della sentenza della Corte capitolina.

4) Un terzo profilo del secondo motivo attiene al mancato rilascio del certificato di abitabilità, anch’esso posto dal ricorrente a fondamento di un’eccezione di inadempimento, per resistere alla domanda di risoluzione del contratto.

Invano parte ricorrente invoca qui la giurisprudenza, riferibile alla compravendita di immobili non oggetto di sanatoria o di cui sia ignota la irregolarità urbanistico-edilizia, che sancisce l’obbligo di consegna del certificato di abitabilità a carico del venditore all’atto della vendita.

Nel momento in cui – nel primo giudizio – insistette per il trasferimento coattivo dell’immobile, il promissario acquirente era edotto della condizione urbanistica incerta del bene (consapevolezza cui fa cenno, per opportune distinzioni, Cass. 8880/00, sentenza alla quale fa invano riferimento il ricorrente per denunciare l’inadempimento di controparte). Dunque per il rilascio del certificato di abitabilità era necessario il completamento della pratica edilizia di sanatoria, al positivo esito della quale il certificato seguiva per legge, come ha rilevato la Corte di appello.

Pertanto il D.D. avrebbe potuto o risolvere a suo tempo il contratto preliminare, facendo valere che al momento della sottoscrizione di esso non era stato informato della parziale abusività e della necessità di sanatoria o, volendo ottenere il trasferimento coattivo, doveva accettare le conseguenze sotto il profilo amministrativo, quali la attesa del formarsi del silenzio assenso o del positivo espresso esito della pratica con il rilascio del provvedimento di condono e del certificato di abitabilità.

5) Con il terzo motivo, parte ricorrente attacca una seconda ratio della motivazione, in ordine sempre al punto della controversia attinente la pretesa improcedibilità della domanda di sanatoria.

La censura attiene a vizi di motivazione che inficerebbero la tesi della Corte di appello, secondo la quale non risultava affatto provato il ritardo della C. nell’inviare al Comune la documentazione richiestale, essendo anzi presumibile che i fosse stata una seconda richiesta tempestivamente ottemperata.

La censura, che invano chiede alla Corte di rivedere una valutazione di merito congruamente e logicamente argomentata, è vanificata sotto un duplice punto di vista.

a) Trattandosi di seconda autonoma ratio della motivazione, sufficiente a reggere la decisione come la prima, è superfluo esaminarla dopo che la prima ratio ha resistito alle doglianze di cui ai primi due motivi.

b) Specificamente è contraddetta e superata d quanto si è detto in ordine alla non configurabilità della improcedibilità ex art. 39, allorquando sia già maturato il termine per il silenzio assenso.

Discende da quanto esposto il rigetto del ricorso e la condanna alla refusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo in relazione al valore della lite.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna alla refusione delle spese di lite liquidate in Euro 3.000,00 per onorari, Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 1 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 24 maggio 2012 il G.u.p. del Tribunale di Roma dichiarava il non luogo a procedere nei confronti di G. M. e M.E. per i reati loro rispettivamente ascritti di diffamazione a mezzo stampa e omesso controllo commessi in relazione al contenuto dell’articolo "La struttura Delta" comparso sull’edizione dell’11 febbraio 2011 del quotidiano "XXX" e per il quale aveva proposto querela S.A. ritenendolo lesivo del proprio onore.
2. Avverso la sentenza ricorre a mezzo del difensore e procuratore speciale la parte civile S.A. articolando due motivi.
2.1 Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 51 c.p. e vizi motivazionali della sentenza impugnata in merito alla ritenuta sussistenza dell’esimente del diritto di critica politica, osservando in proposito come il brano dell’articolo oggetto di querela in realtà non conteneva alcuna valutazione personale del suo autore, bensì riportava la notizia di un fatto e cioè che nel corso dell’indagine relativa al fallimento dell’XXX di C.L. sarebbe emerso come il S., all’epoca direttore di XXX, si sarebbe prestato insieme ad altri alla manipolazione dell’informazione e dei palinsesti della rete pubblica al fine di favorire gli interessi politici dell’allora premier B. S.. Notizia che per quanto riguarda il querelante sarebbe invero destituita di fondamento, atteso che il S. non è mai stato coinvolto nella suddetta indagine, mentre le risultanze delle intercettazioni oggetto di altro procedimento relativo ai suoi contatti con il suddetto B. – pure evocate dalla sentenza – non solo avevano oggetto affatto diverso (concernendo la mera segnalazione di alcune attrici da parte del premier), ma altresì sono state ritenute penalmente irrilevanti, tanto che il menzionato procedimento è stato archiviato. E la falsità della notizia non sarebbe stata considerata dal giudice romano nemmeno nell’ottica del riconoscimento dell’esimente erroneamente prospettata, la cui affermazione comunque non poteva prescindere dalla verifica della verità del nucleo essenziale del fatto sul quale la presunta critica si sarebbe innestata, risultando immotivata in tal senso la classificazione come marginale inesattezza operata dalla sentenza dell’indebito accostamento del nome del S. alla citata indagine su XXX. 2.2 Con il secondo motivo il ricorrente eccepisce invece la violazione di norme processuali ed ulteriori vizi motivazionali, lamentando l’inutilizzabilità delle già menzionate intercettazioni che pure avrebbero riguardato il querelante e che sono state spese per fondare il giudizio di sostanziale veridicità dei fatti riportati nell’articolo. In proposito il ricorso evidenzia come di tali intercettazioni, all’esito dell’archiviazione del procedimento in cui erano state eseguite, fosse stata disposta la distruzione e che comunque le stesse, fermo il divieto di cui all’art. 270 c.p.p., non potevano comunque essere utilizzate in procedimenti diversi da quello in cui erano state generate. Nè rileverebbe in senso contrario che il loro contenuto era stato divulgato dalla stampa prima dell’emanazione dell’ordine di distruzione ovvero che la sentenza impugnata, in realtà, a tale circostanza e non alle intercettazioni in sè faccia riferimento, atteso che la verità del fatto oggetto di critica non potrebbe ritenersi provato sulla base degli articoli di stampa che avevano riportato il contenuto delle conversazioni intercettate.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
1.1 Come si evince dal testo della sentenza impugnata – ed invero dallo stesso ricorso – l’articolo in contestazione contiene un’articolata critica sulle presunte indebite influenze esercitate dall’allora presidente del consiglio sulla televisione pubblica. Ed è dunque alla luce del contesto in cui erano inserite che il giudice doveva correttamente valutare la natura delle frasi oggetto della querela proposta dal S., al fine di verificare l’eventuale sussistenza delle esimenti tipicamente connesse con l’attività giornalistica.
L’esito di tale valutazione appare sorretto da motivazione non manifestamente illogica e per l’appunto coerente con le risultanze probatorie, atteso che – come sostenuto dal giudice del merito – le suddette frasi, nel sintetizzare rievocandole e collegandole notizie già note, possono effettivamente essere considerate come l’enfatizzazione in chiave di critica politica del dato oggettivo dei contatti intrattenuti da alcuni dirigenti della XXX con l’ex premier.
1.2 Ed in effetti la censura mossa dal ricorrente – per la parte in cui non si risolve, dietro lo schermo della denuncia della violazione della legge sostanziale, nella mera sollecitazione rivolta a questa Corte a procedere ad un non consentito riesame del merito – si riduce sostanzialmente alla lamentela dell’indebito accostamento del nome del S. alle indagini penali svolte a seguito del fallimento della XXX. Ma anche su questo punto, alla luce del compendio probatorio acquisito, non appare manifestamente illogico – nè tantomeno contraddittorio – il percorso argomentativo attraverso cui la sentenza giunge alla conclusione trattarsi di una (indubbia) inesattezza, ma ininfluente in quanto di per sè inidonea a compromettere l’aderenza alla verità del nucleo essenziale della notizia su cui si è innestata la critica svolta dal G..
2. E non meno fondate risultano le doglianze avanzate con il secondo motivo di ricorso e tese ad evidenziare l’inutilizzabilità di quel compendio probatorio dal quale il giudice ha tratto la sua convinzione.
E’ infatti lo stesso ricorrente a precisare come oggetto di produzione non siano state le intercettazioni, di cui nel frattempo nel procedimento in cui erano state effettuate era stata ordinata la distruzione, bensì gli articoli di stampa – redatti prima dell’emanazione di tale ordine – che ne riportavano il contenuto, che non sono oggetto di alcun divieto di utilizzazione.
Nè può ritenersi sotto altro profilo – come invece sostanzialmente sostenuto dal ricorrente – che i divieti di utilizzazione dettati dal codice di rito proiettino la loro operatività oltre i confini del processo fino ad operare una censura "retroattiva" nei confronti della pregressa divulgazione del contenuto delle suddette intercettazioni, la quale costituisce un fatto storico che la difesa degli imputati ha per l’appunto legittimamente documentato attraverso la produzione dei menzionati articoli e della cui valutazione la sentenza ha fornito motivazione che appare, come detto, esente da vizi rilevabili in questa sede.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2013
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

1. – Vanno preliminarmente riuniti i ricorsi ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ.

1.1 – Va quindi dichiarata l’inammissibilità del controricorso dell’Istituto omissis con sede legale in omisssis poiché il ricorso principale è stato proposto e notificato all’ente ecclesiastico omissis nel domicilio eletto presso il difensore, ai sensi dell’art. 330, primo comma, cod. proc. civ. sì che, pur se manca la specificazione “ospedale omissis”, tale ente è lo stesso che è stato in giudizio in primo e secondo grado e perciò nessun rilievo, in suo nome e per conto, può esser effettuato dal diverso soggetto Istituto omissis con sede legale in omissis, né va disposta alcuna rinnovazione della notifica del ricorso, perfettamente valida.

Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali deducono: “Violazione di legge. Artt. 1 e 4 legge 194/1978 nonché insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 primo comma, 3 e 5 c.p.c.”.

I giudici di appello non avevano considerato, come richiesto dagli appellanti, al fine di valutare la possibilità per la gestante di richiedere l’interruzione volontaria della gravidanza, che in ambito medico – legale la data dell’inizio del concepimento decorre dall’ovulazione perché è soltanto dal concepimento che occorre calcolare il tempo per l’interruzione della gravidanza, mente la data dell’ultima mestruazione rileva per stabilire la data presunta del parto, la scadenza degli esami ecografici, i monitoraggi del feto, etc. Infatti l’aborto criminoso è la violenta interruzione del processo fisiologico di maturazione del feto dal suo concepimento (Cass. Pen. 28 giugno 1961); la tutela delle lavoratrici madri – art. 12 D.P.R. 568/1953 – precisa che per aborto si intende la interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza che si verifichi prima del 180ottantesimo giorno dall’inizio della gestazione; ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 803/1975 del regolamento di polizia mortuaria la valutazione delle settimane di presunta età gestionale dei prodotti abortivi al fine di procedere alla sepoltura è fatta con riferimento all’età uterina e perciò non all’ultima mestruazione, ma al concepimento o addirittura annidamento dell’ovulo nell’utero. Anche il TAR del Lazio in relazione alla pillola del giorno dopo ha accolto tale interpretazione e la legge 194/1978 tutela la vita umana dal suo inizio e gli artt. 1, 4, 6 e 19 della legge 194/1978 disciplinano l’interruzione della gravidanza, e la tutela costituzionale della vita, della salute della donna e della maternità non può esser anteriore alla data in cui si forma la vita, mentre per l’impianto della blastocisti nel corpo della madre il termine è spostato di due giorni più avanti. Invece i giudici di appello, contraddittoriamente ed illogicamente, per confermare che al momento della scoperta del CMV la N. era al 91esimo giorno utilizza il calcolo a ritroso basato sulla nascita della bambina a termine alla 39esima settimana e cioè dall’ultima mestruazione, metodo confutato dagli appellanti. Quindi, stante l’errore su tale punto decisivo della controversia, sussiste il vizio logico – giuridico sulla ritenuta mancanza di nesso di causalità tra l’omessa informazione dei rischi dell’infezione contratta e la privazione della facoltà di scelta della N. di interrompere la gravidanza.

1.3 – Il motivo è infondato.

L’art. 4 della legge 194/1978, nel disciplinare i casi di interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, non prescrive come accertare quando tale stato è iniziato. Pertanto allorché la gestante si rivolge al consultorio pubblico assumendo la ricorrenza delle circostanze di serio pericolo per la sua salute indicate da detta norma per abortire, necessariamente il dato di riferimento per calcolare l’inizio della gravidanza è la dichiarazione della medesima sul primo giorno dell’ultima mestruazione essendo questo elemento empirico, oggettivo e soggettivamente certo di immediata individuazione, a differenza della c.d. epoca concezionale biologica, coincidente con la data di fecondazione dell’ovulo, dato soggettivamente molto variabile, non certamente individuabile dalla gestante né di immediata accertabilità, come invece richiede il procedimento disciplinato dagli artt. 4 e 5 della suddetta legge la cui finalità è quella di permettere l’interruzione della gravidanza non oltre un tempo massimo dal suo inizio.

Ne consegue che correttamente la Corte di merito ha escluso la possibilità della N. di ricorrere all’interruzione volontaria di gravidanza a norma dell’art. 4 della legge 194/1978 alla data del omissis, allorché il M. ebbe la certezza dell’ infezione da CMV contratta da costei, poiché erano già decorsi, dalla data di inizio dell’ultima mestruazione – omissis -i novanta giorni previsti da detta norma, né i ricorrenti prospettano l’omesso esame di altri elementi in contrasto con tale calcolo, come ad esempio le misurazioni del feto risultanti dalle ecografie biometriche e morfologiche effettuate nel omissis e nel omissis.

2. – Il secondo ed il quarto motivo del ricorso principale vanno esaminati congiuntamente perché connessi.

2.1 – Con il secondo motivo i ricorrenti F. deducono: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1-4-6-14 legge 194/1978, dell’art. 33, c. 1 e 5 legge 833/1978, degli artt. 1218 e 1176 c.c. e 328 c.p. (con riguardo all’elemento oggettivo del reato); insufficienza e contraddittorietà della motivazione rispetto al contenuto dell’obbligo di informazione gravante sul sanitario ex art. 360 comma 1 n. 3 e 5 c.p.c.”.

Il diritto all’informazione va ricostruito attraverso l’art. 2 della legge 833/1978, gli artt. 1-4-6 della legge 194/1978, gli artt. 1176 e 1218 c.c. nonché l’art. 328 c.p. i quali vanno interpretati alla luce dei principi costituzionali contenuti negli artt. 13 e 32 della Carta. Il codice di deontologia medica del 16 giugno 1995, pur non vincolante per il giudice, deve permeare il giudizio di diligenza dell’adempimento essendo metro di valutazione del contratto. L’art. 29 impone al sanitario di fornire al paziente ogni notizia, tenendo conto del suo livello di cultura, di emotività e delle sue capacità di discernimento e quindi anche nel caso di prognosi infausta l’informazione deve esser completa. I giudici di appello hanno disatteso tali principi nel rapporto medico – paziente e i principi costituzionali – art. 13 e 32 della Costit. – in relazione ai quali il paziente è titolare del diritto di autodeterminazione in relazione al proprio corpo per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari, anche in relazione al diritto alla salute, alla luce dei quali devono esser interpretati gli artt. 4 e 6 della legge 194/1978. Perciò il paziente ha diritto all’informazione dei rischi e complicanze anche meno frequenti che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o sulla vita e l’urgenza dell’informazione va rapportata alla circostanza che alla data del omissis non era scaduto il termine per l’interruzione della gravidanza ai sensi dell’art. 4 legge 194/1978. Questa norma consente il sacrificio dell’embrione nel bilanciamento degli interessi con la salute della madre, qualora possa esser compromessa, ed il cui pericolo può sussistere anche al momento del parto per le anomalie del concepito anche se soltanto temute, essendo poi compito del consultorio consigliare le appropriate indagini. Pertanto la difficoltà di accertare un’anomalia fetale non è di impedimento alla I.V.G. e perciò il M. doveva informare la N. che l’infezione poteva esser primaria o secondaria, e che vi erano esami, ancorché con rischi abortivi, per accertare se l’infezione si era trasmessa al feto, con conseguente rischio di malformazioni dal 7,60% all’11, 75%. Ed infatti l’art. 1 della legge 194/1978 evoca il diritto alla procreazione cosciente e responsabile. E poiché stavano per scadere i termini per l’interruzione della gravidanza, non vi era discrezionalità del medico nell’informazione completa, doverosa anche per prepararsi al parto, se il termine fosse perento. La C.T.U. ha affermato che l’amniocentesi avrebbe consentito di accertare la trasmissione del virus al feto, mentre la funicolocentesi poteva esser effettuata già dopo le prime due determinazioni virologiche positive del omissis per accertare il contagio del feto. La Corte di merito ha omesso qualsiasi motivazione al riguardo.

2.2 – Con il quarto motivo i medesimi deducono: “ Violazione dell’art. 6 della legge 194/1978 e vizio di insufficiente motivazione ex art. 360 comma 1 n. 3 e 5 c.p.c.”.

L’accertamento delle malformazioni non vi è stato perché il medico non ha informato la paziente della possibilità di sottoporsi ad amniocentesi e funicolocentesi per verificare se il virus si era trasmesso al feto, avendo la N. provato, mediante le testimonianze assunte, che avrebbe abortito se informata delle malformazioni. La circostanza che la funicolocentesi non fosse praticabile a omissis all’epoca è irrilevante, potendo la N. andare altrove. Per interrompere oltre il novantesimo giorno la gravidanza è sufficiente accertare, se non è possibile o difficile accertare le anomalie del feto, un processo patologico della madre produttivo di pericolo per la sua salute, anche non attuale, che può sussistere anche per la sola ipotizzabilità delle malformazioni.

2.3 – I motivi sono fondati nei limiti di cui in appresso.

Esclusa, per le ragioni suesposte, la lesione del diritto della N. ad interrompere la gravidanza, va conseguentemente confermata la decisione impugnata che ha escluso l’illiceità penale dell’incompleta informazione del M. – art. 328, primo comma, cod. pen. (come novellato dalla legge 86/1990): “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che… per ragioni di … sanità deve esser compiuto senza ritardo…” – sui rischi derivabili dall’infezione da CMV, perché per l’esistenza della fattispecie penale l’atto che il medico omette deve avere il requisito del non essere rinviabile per ragioni di sanità, mentre alla data del omissis era ormai decorso il termine, come innanzi specificato, per l’interruzione della gravidanza ai sensi dell’art. 4 legge 194/1978 e alla violazione di tale interesse protetto, si riferiscono i ricorrenti nel riproporre, anche in questa sede, la violazione dell’art. 328 cod. pen.

2.4 – Peraltro tale condotta del M. ha violato il diritto della N. ad essere informata che esistevano indagini prenatali più approfondite, pur se rischiose per la sopravvivenza del feto, che le consentivano di accertare sia se questi aveva contratto il virus di CMV, sia se era affetto da rilevanti anomalie o malformazioni. Peraltro, poiché la sentenza impugnata ha escluso che i genitori della bimba abbiano chiesto il risarcimento del danno loro derivato dal trauma della rivelazione che ella era nata con le malformazioni, i segni e i sintomi dell’ infezione contratta, ovvero per esser stati privati della possibilità di un graduale adattamento a tale evento, per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dalla violazione del diritto della N. ad interrompere la gravidanza, costei doveva dimostrare che, accertate rilevanti anomalie o malformazioni del feto, in lei sarebbe insorto uno stato patologico tale da mettere in grave pericolo la sua salute fisica o psichica, sì da consentirle di interrompere la gravidanza prima che il nascituro pervenisse alla possibilità di vita autonoma (artt. 6 lett. b) e 7, prima parte, legge precitata).

È infatti da ribadire sia che l’obbligo di informare pienamente il paziente, prescritto dall’art. 29 del codice di deontologia medica approvato nel giugno 1995, pur con le dovute cautele, non è soggetto a nessuna valutazione discrezionale e perciò comprende tutti gli aspetti diagnostici e prognostici dello stato di salute del paziente e quindi anche i rischi meno probabili, purché non del tutto anomali, in modo da consentirgli di capire non solo il suo attuale stato, ma anche le eventuali malattie che possono svilupparsi, le percentuali di esito fausto ed infausto delle stesse, nonché il programma diagnostico per seguire l’evoluzione delle condizioni del paziente e l’indicazione delle strutture specializzate ove svolgerlo, ovvero di specialisti esperti per formularlo, pur se a tal fine il paziente si deve allontanare dal luogo ove è in cura (Cass. 14638/2004); sia che tale obbligo ha rilevanza giuridica perché integra il contenuto del contratto e qualifica la diligenza del professionista nell’esecuzione della prestazione; sia che la violazione di esso può determinare la violazione di diritti fondamentali ed inviolabili (quali il diritto ad esprimere la propria personalità, la libertà personale, la salute – art. 2, 13 e 32 Costit. – il diritto alla vita, al rispetto della vita privata e familiare, alla formazione della famiglia: artt. 2, 8 e 12 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo).

2.5 – Quindi, nella fattispecie, il M., appresa l’infezione “recente” da CMV contratta dalla N., anziché sottovalutare i rischi derivabili al feto ipotizzando che fosse difficilmente trasmissibile ad esso perché secondaria – benché non gli risultasse, secondo la narrativa della sentenza impugnata, che la N., già sua paziente per le precedenti gravidanze, fosse immune per CMV – ed in tal modo protrarre l’errore diagnostico per tutta la gravidanza – aveva l’obbligo di adempiere, con la diligenza, la perizia e la prudenza qualificate dalla professione svolta, al contratto intercorso con la N. e di rispettare, non sottraendole la libertà di decidere, i suoi diritti inviolabili all’autodeterminazione nel sottoporsi o meno ad indagini ed accertamenti citogenetici, ancorché invasivi e rischiosi per il feto – amniocentesi, villocentesi, funicolocentesi (eseguibili dalla diciottesima settimana) – onde affrontare una maternità cosciente e responsabile, e tutelare la sua salute fisica e psichica (art. 1 legge 405/1975 e 194/1978, artt. 2, 3, 13, 31 e 32 Costit.) se il feto avesse contratto l’infezione da CMV e se di conseguenza fosse affetto da rilevanti anomalie o malformazioni che le avessero cagionato un processo patologico gravemente pericoloso per la sua salute (art. 6 lett. b) legge 194/1978).

2.6 – Pertanto, per stabilire se i danni richiesti sono conseguenza dell’inadempimento all’obbligo della suddetta completa informazione da parte del M., è necessario che il giudice di merito accerti, ex ante, se la conoscibilità delle rilevanti anomalie e malformazioni del feto – secondo la diagnostica a disposizione all’epoca in relazione alla possibilità di riscontrarle – avrebbe determinato (con un giudizio di prognosi postuma) un grave pericolo della lesione del diritto alla salute della madre, avuto riguardo alle condizioni concrete fisiopsichiche patologiche della stessa e secondo la scienza medica di allora in base alla regola causale del “più probabile che non” (Cass. 10741/2009), così da determinare i presupposti per attuare la tutela di tale interesse – ritenuto dall’ordinamento prevalente su quello alla nascita del concepito gravemente malformato, purché non giunto ad uno stadio di formazione e maturità che ne rende possibile la sua vita autonoma (art. 7, terzo comma, legge 194/1978) – consentendo alla madre di interrompere la gravidanza, quale intervento terapeutico complementare (art. 6, lett. b), stessa legge). Dunque, soltanto nella concomitanza di tali condizioni (Cass. 12195/1998, 2793/1999, 6735/2002) possono esser risarciti i danni ingiusti che sono derivati, in termini di causalità adeguata (art. 1223 cod. civ.), dalla lesione degli interessi tutelati dalla legge sull’interruzione volontaria gravidanza, domandati dagli attori, secondo l’interpretazione delle domande loro effettuata dai giudici di merito.

Al padre poi, terzo del contratto intercorso tra la madre del figlio gravemente malformato ed il medico, ma obbligato alla pari di essa nei confronti del figlio (artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 cod. civ.) sono poi direttamente risarcibili i danni provocatigli dall’inadempimento di costui all’obbligo di informare la madre dello stato di salute del feto e di individuare e suggerire tutti gli strumenti diagnostici idonei a tal fine, se a causa di detto inadempimento, funzionale a quello oggetto della prestazione principale del contratto, è stato impedito alla madre l’esercizio del diritto ad interrompere la gravidanza a norma dell’art. 6, lett. b) legge 194/1978 (Cass. 20320/2005, 10741/2009, S.U. 26972/2008).

3. – Con il terzo motivo gli stessi deducono: “Omessa e contraddittoria motivazione in ordine all’elemento soggettivo del reato p. e p. dall’art. 328 c.p. ex art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c.”.

Contraddittoriamente la Corte di merito afferma, per escludere il dolo del reato, che il M. avesse la consapevolezza dell’infezione primaria della N. altrimenti non avrebbe disposto i controlli ecografici, mentre d’altro canto afferma che lo stesso sanitario l’aveva sottoposta a ripetuti controlli sierologici e quindi era consapevole della relativa incertezza, tant’è vero che egli stesso afferma di aver voluto attendere il secondo esame per conoscere se si trattava di una reinfezione. Quindi il dolo di cui all’art. 328 c.p. esiste per aver scelto di non informare completamente la paziente.

Il motivo è assorbito dalle considerazioni svolte nell’esaminare il motivo precedente in relazione all’inesistenza dell’elemento oggettivo del reato.

5 – Con il ricorso incidentale il M. lamenta l’omessa pronuncia in appello sulla sua domanda di restituzione della somma corrisposta (euro 110. 903,05) in esecuzione della sentenza di primo grado, totalmente riformata in appello con il rigetto delle domande attoree.

Il ricorso è assorbito dall’accoglimento del ricorso principale.

6. – Concludendo va accolto il ricorso principale in relazione al secondo e al quarto motivo, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per gli accertamenti di fatto e per nuovo esame alla luce dei principi esposti ai punti 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 della motivazione e per provvedere sulle spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il secondo e il quarto motivo del ricorso principale nei termini di cui in motivazione, rigetta il primo e dichiara assorbito il terzo ed il ricorso incidentale. Cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Brescia.

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