Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando pubblicato il 1872008, l’A. ha indetto un appalto integrato per la sistemazione stradale del tratto km 23+331+0 della SS Ticinese nei Comuni di Pombia e Borgo Ticino.

Hanno presentato domanda di partecipazione varie imprese tra cui la LIS,odierna ricorrente.

A seguito della fase di prequalifica, con lettera di invito del 1722009 la L. s.p.a. è stata invitata a partecipare alla successiva fase.

A seguito della presentazione delle offerte e della valutazione da parte della Commissione, con provvedimento del 31122009, è stata disposta l’aggiudicazione a favore della B.V. s.p.a.. Secondo classificato si posizionava il raggruppamento composto da L. s.p.a. e C.V.; terza classificata la ATI C..

La impresa L., odierna ricorrente, si è classificata al quarto posto.

Con il presente ricorso la L. s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione e tutti gli atti preordinati e connessi compresi il bando e la lettera di invito formulando le seguenti censure:

violazione dell’art 84 del d.lgs. n° 163 del 2006; dell’ art 92 comma 3 del d.p.r. n° 554 del 1999; del cd. autovincolo amministrativo; nullità degli atti di gara; incompetenza; contraddittorietà; eccesso di potere, difetto di motivazione;

violazione dell’art 83 comma 4 del d.lgs. n° 163 del 2006; dell’art 91 comma 2 del d.p.r. n° 554 del 1999; della par condicio e dei principi di imparzialità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; dei principi di trasparenza e concorrenza;

difetto di istruttoria e di motivazione;

violazione dell’art 83 comma 5 d.lgs. n° 163 del 2006; dell’art 91 comma 3 e dell’allegato B del d.p.r. n° 554 del 1999;

violazione del principio di continuità, di concentrazione e celerità delle operazioni concorsuali;

violazione dell’art 97 della Costituzione e del principio di buona amministrazione; violazione dei principi di trasparenza e par condicio; difetto di motivazione;

violazione dell’art 83 d.lgs. n° 163 del 2006; violazione del punto IV 2.1. del bando di gara; dei paragrafi D e E della lettera di invito; disparità di trattamento; difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà; illogicità; ingiustizia manifesta;

Si sono costituite l’A., la B.V. e la L. s.p.a contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 3132010 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato e fissata l’udienza di merito per il 3062010.

Successivamente è stato disposto rinvio in relazione alla pendenza di altro giudizio proposto dalla L. s.p.a seconda classificata avverso l’aggiudicazione a favore della B.V..

All’udienza del 642011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Con la prima censura si contestano le modalità di nomina della Commissione in quanto l’A. non avrebbe seguito quanto previsto dal Regolamento interno.

Tale censura non è suscettibile di accoglimento.

In primo luogo non è stato dato alcun principio di prova di quale norma di tale regolamento sarebbe stata violata. Anche ad acquisire il regolamento interno con ordinanza istruttoria, dovrebbe essere almeno indicata quale disposizione del regolamento sarebbe stata violata o almeno quale circostanza di fatto avrebbe provocato tale violazione, cosa che non è in alcun modo specificato nella censura proposta.

Contesta poi la difesa ricorrente che i commissari non avrebbero reso la dichiarazione di non avere cause di incompatibilità con i partecipanti alla procedura.

Anche tale censura non può essere accolta.

La giurisprudenza ha, infatti, più volte affermato, anche in materia di pubblici concorsi, che la mancanza di tali dichiarazioni può rilevare come vizio del procedimento e del provvedimento finale solo se effettivamente siano esistenti cause di incompatbilità.

In tema di concorsi pubblici, l’omessa verbalizzazione della mancanza di cause di incompatibilità da parte dei commissari non costituisce vizio della procedura, una volta che sia accertata l’effettiva mancanza di cause ostative alla partecipazione delle operazioni dei singoli componenti (Consiglio Stato, sez. VI, 03 giugno 2010, n. 3496)

Con ulteriore censura si sostiene la illegittimità delle operazioni di gara, in quanto la Commissione ha superato il termine che le era stato fissato dalla stazione appaltante per la conclusione della procedura.

Tale censura non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che i termini di un procedimento, in mancanza di espressa previsione normativa, non possano ritenersi perentori, nel senso di far perdere all’amministrazione il potere di provvedere o di rendere il provvedimento tardivo di per sé illegittimo.

Costituisce principio generale dell’ordinamento, infatti, quello per cui, se un termine non è espressamente indicato dalla legge come perentorio, deve ritenersi ordinatorio.

Costituisce, altresì, principio generale della azione amministrativa quello per cui, l’eventuale superamento del termine per la conclusione di un procedimento non comporta la illegittimità del provvedimento finale, salvi i rimedi approntati dall’ordinamento per il cittadino come il silenzio rifiuto o l’eventuale risarcimento del danno da ritardo o i rimedi di carattere disciplinare nei confronti dei funzionari.

Il mancato rispetto del termine entro il quale concludere un procedimento, in genere, non è sufficiente ad inficiare i relativi provvedimenti finali, trattandosi di termine ordinatorio (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 maggio 2009, n. 4567).

La violazione dei termini non dà luogo ad illegittimità del provvedimento, ma a conseguenze di altro genere, sotto il profilo delle responsabilità disciplinari, penali, contabili, e della risarcibilità del danno da ritardo (Consiglio di stato, sez. VI, 29 luglio 2009, n. 4708, rispetto all’art 4 comma 11 del d.p.r. n° 117 del 2000, in materia di procedure concorsuali per professori universitari).

Nella materia delle gare pubbliche, ai sensi dell’art 92 del d.p.r. n° 554 del 1999, il termine è fissato nel decreto di nomina della Commissione senza prevedere alcuna sanzione per la scadenza ed anzi la possibilità della proroga. E’ quindi evidente che la decadenza della Commissione e addirittura la illegittimità dei relativi atti non può derivare solo dalla fissazione del termine da parte di un provvedimento amministrativo.

Con ulteriore censura si sostiene poi la illegittimità dell’operato della Commissione, in quanto non sarebbero stati fissati i criteri per l’attribuzione dei punteggi nel bando e comunque la Commissione non avrebbe sufficientemente motivato i punteggi in mancanza di criteri motivazionali prefissati dal bando.

La censura è tempestiva, in quanto non doveva essere proposta con la immediata impugnazione del bando di gara, secondo quanto affermato dalla controinteressata B.V.. Il bando di gara non impediva, infatti, né la partecipazione della L. né le impediva di formulare l’offerta (Ad. Plen. n° 1 del 2003).

Si può, invece, prescindere dalla questione dell’interesse a proporre tale censure, trattandosi della quarta classificata, in relazione alla infondatezza delle stesse.

Ai sensi dell’art 83 del d.lgs n° 163 del 1242010, quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:

a) il prezzo;

b) la qualità;

c) il pregio tecnico;

d) le caratteristiche estetiche e funzionali;

e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto;

f) il costo di utilizzazione e manutenzione;

g) la redditività;

h) il servizio successivo alla vendita;

i) l’assistenza tecnica;

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;

m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio;

n) la sicurezza di approvvigionamento;

o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.

3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.

Prima dell’abrogazione da parte del d.lgs n° 152 delll’119- 2008 (cd. terzo decreto correttivo) era previsto altresì che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

La abrogazione di tale disposizione è intervenuta anche per una procedura di infrazione che era stata aperta dalla Commissione europea in quanto la medesima norma attribuiva una eccessiva discrezionalità alla Commissione giudicatrice.

Dopo il terzo correttivo, proprio al fine di evitare la discrezionalità della Commissione, è quindi il bando che deve già stabilire i criteri di attribuzione dei punteggi, inoltre i criteri indicati dall’art 83 sono poi espressamente considerati esemplificativi.

E’ quindi attribuita ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella scelta dei criteri e nell’individuazione dei punteggi.

Nel caso di specie, il bando di gara, pubblicato prima del terzo correttivo, ha previsto il punteggio di 40 punti per il prezzo; 35 per il valore tecnico ed estetico delle varianti (prevedendo il minimo di 10 punti in caso di mancata proposta di varianti); 10 punti per i tempi di esecuzione dei lavori; 15 per la disponibilità di due o più turni.

La lettera di invito (successiva invece al terzo correttivo) ha integrato espressamente i criteri di attribuzione dei punteggi: per il prezzo, 40 punti con un coefficiente per calcolare la riduzione del prezzo espressamente previsto (rispetto al punteggio relativo al prezzo la L. ha peraltro ottenuto il punteggio di 34,27, mentre la prima e la seconda classificata hanno attenuto un punteggio maggiore, B.V. 40; Ati L. De Giuliani, 38,99); 35 per l’offerta tecnica; riprendendo la previsione di dieci punti in caso di mancanza di varianti, quindi un punteggio da dieci a venticinque per le varianti.

Per tempi di lavorazione e utilizzo di doppi turni sono stati previsti punteggi specifici, 10 punti per i tempi di esecuzione dei lavori; 15 per la disponibilità di due o più turni.

Nella lettera di invito era altresì specificato per quanto riguarda il pregio tecnico ed estetico delle opere progettate in variante, il relativo punteggio sarà attribuito valutando le varianti proposte alla stregua dei principi e delle prescrizioni contenute sotto la voce offerta tecnica.

Il paragrafo E della lettera di invito relativo all’offerta tecnica prevedeva, infatti, le indicazioni per la valutazione delle varianti.

Al punto E.1.3 erano previste le varianti ammesse:

1. varianti sulle strutture in cemento armato:

a) può essere modificata la tipologia dell’impalcato e la geometria delle pile, nonché lo schema statico delle strutture delle opere d’arte principali e secondarie. Per ciò che attiene i materiali utilizzati sono possibili variazioni, nel senso che per le parti di strutture in cemento armato non saranno ammesse soluzioni che utilizzino materiali di peggiori caratteristiche meccaniche, rispetto a quelle utilizzate nel progetto a base di gara. Rimane confermato l’uso del cemento armato per la realizzazione di pile a spalle. Tutte le predette varianti potranno essere introdotte solo nel rispetto totale delle normative vigenti e nell’ambito dei pareri acquisiti con le conferenze dei servizi;

b) eventuale nuovo dimensionamento delle opere d’arte minori; nel caso di ridimensionamento delle opere idrauliche, le modifiche possono essere effettuate solo previo soddisfacimento della verifica idraulica delle nuove soluzioni proposte;

2. varianti sugli impianti di illuminazione;

3. varianti per la minimizzazione sia dei rischi collegati alla sicurezza durante l’esecuzione dell’opera sia dell’impatto dei lavori sul traffico con particolare riferimento ai periodi di esodo;

4. varianti tecnologiche per il controllo continuo del tempo delle opere in cemento armato e per la minimizzazione degli interventi di manutenzione delle opere;

5. varianti del piano di cantierizzazione delle opere,

6. integrazione e miglioramento degli impianti tecnologici e di sicurezza;

7. minimizzazione degli interventi di manutenzione dell’opera e relativi costi.

Il non sufficiente rispetto delle specifiche tecniche e delle esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice, specificate nel progetto definitivo, ovvero il mancato miglioramento della funzionalità, durabilità, manutenibilità e sicurezza delle opere, conseguenti alle varianti/modifiche tecniche offerte dal concorrente, comporterà valutazione negativa da parte della commissione giudicatrice, Sarà altresì oggetto di negativa valutazione la variante/modifica tecnica che non determini, al contempo, una minore spesa o un minor tempo di esecuzione.

La presentazione di varianti non ammissibili determinerà l’esclusione dell’offerta.

Sono ammesse, sulla base di valutazioni proprie del concorrente, varianti al piano di sicurezza e coordinamento facenti parte integrante del progetto definitivo. I costi per gli oneri della sicurezza rimarranno comunque fissi ed invariabili.

Inoltre era previsto che "le varianti ammesse saranno esaminate dalla Commissione giudicatrice e valutate con punteggio variabile da 10.1. a 35 esclusivamente se la Commissione le riterrà sviluppate in modo completo in ogni sua parte con lo stesso livello progettuale del livello posto a base di gara e migliorative del progetto stesso. Ove la Commissione non ritenesse migliorative le varianti proposte attribuirà al concorrente un punteggio variabile da 0 a 9,9, fermo restando che le varianti dovranno essere sviluppate in modo completo in ogni loro parte e con lo stesso livello progettuale posto a base di gara".

Dalla specificazione del tipo di varianti ammesse deriva una restrizione dello spettro ampio del punteggio previsto (25 punti).

Nel caso di specie, le varianti ammesse erano espressamente indicate nei punti E.1.3. della lettera di invito.

Il punteggio di 25 punti attribuibile per tali varianti quindi non si può ritenere illogico o irragionevole, in relazione alla ampia tipologia di modalità realizzative dell’opera che i concorrenti potevano presentare.

La scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).

Nel caso di appalto integrato, come quello oggetto della gara in constatazione, inoltre, la stessa ampia possibilità di presentare varianti al progetto da parte dei candidati, comporta necessariamente un ampio margine di discrezionalità della Commissione, in quanto il bando e la lettera di invito non possono disciplinare totalmente le varianti che saranno presentate dai vari concorrenti.

I medesimi criteri infatti sono stati adottati come risulta da verbali di altre gare depositati in giudizio dall’Anas anche in altre procedure, che hanno invece visto vincitrice la L..

Inoltre, anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di subcriteri, atteso il disposto dell’art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l’esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facoltà, alla quale può ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).

Sostiene ancora la società ricorrente che il terzo decreto correttivo sarebbe entrato in vigore dopo la pubblicazione del bando di gara, quindi la Commissione, davanti all’ampiezza dei criteri di attribuzione dei punteggi prevista dal bando, avrebbe dovuto fissare ulteriori sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi secondo quanto previsto dalla norma al momento della pubblicazione del bando di gara

Anche tale censura non può essere accolta.

Se è vero che la disciplina di gara è quelle vigente al momento del bando, nel caso di specie, in primo luogo bisogna tenere presente che la lettera di invito, del 1722009, è successiva all’entrata in vigore, e questa ha fissato i criteri di attribuzione dei punteggi, individuando specificamente le varianti ammesse. Inoltre, la modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perché la norma attribuiva una eccessiva discrezionalità alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l’art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, subcriteri e subpesi o subpunteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).

Nel caso di specie, inoltre, poiché il criterio della qualità tecnica era limitato alle varianti si deve ritenere legittima la mancata specificazione ex ante, in quanto, una volta specificato dalla lettera di invito il tipo di varianti ammesse, la Commissione non avrebbe potuto procedere ad elaborare punteggi per la varianti che non sapeva prevedere. L’appalto integrato lascia infatti ampio margine alle soluzione progettuali dei partecipanti che devono procedere alla progettazione esecutiva e alla esecuzione dell’opera.

Sostiene ancora la difesa ricorrente il difetto di motivazione, in quanto non sarebbe possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione per l’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica, in particolare riguardo alla voce pregio tecnico ed estetico delle varianti.

Anche tale censura non può essere condivisa.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all’aspetto economico (Consiglio Stato, sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).

In ogni caso, risulta dai verbali di causa delle varie sedute della Commissione, in cui sono state valutate le varianti proposte dai concorrenti, che la Commissione ha esaminato le varianti proposte da ogni impresa singolarmente ed, in base alla varianti proposte, ha attribuito il punteggio.

Da tali verbali, risultano, quindi, chiare sia le singole varianti proposte che l’attribuzione del punteggio.

Del resto la valutazione delle miglior varianti, con l’attribuzione del punteggio relativo, è espressione di discrezionalità tecnica che in ambiti molto ristretti può essere sindacata in questa sede.

Si sostiene, altresì, che la Commissione non avrebbe valutato correttamente tutte le varianti proposte da L..

Risulta dai verbali in atti (verbale della seduta del 29.09.2009), che la Commissione ha esaminato le varianti proposte, anche se alcune insieme ad altre.

In ogni caso il punteggio è stato attribuito complessivamente sul progetto presentato.

Anche tali scelte della Commissione per la valutazione delle varianti, poi, devono ritenersi rientranti nella discrezionalità tecnica della stessa.

Con ulteriori censure si contesta poi l’attribuzione dei punteggi di altri concorrenti in relazione alle varianti da questi proposte.

La valutazione della qualità dei materiali proposti o delle soluzioni tecniche proposte rientrano evidentemente nel giudizio di discrezionalità tecnica reso dalla Commissione esaminatrice e possono essere sindacati nei limiti della illogicità e irragionevolezza.

Ad esempio la L. contesta che l’asfalto della Ati L. non era della stessa qualità di quello da lei proposto; o che altri materiali da lei proposti erano migliori, come le vernici acriliche o l’impiego della barre zincate a caldo; sostiene altresì che nella propria offerta figuravano soluzioni tecniche migliori di quelle indicate dalla L. o dalla B.V. e che avrebbero dovuto ricevere un punteggio complessivo maggiore.

A parte la prova dell’interesse a tale censura, non essendovi alcun elemento per ritenere che un maggiore punteggio avrebbe portato la L. a superare la terza, la seconda e la prima classificata, si deve anche evidenziare che le contestazioni mosse dalla L. non possono condurre ad individuare dei vizi di assoluta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti. Infatti la qualità tecnica delle varianti della L. ha ottenuto un buon punteggio, pari a 18 punti, superiore ad esempio a quello della L. (punti 17), mentre l’esito della gara è dipeso in gran parte dal punteggio ottenuto per le offerte economiche, considerato che la prima classificata B.V. ha avuto 40 punti per l’offerta economica, la seconda classificata 38,99, mentre la L., quarta classificata, 34,27.

Comunque, considerando i punteggi tecnici complessivamente attribuiti alle varie imprese, da 12 a 23, le varianti proposte dalla L. appaiono giudicate valide dalla Commissione, con un margine di apprezzamento che, dato anche il tenore estremamente ampio e di carattere tecnico delle varianti, non può essere sindacato in questa sede.

Ne deriva la infondatezza delle censure dedotte dalla società ricorrente.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Dal rigetto del ricorso deriva la infondatezza della domanda di risarcimento danni.

In considerazione della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 13/7/07 il giudice del lavoro del Tribunale di Trento accolse per quanto di ragione la domanda proposta da L. S. nei confronti del Comune di Pergine Val Sugana con la quale quest’ultimo aveva chiesto il risarcimento dei danni causatigli dalla perdita di posto del lavoro subita per effetto dell’annullamento, in sede giudiziale amministrativa, della procedura concorsuale bandita dall’ente convenuto per un posto di dirigente di prima fascia, procedura che lo aveva visto vincitore al punto da essere indotto a rassegnare le dimissioni dall’incarico di segretario comunale di ruolo fino ad allora svolto presso il Comune di Frassilongo, posto, questo, che nel frattempo era stato coperto; conseguentemente, il giudice adito condannò il Comune di Pergine Val Sugana a corrispondere al L. gli importi di Euro 20.000,00 e di Euro 3470,00, rispettivamente a titolo di danno morale e di rimborso delle spese legali sostenute dal ricorrente nel procedimento giurisdizionale amministrativo, mentre rigettò le restanti richieste risarcitorie per danno da perdita di chances e per danno esistenziale, compensando interamente tra le parti le spese di lite.

A seguito di appello principale proposto dal lavoratore e di appello incidentale dell’ente territoriale la Corte d’appello di Trento riformò la sentenza impugnata e rigettò le domande proposte dal L., compensando interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Nell’addivenire a tale decisione la Corte trentina spiegò che la condotta della pubblica amministrazione dalla quale poteva eventualmente discendere la responsabilità dell’ingiusto danno lamentato dal L. poteva essere individuata solo nello svolgimento della procedura concorsuale, la cui illegittimità era stata accertata dal giudice amministrativo, ma che il ricorrente non aveva dimostrato, nè allegato, che egli avrebbe avuto, comunque, un’alta probabilità di vincere il concorso, qualora lo stesso si fosse svolto nel rispetto delle regole; inoltre, l’insussistenza di un comportamento gravemente colposo della P.A. si ricavava anche dalla circostanza che in entrambi i gradi del giudizio amministrativo era stata disposta la compensazione delle spese tra le parti in lite;

infine, non poteva essere dedotto come motivo di responsabilità risarcitoria il fatto che in sede giurisdizionale amministrativa era stato accertato che il vizio della procedura concorsuale era dipeso dalla mancata predeterminazione, da parte della Commissione giudicatrice, dei criteri generali per la valutazione delle prove d’esame, posto che, da un lato, le norme del Regolamento organico del personale del Comune di Pergine Val Sugana disciplinanti le procedure concorsuali per le assunzioni non prevedevano un simile obbligo, e, dall’altro, la mancata applicazione della generale normativa statale in materia di concorsi pubblici poteva ritenersi scusabile in considerazione del fatto il tutto si era svolto in una Regione a Statuto autonomo.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso il L., il quale affida l’impugnazione a cinque motivi di censura.

Resiste con controricorso il Comune di Pergine Val Sugana che, a sua volta, propone ricorso incidentale in via subordinata in ordine alla disposta compensazione delle spese.

Il ricorrente principale deposita, altresì, memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

1. Col primo motivo si denunzia il vizio di violazione e falsa applicazione di norme di diritto ( art. 360 c.p.c., n. 3) in ordine alla ritenuta inapplicabilità della norma sanzionatoria di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2, per effetto della quale in caso di violazione delle disposizioni imperative in materia di assunzione di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni, non potendosi avere la costituzione di rapporti lavorativi a tempo indeterminato con le medesime amministrazioni, il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione lavorativa eseguita in violazione delle disposizioni di legge, con obbligo delle amministrazioni di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.

Orbene, la doglianza, attraverso la quale si chiede di accertare se vi sia stata violazione o meno del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, nella decisione della Corte territoriale di escluderne l’applicabilità nella fattispecie, è infondata per la semplice ragione che correttamente è stato deciso che la sanzione in esame concerne esclusivamente le diverse ipotesi dei contratti flessibili nel pubblico impiego.

Infatti, il titolo della norme in questione è "Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale".

Il primo comma della stessa norma contiene l’espresso riferimento alla possibilità per la pubblica amministrazione di avvalersi, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. Viene, poi, operato il richiamo ai contratti collettivi nazionali disciplinanti la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

L’art. 1-bis stabilisce, inoltre, che le amministrazioni possono attivare i contratti di cui al comma 1 solo per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonchè previa valutazione circa l’opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui al D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 4, comma 1, lett. a), per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi.

Lo stesso art. 1-bis 1. dell’art. 36 del D.Lgs. n. 165 del 2001, inserito dal D.L. 10 gennaio 2006, n. 4, art. 4, convertito con modifiche nella L. 9 marzo 2006, n. 80, stabilisce che le disposizioni dell’art. 1-bis costituiscono norme di principio per l’utilizzo di forme contrattuali flessibili negli enti locali.

Quindi, alla luce del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2, la trasposizione dei predetti strumenti di flessibilità contrattuale nel mondo delle pubbliche amministrazioni è effettuata con una deroga di carattere generale, nel senso che, in caso di violazione di disposizioni imperative in tema di assunzione o di impiego del personale, per le pubbliche amministrazioni non si ha il consolidamento del rapporto di lavoro da precario in tempo indeterminato, come avviene nel settore privato, ma scatta solo una sanzione di tipo risarcitorio.

Il ricorrente insiste, però, nel sostenere che, comunque, è ravvisabile nella specie una forma di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in ciò dissentendo dalla configurazione dello schema dell’illecito aquiliano ravvisato dal giudice d’appello, in quanto, a suo dire, ogni qual volta viene instaurata una procedura amministrativa concorsuale sorge tra il privato e la pubblica amministrazione una relazione inquadrabile nelle maglie del rapporto obbligatorio. Tale tesi non ha pregio, non essendo ipotizzabile all’interno di una procedura pubblica di selezione, governata da precise disposizioni di legge a garanzia dell’imparzialità e della legalità dell’operato della P.A., la nascita di un vincolo obbligatorio tra quest’ultima e l’aspirante concorrente, mentre è da condividere l’interpretazione dei giudici di merito che riconducono la fattispecie in esame nell’alveo della responsabilità extra-contrattuale.

Si è, infatti, affermato (Cass. sez. 1 n. 2771 dell’8/2/07) che "il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della posizione di cui è titolare il soggetto danneggiato in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell’ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti. La tecnica di accertamento della lesione varia a seconda della natura dell’interesse legittimo nel senso che, se l’interesse è oppositivo, occorre accertare che l’illegittima attività dell’Amministrazione abbia leso l’interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l’interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole. (Sulla base di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza che aveva negato il diritto al risarcimento del danno in un caso di perdita del posto di lavoro a seguito di annullamento di concorso, non essendo quest’ultima circostanza sufficiente a fondare la responsabilità, occorrendo la prova che l’interessato si trovava in una situazione soggettiva destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole del concorso, se questo si fosse svolto regolarmente)" (in senso conforme v. anche Cass. sez. lav. n. 2529 del 30/1/2009).

Ancor più di recente le sezioni unite di questa Corte (S.U. n. 5023 del 3/3/2010) hanno avuto modo di statuire che "la violazione, da parte della P.A., delle regole di una corretta selezione dei partecipanti ad un concorso, accertata dal giudicato amministrativo, determinando la lesione di un interesse legittimo dei concorrenti e producendo un danno – sia pure liquidabile immediatamente solo in termini di perdita di chance – si traduce in un illecito istantaneo, rispetto al quale le ulteriori conseguenze pregiudizievoli, determinate dalla mancata ottemperanza, da parte della P.A., del giudicato amministrativo, costituiscono mero sviluppo e aggravamento, con la conseguenza che il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria, per il danno inerente a tali ulteriori conseguenze, decorre dal verificarsi delle medesime solo se esse costituiscano la manifestazione di una lesione nuova ed autonoma rispetto a quella manifestatasi con l’esaurimento dell’azione del responsabile". 2. Col secondo motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ( art. 360 c.p.c., n. 3) in ordine all’applicazione dell’art. 2043 cod. civ. e deduce, in particolare, l’erronea valutazione dell’elemento soggettivo della colpa nell’ambito di applicazione della suddetta norma codicistica, dal momento che il giudice d’appello avrebbe limitato l’indagine alle sole ipotesi di dolo o colpa grave, mentre ai fini della individuazione della responsabilità da fatto illecito della P.A. sarebbe stata sufficiente la mera colpa. Sotto tale aspetto nemmeno potrebbe accettarsi, secondo il ricorrente, il richiamo operato dal giudice del gravame al concetto di errore scusabile in merito alla mancata adozione dei criteri concorsuali di valutazione per la sola ragione che il Regolamento organico del Comune non ne prevedeva la necessità.

Osserva la Corte che anche tale motivo si rivela infondato: invero, anche a voler ipotizzare una indagine sulla responsabilità della P.A. da condurre nell’ambito della colpa lieve, rimarrebbe, comunque, insuperato il puntuale rilievo svolto dalla Corte territoriale in ordine alla riscontrata mancanza di allegazione e dimostrazione della circostanza che il ricorrente avrebbe, in ogni caso, avuto la possibilità di superare il concorso pur nell’ipotesi di un suo regolare svolgimento.

In sostanza, il punto dell’illiceità del comportamento dell’amministrazione non poteva da solo ritenersi decisivo per l’accoglimento della domanda di risarcimento, avendo la parte l’onere – che nè dalla sentenza nè dal ricorso risulta mai assolto – di allegare e provare che egli si trovava in una situazione soggettiva destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole del concorso, solo che questo si fosse svolto regolarmente. Solo questo elemento – che postula un’approfondita illustrazione delle ragioni dell’annullamento del concorso, e non è dimostrato dalla mera circostanza dell’annullamento per violazione di legge imputabile all’amministrazione, sulla quale il ricorrente fonda tutte le spese difese – avrebbe consentito di istituire un nesso causale tra illegittimità dell’azione amministrativa e stato di disoccupazione.

Ciò per la ragione che la lesione lamentata concerne un interesse tipicamente "pretensivo" qual è quello al posto di lavoro, che il ricorrente poteva ottenere con il regolare svolgimento dei concorso, e sul punto la giurisprudenza di questa corte è consolidata, nel senso che la lesione degli interessi pretensivi va accertata per mezzo di un giudizio prognostico con esito favorevole sull’esistenza di una situazione soggettiva di legittimo affidamento nella positiva conclusione del procedimento, diversa dalla mera aspettativa di fatto (Cass. 10 febbraio 2005 n. 2705; nonchè in senso conforme le già citate Cass. n. 2771/07 e Cass. sez. lav. n. 2529/2009).

Infatti, come spiegato in precedenza, se è vero che il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della posizione di cui è titolare il soggetto danneggiato in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell’ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti, nondimeno la tecnica di accertamento della lesione varia secondo la natura dell’interesse legittimo nel senso che, se l’interesse è oppositivo, occorre accertare se l’illegittima attività dell’Amministrazione abbia leso l’interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio;

mentre, se l’interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare per mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (6 aprile 2006 n. 8097; 29 marzo 2006 n. 7228; 20 dicembre 2003 n. 19570).

3. Col terzo motivo è dedotta l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ( art. 360 c.p.c., n. 5) sostenendosi, anzitutto, che il giudice d’appello non avrebbe tenuto conto del comportamento colposo della pubblica amministrazione consistito nel fatto di aver consentito al concorrente non risultato vincitore la presentazione del ricorso in opposizione in sede amministrativa sulla base di una normativa regionale abrogata (L.R. Trentino Alto Adige n. 29 del 1963, art. 44, abrogata dalla L.R. n. 1 del 1993), ricorso che avrebbe dovuto, invece, essere dichiarato inammissibile, con conseguente conservazione del posto di lavoro da parte del vincitore.

Tale motivo è infondato per la duplice ragione che, da una parte, esso è travolto dalle preminenti considerazioni di cui al punto 2 sulla mancata allegazione e dimostrazione che il concorso di cui trattasi si sarebbe in ogni caso concluso in senso favorevole all’odierno ricorrente, e, dall’altra, per la ragione che la valutazione dell’ammissibilità del ricorso in opposizione all’esito della prova selettiva contestata rientrava nelle prerogative della P.A., il cui esercizio, corretto o meno che fosse, era soggetto solo a giudizio del giudice amministrativo, trattandosi di vizio procedimentale amministrativo devoluto alla giurisdizione di quel giudice.

Per le stesse ragioni di cui al punto 2 dei motivi del presente ricorso è da ritenere superata la censura attraverso la quale ci si duole della mancanza di motivazione sulla circostanza dell’invito rivolto dalla P.A. al ricorrente di prendere servizio, a pena di decadenza, nonostante fosse pendente un ricorso in opposizione di un terzo contro-interessato, circostanza, questa, che avrebbe ingenerato, secondo la tesi del L., il legittimo affidamento sulla correttezza della procedura concorsuale; nè va, comunque, sottaciuto che un tale invito poteva essere interpretato come un atto semplicemente consequenziale alla ritenuta legittimità, questa volta da parte della stessa P.A., della procedura concorsuale già svoltasi, e, d’altra parte, lo stesso ricorso proposto dal terzo contro-interessato avrebbe, anzi, dovuto impedire il formarsi, in capo all’odierno ricorrente, del convincimento della assoluta legittimità della procedura.

4. Col quarto motivo è lamentata l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ( art. 360 c.p.c., n. 5) e si sostiene che non ci si era limitati ad invocare il giudicato amministrativo sulla illegittimità della procedura concorsuale espletata, ma che si erano indicati altri elementi di prova a sostegno della fondatezza della domanda, quali il punteggio nettamente superiore al diretto contendente ed il curriculum professionale attestante l’elevatissima competitività.

Il motivo è infondato in quanto, per le ragioni illustrate al precedente punto 2, mancano sia l’allegazione, sia la prova che i dati summenzionati avrebbero consentito al L. di risultare egualmente vincitore nel caso in cui la procedura selettiva fosse stata regolarmente condotta a termine. Invero, come già chiarito nel corso della disamina del secondo motivo del presente ricorso, non può ritenersi che la sola illiceità del comportamento dell’amministrazione rappresenti un elemento decisivo per l’accoglimento della domanda di risarcimento, avendo la parte interessata l’onere di allegare e provare che si trovava in una situazione soggettiva destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole del concorso, solo che questo si fosse svolto regolarmente.

5. Con l’ultimo motivo si deduce l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ( art. 360 c.p.c., n. 5) con riferimento alle altre richieste risarcitorie disattese e si formula il seguente quesito di diritto. "Accerti la Corte se vi sia stata violazione o falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, con contestuale omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella parte in cui la Corte d’appello ritiene di respingere le varie pretese risarcitorie del ricorrente senza dar conto della presenza o meno dei requisiti costitutivi della responsabilità extracontrattuale e senza considerare partitamente le distinte voci di danni richiesti (morale, esistenziale, perdita di chances)".

Anche quest’ultimo motivo è infondato: invero il presupposto delle pretese richieste risarcitorie avanzate a vario titolo dal lavoratore risiedeva nell’accertamento della sussistenza della responsabilità extracontrattuale della P.A. che aveva indetto ed espletato la procedura concorsuale, successivamente annullata in sede giurisdizionale amministrativa. Tuttavia, la Corte territoriale ha concluso la propria indagine in merito pervenendo alla conclusione che una tale forma di responsabilità non era addebitabile all’ente territoriale presso il quale si era svolta la prova concorsuale che aveva visto il L. vincitore, prima che l’organo di giustizia amministrativa ne decretasse l’annullamento. Quindi, non è fondata la premessa sulla quale si basa il quesito innanzi esposto, vale a dire il fatto che la Corte d’appello non abbia dato conto della presenza o meno dei requisiti della responsabilità extracontrattuale, atteso che il giudice del gravame ha, invece, affrontato il problema della ricorrenza o meno di quest’ultima forma di responsabilità, pervenendo al convincimento, immune da vizi di tipo logico-giuridico per le ragioni sopra esposte, della sua insussistenza, per cui non poteva nemmeno sorgere il problema consequenziale della diversa quantificazione delle varie voci di danno indicate che presupponeva l’affermazione della responsabilità della P.A da illecito aquiliano.

Il ricorso principale del lavoratore va, perciò, rigettato.

Resta, di conseguenza, assorbito il ricorso incidentale del Comune di Pergine Valsugana avverso la sola statuizione sulla compensazione delle spese disposta in appello, atteso che tale ricorso è stato proposto solo condizionatamente all’accoglimento del ricorso principale del lavoratore.

Motivi di equità, dovuti alla particolarità della materia trattata, inducono la Corte a ritenere compensate tra le parti anche le spese del presente giudizio.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale. Spese compensate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso ex art. 696 c.p.c., presentato dinanzi al Tribunale di Caltagirone (sezione distaccata di Grammichele), D.C. G. esponeva che alcuni alberi di agrumi della sua azienda agricola erano stati danneggiati da un incendio sviluppatosi nel fondo limitrofo di proprietà G. – S.. Tali danni venivano quantificati dallo stesso D. nella misura di Euro 1.483,70.

G.C., S.F., S.S. e S.C., costituendosi in giudizio, sollevavano preliminarmente l’eccezione di incompetenza del giudice adito.

Sostenevano infatti che il D., avendo quantificato i lamentati danni in complessivi Euro 1.483,70, avrebbe dovuto proporre il ricorso per accertamento tecnico preventivo al Giudice di Pace di Grammichele e non al Tribunale. I G. e S. chiedevano pertanto di condannare D.C.G. al pagamento di spese e compensi del giudizio ai sensi dell’art. 91 c.p.c..

Il Giudice adito dichiarava la propria incompetenza, affermando la competenza del Giudice di Pace di Grammichele, ma non si pronunciava sulle spese del giudizio.

Propongono ricorso per cassazione G.C., F. S., S.S. e S.C. con un unico motivo.

Resiste con controricorso D.C.G..
Motivi della decisione

Con l’unico motivo del ricorso parte ricorrente denuncia "Violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. Omessa pronuncia in ordine alle spese processuali".

Sostengono i ricorrenti che il Giudice di primo grado ha errato nel non decidere anche riguardo alle spese ed ai compensi del giudizio, avendo reso un’ordinanza con la quale chiudeva il procedimento dinanzi a sè. In relazione al concetto di sentenza che chiude il processo ai sensi dell’art. 91 c.p.c. la soccombenza, prosegue parte ricorrente, può essere determinata non soltanto da ragioni di merito, ma anche da ragioni di ordine processuale, non richiedendo l’art. 91 c.p.c., per la statuizione sulle spese, una decisione che attenga al merito bensì una pronuncia che chiuda il processo davanti al giudice adito.

Il motivo è inammissibile.

Il provvedimento con cui il giudice pronuncia riguardo alla propria incompetenza per ragione di valore, per la parte relativa alla declinatoria della competenza, ha infatti natura di sentenza con la duplice conseguenza della pertinenza della statuizione sulle spese del processo e della impugnabilità dell’indicata statuizione con l’appello e non con ricorso per cassazione che, se proposto, va dichiarato inammissibile.

Nel caso in esame il Tribunale di Caltagirone ha errato nell’applicazione della norma di cui all’art. 279 c.p.c. pronunciando sulla sua incompetenza con ordinanza anzichè con sentenza.

Tuttavia tale ordinanza ha carattere decisorio sulla competenza e natura di sentenza e, come tale, il normale mezzo di impugnazione è l’appello e non il ricorso per cassazione;

La giurisprudenza ha al riguardo stabilito che l’ordinanza di incompetenza con riguardo alla omessa statuizione sulle spese processuali non è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass., 15 luglio 1993, n. 623).

L’inammissibilità del ricorso comporta la condanna di parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida in complessivi Euro 1.200,00 di cui Euro 1000,00 per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 18.11.2008, la Corte di Appello di Torino, in parziale accoglimento dell’appello dell’INAIL, condannava la Borgotti Teresa s.r.l. al pagamento, in favore dell’INAIL, di Euro 68.369,23, oltre interessi di legge, ritenendo erronea la decisione del Tribunale di Verbania, che aveva dichiarato la nullità della cartella esattoriale perchè contraria a due giudicati intervenuti inter partes, rispettivamente di accoglimento parziale di domanda di accertamento negativo di debito contributivo e di annullamento parziale di altra cartella esattoriale, rilevando che la ritenuta nullità della cartella esattoriale opposta non esimeva il giudice dal pronunciarsi nel merito della controversia. Osservava, pertanto, nel merito, che l’INAIL aveva precisato i titoli e gli importi del suo effettivo credito con memoria autorizzata del 3.7.2007, in riferimento alla quale la società appellata non aveva contestato nè l’an nè il quantum della pretese creditorie, ad eccezione della richiesta di Euro 8.327,24 per differenza premi non compresa nel ruolo e nella cartella esattoriale opposta, somma che veniva in ragione di ciò detratta dal dovutum.

Propone ricorso per cassazione B.I., quale legale rappresentante della srl Borgotti, affidando l’impugnazione a tre motivi. Resiste l’INAIL con controricorso .

Motivi della decisione

Il ricorrente deduce violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, e omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, ex art. 360 c.p.c., n. 5, circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione a tre distinti rilievi.

Con il primo assume la violazione del giudicato ( art. 324 c.p.c.) e la indeterminatezza del ruolo, evidenziando che, quanto alle poste creditorie indicate nei nn. da 1 a 5 della cartella, l’importo di Euro 55.514,93 era il medesimo del vecchio ruolo e della relativa cartella per le differenze tariffa premio e che la sentenza del giudice di Novara, che aveva annullato la suddetta cartella, dando atto nella stessa dell’avvenuto sgravio, era passata in giudicato.

Con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il ruolo opposto era, altresì, nullo in relazione al D.Lgs, n. 46 del 1999, art. 46 censurando la contraddittorietà della pronunzia impugnata nella parte in cui la Corte territoriale fonda la propria decisione sulla considerazione per la quale l’opposizione a ruolo sgravato determina un nuovo e distinto interesse al ruolo già oggetto di provvedimento di sgravio. Assume la carenza di interesse perchè la mancata proposizione dell’opposizione D.Lgs. n. 46 del 1999, ex art. 24, comma 5 integra solo una preclusione di carattere processuale, irrilevante rispetto a questioni di merito già validamente proposte in giudizio, sicchè essa non può incidere sulla validità ed efficacia di una sentenza di accertamento negativo della pretesa contributiva previdenziale, pronunziata in accoglimento della domanda del contribuente proposta prima di detta opposizione.

Denunzia, infine, violazione dell’art. 2697 c.c., rilevando il mancato assolvimento, da parte dell’INAIL, dell’onere probatorio ed osservando che alla mancata opposizione ai mezzi istruttori dedotti nella memoria del 3.7.2007 dall’INAIL non poteva attribuirsi valenza di non contestazione dell’an e del quantum della pretesa contributiva.

Formula, all’esito della parte argomentativa, quesiti distinti, domandando se sia precluso al giudice, una volta annullato il ruolo e la cartella esattoriale in materia previdenziale, decidere la causa nel merito qualora sia preesistito all’emissione e notifica della cartella il provvedimento di sgravio emesso dall’Ente previdenziale;

se sia precluso al giudice che annulli il ruolo e la cartella decidere la causa nel merito in ipotesi di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento della medesima cartella e ruolo e di esistenza di altra sentenza pure in giudicato di accoglimento sia pure parziale della domanda di accertamento negativo del debito contributivo vertente su analogo oggetto, essendo necessario che l’ente previdenziale formi nuovo ruolo sulla base della precedente sentenza passata in giudicato. Infine, domanda se, in ipotesi di opposizione a ruolo esattoriale e a relativa cartella, spetti all’ente previdenziale provare il fondamento della pretesa fatta valere in giudizio, non essendo sufficiente a fini probatori l’elencazione di capitoli di prova con indicazione dei testi, non seguita da alcuna istruttoria, anche se all’espletamento dei mezzi istruttori il ricorrente non si sia opposto.

Il primo motivo, a prescindere dalla non corretta formulazione del relativo quesito che risulta del tutto generico e astratto, mancando qualsiasi riferimento all’errore di diritto pretesamente commesso dai giudici nel caso concreto esaminato, deve ritenersi inammissibile. Se è vero che la cosa giudicata esterna fa stato e deve essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado della causa in quanto riconducibile all’ambito delle norme di diritto (Cass. Sez. UN. 25 maggio 2001 n. 226, 28 novembre 2007 n. 24664) – è tuttavia altrettanto vero che essa, costituendo norma singolare e non pubblicata su un foglio ufficiale, dev’essere acquisita al processo attraverso l’attività di parte rispettosa del contradditto rio durante i gradi di merito, oppure nella fase di cassazione soltanto se il giudicato si sia formato dopo la fine del giudizio di merito (Cass. 11 gennaio 2006 n. 360, 16 giugno 2006 n. 13916). Nel caso di specie il ricorrente tace circa il momento di acquisizione dell’invocata sentenza definitiva al presente processo, con ciò violando il principio di autosufficienza del ricorso (cfr. Cass 24.11.2008 n. 27881).

Passando all’esame del secondo motivo di ricorso, deve osservarsi che la ragione per la quale il Tribunale di Novara ha annullato la cartella è costituito dalla pendenza di giudizio di accertamento giudiziale negativo del debito e, peraltro, anche con riguardo alla rilevanza del dedotto sgravio, la sentenza del giudice di appello non ha riformato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva dichiarato la nullità della cartella esattoriale, quanto sotto il diverso profilo del mancato accertamento del merito della controversia.

In ragione dell’avvenuto sgravio non poteva, pertanto, essere emessa nuova cartella se non sulla base della residua debenza, ma il merito è stato oggetto di corretta valutazione, sorretta da congrua motivazione come tale incensurabile in sede di legittimità, essendo pacifico che il contenuto della pronunzia del Tribunale di Novara fosse nel senso del rigetto della domanda della ditta nei confronti dell’INAIL sia riguardo alla riclassificazione dell’attività della predetta, sia con riguardo alla posizione di alcuni lavoratori, che sono le voci richieste con la nuova iscrizione a ruolo oggetto del presente giudizio.

I rilievi formulati con il secondo motivo di gravame non sono, pertanto, idonei ad evidenziare la dedotta contraddittorietà della pronunzia, posto che con la stessa la Corte del merito non si è pronunziata su questioni di merito già vagliate in senso favorevole all’opponente nella precedente sentenza di accertamento negativo della pretesa contributiva previdenziale, pronunziata in accoglimento della domanda del contribuente proposta prima della presente opposizione, dal che deriva l’inconferenza del richiamo a sentenza di questa Corte n. 16203/2008 relativa ad ipotesi difforme da quella oggetto del presente giudizio.

Infine, anche il terzo motivo è infondato.

In tema di riscossione di contributi previdenziali, l’opposizione avverso la cartella esattoriale di pagamento da luogo ad un giudizio ordinario di cognizione su diritti ed obblighi inerenti al rapporto previdenziale obbligatorio e, segnatamente, al rapporto contributivo, con la conseguenza che l’eventuale accoglimento di censure di tipo formale relative all’iscrizione a ruolo non pregiudica l’accertamento di tale rapporto secondo le ordinarie regole relative alla ripartizione dell’onere della prova, alla stregua delle quali grava sull’ente previdenziale l’onere di provare i fatti costitutivi dell’obbligo contributivo e sulla controparte l’onere di contestare i fatti costitutivi del credito (v., in tali termini, Cass. 6.11.2009 n. 23600 – nella quale la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittima la cartella impugnata, ritenendo non contestata l’esistenza – allegata dall’Inps quale fatto costitutivo del credito azionato – di giornate lavorative ulteriori rispetto a quelle registrate, per le quali l’impresa non aveva pagato i contributi -, nonchè, precedentemente, Cass. 5763/2002).

Orbene, nella pronunzia oggetto del presente ricorso è stato conferito risalto, conformemente al principio sopra enunciato, alla circostanza che la difesa dell’opponente era stata impostata sulla contestazione della richiesta di Euro 8.327,24 per differenza premi non compresa nel ruolo e nella cartella esattoriale opposta, circostanza che indubbiamente aveva indotto la Corte a ritenere non disconosciuti gli altri crediti contributivi. E ciò anche in relazione alla concorrente evidenza che nei capitoli di prova richiamati articolati dall’istituto si dava atto dell’avvenuto storno dai conteggi delle retribuzioni per le quali l’omissione contributiva era stata esclusa dalla sentenza del Tribunale di Novara, con ciò risultando smentito ogni rilievo già proposto con riguardo all’azionabilità di credito ricompreso in precedente cartella esattoriale rispetto alla quale vi era stato accoglimento solo parziale dell’opposizione proposta dal contribuente.

Al rigetto del ricorso consegue, per il principio della soccombenza, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, in favore dell’istituto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 40,00 per esborsi, Euro 2500,00 per onorario, oltre accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.