Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Il ricorrente espone di avere richiesto alle P.I. s.p.a. di potere estrarre copia conforme "del proprio fascicolo personale con particolare riguardo alla documentazione riguardante la PED (posizione economica differenziata), in quanto la stessa veniva retrocessa da euro 72 ad euro 26". La società non dava risposta a tale richiesta.

Il ricorrente aggiunge che la documentazione richiesta risulta essere "determinante per gli interessi del ricorrente costituendo l’unico modo per dimostrare, nel procedimento pendente presso il Tribunale di Catanzaro, sezione lavoro, l’illegittimità della riduzione di tale emolumento (…) direttamente correlato alla tipologia di mansioni svolte e diminuita a seguito della promozione dello stesso".

Con il ricorso in esame si assume l’illegittimità del silenziorigetto per violazione degli artt. 22, 23 e 25 della legge n. 241 del 1990, nonché per difetto di motivazione ed eccesso di potere. In particolare, si rileva come, pur essendo le P.I. una società, nondimeno le stesse sarebbero soggette alla normativa in materia di accesso, in quanto le norme sopra riportate si applicherebbero a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto.

2.- Si è costituita in giudizio la società intimata, la quale ha chiesto che il ricorso venga rigettato, rilevando che le disposizioni in materia di accesso non potrebbero trovare applicazione nei suoi confronti in presenza di una attività, quale quella che verrebbe in rilievo in questa sede, di natura esclusivamente privatistica.

3.- Il ricorso è infondato.

L’art. 22 della legge n. 241 del 1990 prevede espressamente che destinataria dell’obbligo di accesso è la "pubblica amministrazione", intendendosi per essa "tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario".

Le P.I. – trasformate in società di capitali a seguito del processo di privatizzazione degli enti pubblici economici – svolgono sia attività amministrativa, nell’esercizio della quale sono soggette allo statuto della pubblica amministrazione, sia attività di impresa, nell’esercizio della quale devono rispettare le regole privatistiche di settore.

La disciplina pubblicistica in materia di accesso, alla luce di quanto prescritto dal riportato art. 22, si applica unicamente in relazione all’attività di diritto amministrativo posta in essere da tali società, nonché all’attività privata che sia strettamente correlata alla prima. A tale proposito la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che "l’attività amministrativa, cui gli art. 22 e 23 l. 241/1990 correlano il diritto d’accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica. Pertanto, i dipendenti di P.I. s.p.a., anche cessati dal rapporto, hanno diritto ad accedere ad alcuni atti relativi all’organizzazione interna della società, quali gli atti di un procedimento privatistico per la selezione dei dirigenti o i fogli firma delle presenze giornaliere, a nulla rilevando che l’attività di Poste si svolga in parte in regime di concorrenza, atteso che in tali casi l’attività di P.I., relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è da ritenersi strumentale al servizio gestito da Poste e incidente potenzialmente sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva di P.I." (Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010, n. 189).

Occorre stabilire se tali principi possono applicarsi anche nella presente controversia.

Orbene, nel caso di specie, come sottolineato, il ricorrente ha chiesto di potere accedere alla documentazione riguardante la posizione economica differenziata. E’ evidente come tale richiesta non si inserisca nell’ambito di un’attività amministrativa dell’ente afferendo piuttosto all’attività privata di gestione dei rapporti di lavoro. Né può ritenersi, non avendo il ricorrente adotto alcun elemento in questo senso, che quest’ultima sia strettamente correlata all’espletamento delle funzioni amministrative. Non possono, pertanto, applicarsi i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa sopra riportata, in quanto tali principi hanno riguardato attività relativa all’organizzazione interna della società strumentale all’esercizio di potestà pubblicistiche, mentre nel caso in esame il ricorrente si è "limitato" a richiedere il "fascicolo personale" del dipendente. Diversamente argomentando si dovrebbe ritenere che oggetto di accesso sia, in contrasto con il chiaro disposto legislativo, tutta l’attività privatistica di gestione del rapporto.

Ciò è bene precisare non si risolve in un vulnus al diritto di difesa del ricorrente, atteso che, nel giudizio di lavoro pendente presso il Tribunale di Catanzaro, il giudice ordinario e la stessa parte privata hanno i poteri per ottenere l’eventuale acquisizione agli atti di documenti che si trovano nella esclusiva disponibilità della controparte.

4.- La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) rigetta il ricorso;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Espone in fatto parte ricorrente di svolgere attività casearia nella produzione industriale di mozzarella di bufala in Mondragone, sottolineando come in tale campo vi sia una produzione elevata in periodo invernale e scarsa nel periodo estivo. In particolare la ricorrente è stata autorizzata alla concentrazione del latte che sottopone a congelamento avvalendosi di F.C. srl ed il peso sulle bolle viene espresso con approssimazione, alla sola funzione di regolamentare il corrispettivo dell’appalto del servizio di congelamento e relativa custodia, dunque senza pretesa di rispondere al peso effettivo. Viceversa, a seguito di un’ispezione presso la F.C. ed al blocco del prodotto ivi custodito come sottoposto ad approssimative operazioni di pesatura, con l’ordinanza impugnata è stato disposto il sequestro sanitario non solo degli asseriti kg.51.931,94 sottoposti all’incerta pesatura, ma anche degli ulteriori kg.1.485.519 di latte congelato intero di bufala concentrato.

Il Comune si è costituito per sostenere l’inammissibilità del ricorso e comunque la sua infondatezza; l’Avvocatura Distrettuale dello Stato ha depositato varie note finalizzate a ricostruire il quadro normativo della materia e ad evidenziare la correttezza degli accertamenti posti a base dei provvedimenti impugnati anche attraverso motivi aggiunti, pure con riguardo alle analisi effettuate dall’Istituto Zooprofilattico che avrebbero evidenziato la presenza di cariche batteriche ed anzi di agenti patogeni; l’ASL di Caserta ha eccepito l’improcedibilità e comunque l’infondatezza del ricorso; la F.C. ha spiegato atto di intervento per chiedere l’accoglimento del ricorso anche in ragione del grave danno recato dalla diffida a non movimentare il latte congelato presente nei suoi magazzini, oltre che dal timore di non percepire alcun pagamento dai caseifici depositanti

Con motivi aggiunti sono stati poi gravati di impugnazione prima l’ordinanza n.85 del 12/7/2010 con cui venivano disposti nuovi accertamenti analitici sull’intero quantitativo di kg.1.537.450,94 di latte congelato bufalino già oggetto di sequestro sanitario, poi le note del 20/7/2010 e l’ordinanza n.148/2010 che, anche a seguito del dissequestro, "prevede l’invio del predetto latte congelato presso la struttura di trasformazione sotto vincolo sanitario con l’obbligo di sottoporre lo stesso al trattamento termico ed alla trasformazione, il tutto alla presenza degli Organi di Vigilanza".

Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.
Motivi della decisione

1.Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta l’incompetenza del Sindaco, la carenza di istruttoria, la violazione dell’art.18 del Regolamento CE n.882/2004, dell’art.1 della Legge n.283/1962 e dell’art.20 del DPR n.327/1980, nonché l’eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, per difetto di motivazione e per carenza di istruttoria, formulando richiesta di risarcimento dei danni.

2. Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di improcedibilità e di inammissibilità attesa l’infondatezza nel merito per i motivi di seguito esposti.

3. Occorre in via preliminare dare atto che nel corso dell’anno 2010 sono state intraprese dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali alcune iniziative per coordinare l’attività di tutela, promozione, valorizzazione, informazione del consumatore e cura generale degli interessi relativi alla DOP Mozzarella di Bufala Campana; muovendo dal concetto di sicurezza alimentare quale esclusione della possibilità che prodotti alimentari possano causare danni al consumatore se preparati e/o consumati in conformità all’utilizzo, i citati obiettivi presuppongono la prevenzione e repressione di frodi commerciali quale l’immissione di latte congelato nella mozzarella di bufala campana, anche attraverso controlli in ordine alla tracciabilità della filiera ed alla identità delle partite, oltre al completamento del piano già in essere di eradicazione della brucellosi bufalina.

3.1 Proprio nell’ambito delle citate ispezioni all’interno dei centri di congelamento si devono collocare i fatti all’origine del presente gravame, come proposto avverso provvedimenti consequenzialmente adottati dal Comune di Gricignano d’Aversa e dall’ASL di Caserta ed oggetto di impugnazione sia attraverso il ricorso introduttivo, sia con motivi aggiunti, a mezzo dei quali sono stati disposti nell’ordine il sequestro sanitario di kg.51.931,94+kg.1.485.519 di latte congelato intero di bufala concentrato di proprietà della ricorrente e depositato presso la F.C., nuovi accertamenti analitici sull’intero quantitativo di kg.1.537.450,94 di latte congelato bufalino già oggetto di sequestro sanitario ed, infine, l’invio del predetto latte congelato presso la struttura di trasformazione sotto vincolo sanitario con l’obbligo di sottoporre lo stesso al trattamento termico ed alla trasformazione, il tutto alla presenza degli Organi di Vigilanza.

4. In ordine alla dedotta incompetenza del Sindaco, il Collegio osserva che sovente si fa ricorso ad ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco quale Ufficiale di Governo al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, per la cui esecuzione è anche possibile richiedere al Prefetto l’assistenza della forza pubblica; detto potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (ex multis, T.A.R. Piemonte, II, 12.6.2009, n.1680), anche se l’obiettivo può essere di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini (T.A.R. Lazio, Roma, II, 17.6.2009, n.5726; Cons. Stato, V, 7.4.2003, n.1831; 2.4.2001, n.1904; Cass. Civ., SS.UU., 17.1.2002, n.490). Chiarito che tale potere di provvedimenti contingibili ed urgenti spetta solo al Sindaco quale Ufficiale di Governo (TAR Piemonte, II,18.12.2010, n.4584), si tratta allora di stabilire se il potere sia stato esercitato sulla base di una congrua attività di individuazione e rappresentazione della situazione di urgente necessità alla base dello stesso; è noto che presupposto delle ordinanze in questione è la presenza di situazioni caratterizzate, da un lato, dall’urgenza di provvedere e, dall’altro, dalla necessità di provvedere in un modo determinato, diverso dall’ordinario. Da qui la caratterizzazione di una nozione di urgente necessità, che non rimanda ad un’espressione che esprime una mera endiadi, ma comprende, invece, sia l’immediatezza dell’intervento, sia l’impossibilità di adottare una soluzione (diversa) ordinaria.

Con queste premesse, la Sezione ritiene legittimo l’intervento comunale per la salvaguardia dell’igiene pubblica effettuato d’urgenza per far cessare al più presto la minaccia indicata, atteso che già l’art. 38, comma 2, della Legge n.142 del 1990 prevedeva l’adozione da parte del Sindaco di provvedimenti contingibili e urgenti proprio "in materia di sanità e igiene". Ora è pacifico che, per l’adozione di tale provvedimento, sia sufficiente la minaccia di danni alla salute pubblica: infatti il provvedimento contingibile ed urgente emesso dal Sindaco ai sensi della norma citata, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedio a danni già verificatisi alla salute, ma anche e soprattutto per evitare che tali danni si verifichino, come appunto nella fattispecie in esame allorchè era stata accertata un’ipotesi di pericolo per la salute pubblica, risultando dunque in claris gli elementi di prova idonei a giustificare la convergenza tra l’atto impugnato e la sua tipica funzione istituzionale. Nella fattispecie tali presupposti erano certamente costituiti dall’accertamento nel latte peraltro già sottoposto a trattamento termico – dunque di abbattimento delle cariche – di un valore di microrganismi u.f.c./g (ml) pari a 120.000.000 (centoventimilioni) laddove il valore normale per il latte crudo di altra specie ai sensi del Reg.CE n.853/2004 è di 1.500.000 (un milione e mezzo), nonché di valori di "enterobacteriaceae" pari a 55 u.f.c./g mentre il limite imposto è di 10 u.f.c./g.

4.1 Quanto, poi, alle ulteriori dedotte violazioni di legge che si prestano ad una trattazione unitaria, si osserva che proprio questo Tribunale (III, 5.12.2007, n.15770) ha affermato in passato che la violazione delle norme poste a tutela dell’igiene e della sanità pubblica, quando è constatata dalla ASL, è requisito sufficiente per disporre la sospensione dell’attività di somministrazione fino al ripristino delle condizioni igienico sanitarie, senza che occorra anche la prova della effettiva lesione del bene protetto; trattasi, infatti, di norme che sono finalizzate ad evitare il verificarsi di un pericolo di danno per la salute pubblica e l’igiene e, pertanto, non occorre anche la prova della effettiva lesione di questi beni, né può essere ammessa a discarico la prova della mancanza della loro effettiva compromissione, essendo sufficiente la sussistenza del concreto ed effettivo pericolo che i beni protetti siano compromessi. Corretta risulta, dunque, l’attività amministrativa quale svolta a seguito del rinvenimento di quantitativi di latte stoccati nelle cellefrigo e scaduti di validità da anni, nei quali era stata accertata la presenza di "enterobacteriaceae" per cui, anche a seguito della pastorizzazione del latte bufalino, non si erano raggiunti i limiti microbiologici definiti dai criteri microbiologici di sicurezza alimentare.

4.1.1 Sotto diverso profilo va evidenziato che, con sentenza n.434/1990, la Corte Costituzionale dichiarò l’illegittimità dell’art.1, comma 2, della L. n. 283/1962 nella parte in cui non prevedeva che – per i casi di analisi su campioni prelevati da sostanze alimentari deteriorabili – il laboratorio competente desse avviso dell’inizio delle operazioni alle persone interessate, affinchè queste potessero presenziare ad esse, eventualmente con l’assistenza di un consulente tecnico. Le procedure di cui all’art. 223 disp. att. c.p.p. sono state espressamente richiamate poi dal D.Lgs. n. 123 del 1993, concernente i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili; in particolare l’art. 223 disp. att. c.p.p., comma 1, si riferisce alle analisi di campioni per i quali non è prevista la revisione ed è evidente che, in questo caso, deve essere assicurata subito un’adeguata difesa ai soggetti interessati alle analisi, giacchè altrimenti risulterebbe definitivamente pregiudicata la loro successiva posizione processuale. In tali casi la norma dispone l’obbligo di avvertirli – anche oralmente e senza specifico onere di verbalizzazione – dell’ora e del luogo ove le analisi verranno effettuate; detto preavviso costituisce l’unico requisito di utilizzabilità in giudizio delle analisi dei campioni, che sono atti tipicamente amministrativi e non giudiziari, ma hanno piena rilevanza probatoria nell’ambito del processo penale. Sempre l’art. 223 disp. att. c.p.p., al comma 3 subordina la possibilità di raccogliere, nel fascicolo per il dibattimento, "i verbali di analisi non ripetibili e i verbali di revisione di analisi" alla specifica condizione che "siano state osservate le disposizioni dei commi 1 e 2", e dunque che sia dato avviso agli interessati nei termini indicati.

Viceversa, proprio con riferimento al caso di specie, la giurisprudenza (Cass. Pen., III, 19.11.2009, n.2360) ha osservato che l’art. 223 disp. att. c.p.p., al comma 2, disciplina l’ipotesi in cui sia prevista la revisione delle analisi ed essa sia richiesta. In tal caso agli interessati ed agli eventuali loro difensori devono essere comunicati – almeno tre giorni prima – la data, l’ora ed il luogo di espletamento esclusivamente delle operazioni di revisione, non essendo in alcun modo garantita la possibilità di partecipazione alle prime analisi. In definitiva, dunque, il Legislatore – considerando che le analisi dei campioni vengono effettuate pur sempre nell’ambito di una fase amministrativa – ha individuato due momenti differenti in cui sorge l’obbligo (pena la inutilizzabilità dei risultati delle stesse) di avvertire gli interessati per assicurare loro un’adeguata tutela: 1) subito dopo il campionamento ed in tempo utile per assistere alle prime analisi, per i campioni per i quali non è prevista la revisione; 2) dopo le prime analisi, quando la revisione sia possibile e venga richiesta dagli interessati, ed almeno tre giorni prima di essa. Ovviamente la concreta possibilità di effettuare la revisione delle analisi è collegata ad un dato obiettivo: la non deteriorabilità del campione, sussistendo altrimenti la fisica impossibilità di una reiterazione di esse; pertanto, quando il campione non è deteriorabile, legittimamente viene esclusa dalla legge la partecipazione degli interessati alle prime analisi, giacchè la revisione consentirebbe comunque, anche se in un momento successivo, di esercitare le garanzie difensive spettanti all’interessato (Cass. Pen., III, 13.11.1997, n.11828, Andergassen ed altro). Circa i controlli microbiologici, in caso di sostanza alimentare classificata deteriorabile ai sensi del D.M. 16 dicembre 1993, il D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, che rappresenta un’altra normativa basilare in materia, pone – a carico del responsabile del laboratorio – l’effettuazione di una "preanalisi" su un’aliquota del campione, ovviamente senza alcuna tutela dei diritti della difesa, e l’obbligo, in caso di non conformità dello stesso, d’avvertire tempestivamente l’interessato, specificando il parametro difforme e la metodica seguita e comunicando il luogo, il giorno e l’ora in cui le analisi saranno ripetute "limitatamente ai parametri risultati non conformi". Quindi, anche in tale ipotesi, la norma non prevede alcuna revisione di analisi non essendo essa assolutamente possibile con riferimento ad alimenti deteriorabili, bensì una ripetizione "garantita" di analisi effettuate inizialmente a solo fine conoscitivo, da espletare ovviamente a breve distanza di tempo da queste, su una seconda quota dello stesso campione; del resto, che non si tratti di revisione di analisi lo si deduce anche dal menzionato D.M. 16 dicembre 1993 (Individuazione delle sostanze alimentari deteriorabili alle quali si applica il regime di controlli microbiologici ufficiali), che espressamente (art. 2), per i prodotti deteriorabili de quibus, non riconosce la possibilità di effettuare l’analisi di revisione secondo le modalità di cui all’art.1 della L. n. 283 del 1962.

4.2 Quanto, poi, alla dedotta carenza di istruttoria, pare al Collegio che dagli atti risulti in maniera inequivocabile lo scarto tra giacenza fisica (kg.51.931,94) e contabile (kg.49.896) dello stoccato latte di bufala concentrato, il che aveva fatto venir meno le condizioni di rintracciabilità del prodotto; non convincenti risultano, sul punto, le argomentazioni spiegate da parte ricorrente per ricondurre tale scarto al peso aggiunto della brina e dell’umidità di cui erano imbevuti i vari elementi di cartone e la stessa pedana. In ordine al provvedimento adottato da ultimo e, a mezzo del quale, è stato disposto l’invio del predetto latte congelato presso la struttura di trasformazione sotto vincolo sanitario con l’obbligo di sottoporre lo stesso al trattamento termico ed alla trasformazione, il tutto alla presenza degli Organi di Vigilanza, il medesimo non ha potuto ignorare il vincolo sanitario conseguente all’esito delle analisi come effettuate e che avevano evidenziato valori di microrganismi u.f.c./g (ml) pari a 120.000.000 (centoventimilioni) – in luogo di 1.500.000 (un milione e mezzo) e di "enterobacteriaceae" pari a 55 u.f.c./g – il limite imposto è di 10 u.f.c./g.; i controlli, peraltro, erano stati effettuati presso l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Mezzogiorno in Portici (Na) che è uno dei 10 Istituti Zooprofilattici presenti in Italia, Enti sanitari di diritto pubblico operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, strumenti con carattere tecnicoscientifico dello Stato in materia di igiene e sanità pubblica.

4.2.1 Dunque, a parere della Sezione, l’operato di parte resistente risulta pienamente conforme al principio di precauzione, costituente uno dei canoni fondamentali del diritto dell’ambiente e alla salute (Cons. Stato, n. 30 del 2009). Com’è noto, il principio di precauzione può essere definito come un principio generale del diritto comunitario che fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente e, se si pone come complementare al principio di prevenzione, si caratterizza anche per una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche previste, una tutela dunque che non impone un monitoraggio dell’attività a farsi al fine di prevenire i danni, ma esige di verificare preventivamente che l’attività non danneggia l’uomo o l’ambiente. Tale principio trova attuazione facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 304 del 2005 nonché, da ultimo, TRGA TrentinoAlto Adige, TN, 8 luglio 2010 n.171) e riceve applicazione in tutti quei settori ad elevato livello di protezione, ciò indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano come peraltro più volte statuito anche dalla Corte di Giustizia comunitaria, la quale ha in particolare rimarcato come l’esigenza di tutela della salute umana diventi imperativa già in presenza di rischi solo possibili, ma non ancora scientificamente accertati, atteso che, essendo le istituzioni comunitarie e nazionali responsabili – in tutti i loro ambiti d’azione – della tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente, la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato (Corte di Giustizia CE, 26.11.2002 T132; sentenza 14 luglio 1998, causa C248/95; sentenza 3 dicembre 1998, causa C67/97, Bluhme; Cons. Stato, VI, 5.12.2002, n.6657; T.A.R. Lombardia, Brescia, 11.4.2005, n.304). In definitiva l’obbligo giuridico di assicurare un "elevato livello di tutela della salute umana", con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili, tende a spostare il sistema giuridico europeo dalla considerazione del danno da prevenire e riparare alla prevenzione, alla correzione del danno alla fonte, alla precauzione (principio distinto e più esigente della prevenzione), alla integrazione degli strumenti giuridici tecnici, economici e politici per uno sviluppo economico davvero sostenibile ed uno sviluppo sociale che veda garantita la qualità della vita e della salute quale valore umano fondamentale di ogni persona e della società (informazione, partecipazione ed accesso). La stessa politica della Comunità in materia mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni, ed è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati alla salute; come significato dalla più autorevole giurisprudenza formatasi sul punto, "l’applicazione del principio di precauzione comporta, in concreto, che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche. E’ evidente, peraltro, che la portata del principio in esame può riguardare la produzione normativa in materia ambientale o l’adozione di atti generali ovvero, ancora, l’adozione di misure cautelari, ossia tutti i casi in cui l’ordinamento non preveda già parametri atti a proteggere l’ambiente dai danni poco conosciuti, anche solo potenziali" (cfr. sul punto, ex ultimis, T.A.R Piemonte, I, 3.5.2010 n.2294).

4.3 La reiezione del ricorso, come proposto anche attraverso motivi aggiunti, per le ragioni dianzi illustrate determina il non accoglimento anche della richiesta di risarcimento dei danni formulata in sede ricorsuale.

5. Per questi motivi il ricorso in oggetto, come proposto anche attraverso motivi aggiunti ed atto di intervento con le richieste ivi rassegnate, va rigettato.

In ragione della complessità della vicenda sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto anche attraverso motivi aggiunti ed atto di intervento, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con l’impugnata sentenza la commissione tributaria regionale della Lombardia, sez. dist. di Brescia, ha respinto l’appello proposto dall’agenzia delle entrate avverso la sentenza n. 193/06/2000 con la quale la commissione tributaria provinciale della stessa città aveva accolto un ricorso di B.G. contro un avviso di accertamento per Irpef e Ilor dell’anno 1992.

Premesso che era stata nell’avviso recuperata a tassazione una cospicua somma (L. 164.500.000) quale elemento negativo di reddito non deducibile, siccome derivato dalla detrazione di fatture per operazioni inesistenti, la commissione regionale ha ritenuto che l’onere della prova, incombente sull’amministrazione, non fosse stato in effetti adempiuto. Ha osservato che l’accertamento era derivato da una verifica fiscale congiunta presso il B. e presso la ditta fornitrice Euroimpianti.

Mentre la verifica eseguita (dalla G.d.F. di Castelvolturno) presso la ditta Euroimpianti, emittente le fatture contestate, aveva portato ad affermare l’effettività di talune regolari operazioni accanto ad altre invece irregolari, perchè correlate a fatture "gonfiate" o perchè di per sè inesistenti, di contro la verifica fiscale eseguita in esito a quella anzidetta, presso il B., (dalla G.d.F. di Pisogne) aveva apoditticamente considerato tutte le fatture di Euroimpianti, emesse all’indirizzo del medesimo B., come relative a operazioni inesistenti, senza che dai verbali prodotti emergessero elementi a sostegno di tale conclusione.

Per la cassazione di questa sentenza ricorrono il Ministero dell’economia e l’agenzia delle entrate, articolando un motivo.

L’intimato non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. – Il ricorso proposto dal Ministero dell’economia e finanze è inammissibile, avendo nel giudizio di merito assunto la gestione della lite la sola agenzia delle entrate, ente dotato di autonomia soggettiva di diritto pubblico ex D.Lgs. n. 300 del 1999 (per tutte, sez. un. 2006/3116).

2. – Con unico articolato motivo si deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 54 e 56 e dell’art. 2697 c.c. ( art. 360 c.p.c., n. 3), nonchè vizio di motivazione, in ordine alla ripartizione inter partes dell’onere della prova circa l’effettività delle operazioni fatturate. Si sostiene che, essendo stato motivatamente disconosciuto un diritto alla detrazione dell’Iva sugli acquisti, era onere del contribuente fornire la prova della effettività delle operazioni sottostanti le fatture.

3. – Il motivo, che contiene due censure, non può trovare consenso.

Vero è che secondo la giurisprudenza di questa Corte (v. Cass. n. 8073/2010; n. 11205/2007; n. 3106/2006; n. 17841/2004; 10802/2002) nel quadro dei generali principi che governano l’onere della prova in ipotesi di accertamento delle imposte sui redditi, spetta all’amministrazione finanziaria dimostrare l’esistenza dei fatti costitutivi della maggiore pretesa tributaria azionata (fornendo quindi la prova di elementi e circostanze a suo avviso rivelatori dell’esistenza di un maggiore imponibile); mentre spetta al contribuente l’onere della prova circa l’esistenza dei fatti che danno luogo a oneri e/o a costi deducibili, e del requisito dell’inerenza degli stessi all’attività professionale o d’impresa.

In questo senso non è in discussione la correttezza, in diritto, dell’affermazione iniziale della ricorrente, nel senso che, astrattamente parlando, ove la pretesa tributaria non derivi dall’attribuzione di maggiori entrate, sebbene dal disconoscimento di costi od oneri deducibili esposti dal contribuente, non è esattamente individuata nell’amministrazione la parte tenuta a dare la prova afferente, onde potersi desumere le conseguenze giuridiche derivanti dall’accertata inosservanza di detto onere. Sennonchè l’esattezza di simile rilievo nulla toglie al fatto che, ancora in base all’orientamento più consapevole di questa Corte, grava previamente sull’amministrazione l’onere di fornire adeguati elementi di supporto in ordine al fatto che le operazioni, oggetto delle esposte fatture, in realtà non sono state mai poste in essere. Solo ove l’amministrazione fornisca validi elementi per una tale affermazione, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, passa sul contribuente l’onere di dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate (cfr. Cass. 2008/15395). Tanto costituisce il riflesso della regola generale di ripartizione dell’onere della prova in relazione ai fatti costitutivi dell’accertamento, in forza della quale – sia in tema di imposte dirette ( D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 39 e 40) che in tema di Iva ( D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54) – l’inesistenza di passività dichiarate (nel primo caso) o le false indicazioni messe al fondo di detrazioni indebite (nel secondo) debbono essere complessivamente supportate dagli elementi presuntivi innanzi tutto forniti dall’amministrazione; solo in un secondo momento, quindi, il giudice tributario, qualora possa ritenere tali elementi dotati di gravità, precisione e concordanza, è tenuto a dare ingresso alla valutazione della prova contraria di cui è onerato il contribuente, ai sensi degli artt. 2727 e segg. e art. 2697 c.c., comma 2, (cfr. ex multis Cass. 2010/9784; Cass. 2010/4306; Cass. 2008/15395).

4. – Nel caso di specie il giudice di merito ha ritenuto difettare giustappunto la condizione previa sopra riferita. Sebbene dinanzi all’accertata avvenuta emissione, da parte di Euroimpianti, di "fatture corrette, fatture gonfiate e fatture per operazioni inesistenti", ha negato validità alla apodittica deduzione per cui tutte le fatture emesse nei confronti di B. dovessero considerarsi come afferenti a operazioni inesistenti.

Ha in tal modo reso un giudizio sorretto da base legale, dal momento che non è errata l’affermazione che – "ciò sarebbe stato possibile se Euroimpiati non avesse effettuato alcuna attività concreta";

mentre – ha aggiunto la commissione – "non risulta nei verbali prodotti (..) su quali elementi sia fondata la conclusione che tutte le fatture emesse nei confronti del contribuente fossero inesistenti".

Una simile valutazione, rientrando nell’alveo del giudizio di fatto, non contraddice la regula iuris appena sopra riferita, e, in quanto correttamente motivata, si sottrae al sindacato in sede di legittimità.

Da tanto discende il rigetto della complessiva censura.

Nulla per le spese in mancanza di costituzione del resistente.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero e rigetta quello dell’agenzia delle entrate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Z.M.G., nella veste di proprietario donatario (in seguito a donazione del 21 febbraio 2003), con atto notificato il 25 maggio 2006 intimava alla conduttrice s.n.c. EMME E EMME di Gisella Ragusa licenza per finita locazione alla data del 30 giugno 2006 avendo comunicato la volontà di non rinnovare il contratto in data 5 luglio 2005. Si costituiva la società opponendosi alla convalida e sosteneva che la Z. aveva posto in essere un nuovo contratto, avendo il suo dante causa in altra lite ottenuto una sentenza di condanna al rilascio, non eseguita e avendo alienato per donazione lo immobile. Con domanda riconvenzionale la società chiedeva accertarsi tale nuova situazione contrattuale e la inefficacia della intimazione.

2. Il Tribunale di Messina con sentenza del 4 luglio 2007 dichiarava cessato il rapporto di locazione alla data del 30 giugno 2006, negando la rinnovazione, ordinava il rilascio subordinato al pagamento della indennità per avviamento e condannando la conduttrice a rifondere le spese di lite.

3. Contro la decisione proponeva appello la conduttrice chiedendone la riforma, resisteva la controparte chiedendo la conferma della decisione.

4. La Corte di appello di Messina con sentenza del 10 aprile 2009 rigettava l’appello e condannava l’appellante alle spese del grado.

5. Contro la decisione ricorre la EMME E EMME ORA S.A.S. di Gisella Ragusa deducendo due motivi di censura e memoria; resiste la controparte con controricorso. In data 2 ottobre 2010 la ricorrente ha nominato un nuovo difensore in sostituzione dei precedenti, al quale è stato comunicato avviso di udienza.
Motivi della decisione

6. Il ricorso non merita accoglimento in ordine ai dedotti motivi, che per chiarezza espositiva vengono in sintesi descrittiva ed a seguire in confutazione in punto di diritto.

6.A. SINTESI DEI MOTIVI. Nel primo motivo si deduce violazione della L. n. 392 del 1978, artt. 29 e 30, artt. 1597, 1599 e 1602 c.c., in relazione allo art. 360 c.c., n. 3, cui segue, dopo una ricostruzione delle vicende in fatto, il seguente quesito di diritto:

"In tema di controversia cui è stata licenza per finita locazione per la pretesa seconda scadenza del contratto ad uso non abitativo, il giudice di appello, pur constatato che era intervenuta in altro procedimento sentenza di accertamento del diniego fatto valere dal locatore e considerato che questo aveva rinunziato ad eseguire la sentenza di condanna ed alienato per donazione lo immobile, ha ritenuto che il venir meno dello interesse del locatore ad eseguire la sentenza di condanna al rilascio non comportava una rinnovazione del rapporto ma una prosecuzione dello stesso. Dica la Corte se nella fattispecie in esame, invece, essendo stata accertata la legittimità del diniego del rinnovo della locazione, gli effetti di questo erano identici a quelli della disdetta della locazione, e quindi che la permanenza del conduttore nell’immobile conseguiva al rinnovo della locazione ex art. 1597 v.v., comma 3, e non costituiva prosecuzione del precedente rapporto cessato".

Nel secondo motivo si deduce violazione degli artt. 12 e 91 cod. proc. civ., D.M. n. 127 del 2004, art. 5, in relazione allo art. 360 c.p.c., n. 3, sostenendosi nel quesito che il giudice dello appello aveva rigettato la censura svolta contro la sentenza di primo grado nel punto della liquidazione dei compensi senza tener conto del valore della causa,da determinarsi con riferimento al periodo residuo della locazione.

6.B. CONFUTAZIONE IN DIRITTO. Il primo motivo del ricorso nella sua formulazione come error in iudicando, contiene una duplice ragione di inammissibilità, evidenziata anche dalla strutturazione del motivo, che non contiene la sintesi descrittiva della fattispecie ritenuta dai giudici del merito e contraddetta dalle ragioni del ricorrente, ed una seconda ragione di inammissibilità in relazione al difetto di autosufficienza, posto che il giudicato esterno che si vuoi far valere in relazione alla condotta dello originario locatore, non viene riprodotto, così come non viene riprodotta la disdetta della locazione, e così giustificata la caducazione del rapporto originario, sostituito con il nuovo locatore, nella veste di donataria avente causa per effetto della donazione, con un nuovo rapporto in ordine al quale la finita locazione veniva ad essere data per la prima volta. In mancanza di tali chiarimenti documentati nel corpo stesso della censura, lo accertamento compiuto dai giudici del merito sulla unitarietà del rapporto originario tacitamente rinnovato per la sopravvenuta carenza di interesse a far valere gli effetti di una intimazione pure comunicata alla controparte, costituisce una valutazione fattuale cui si aggiungono gli ulteriori elementi che dimostrano la volontà delle parti di continuare nel proseguire il rapporto, risultando così legittima la intimazione della finita locazione. Valutazione fattuale incensurabile in questa sede, e non contrastata con la elaborazione e la allegazione di un quesito idoneo. Vedi in particolare e per quanto interessa, Cass. 6 marzo 2007 n. 5120 sulla inidoneità della denuncia dello error decisionale per la carenza di interesse rispetto allo scopo perseguito dalle parti di mantener fermo il rapporto originario. Il secondo motivo risulta inammissibile in quanto non censura la chiara ratio decidendi espressa a ff. 7 della sentenza, dove si afferma che la giustificazione delle spese risulta effettuata dal giudice di primo grado in conformità della legge considerando la natura e il valore della causa da rapportare allo importo annuo del canone e dal fatto che le spese conglobano anche quelle del giudizio incidentale cautelare.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente, in favore della controricorrente Z., alle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la s.a.s. EMME E EMME di Gisella Ragusa a rifondere alla Z.G.M. le spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 3200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre accessori e spese generali come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.