Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il sig. G. P., impiegato di 4° qualifica funzionale alle dipendenze della provincia di Catanzaro, nel presupposto della formazione del silenzio inadempimento dell’amministrazione rispetto a pertinenti istanze di pagamento delle differenze retributive per l’esercizio delle mansioni superiori di istruttore direttivo – VII qualifica funzionale – sin dal gennaio 1987 (come riconosciute espressamente dalla delibera giuntale n. 4576 del 28 dicembre 1989), ha adito il T.a.r. della Calabria – con ricorso notificato il 16 giugno 1995 – chiedendo:

a) la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento;

b) la condanna dell’amministrazione al pagamento delle differenze retributive a titolo principale ovvero, in subordine, a titolo di indebito arricchimento.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. della Calabria, n. 105 del 2 febbraio 1999 -:

a) ha negato il diritto alle differenze retributive ex art. 2103 c.c. reputando la delibera giuntale n. 4576 del 1989 priva dei requisiti minimi di legalità indispensabili per poterla considerare fondamento della pretesa azionata;

b) ha dichiarato inammissibile l’azione per la declaratoria di inammissibilità del silenzio rifiuto;

c) ha respinto la domanda di arricchimento senza causa (tale capo non è stato espressamente contestato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

d) ha compensato le spese di lite.

3. Con atto ritualmente notificato e depositato, il sig. P. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza insistendo per la condanna dell’amministrazione al pagamento delle differenze retributive e sollevando, in subordine, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 dello Statuto dei lavoratori, e di ogni altra disposizione dell’ordinamento in concreto applicabile, per contrasto con l’art. 36 Cost.

4. Si è costituita la provincia di Catanzaro deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 17 maggio 2011.

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7. La sezione non intende discostarsi dal consolidato orientamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2006, n. 3; 23 febbraio 2000, n. 12; 28 gennaio 2000, n. 10; 18 novembre 1999, n. 22), e della successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. giust. amm., 20 dicembre 2010, n. 1504; Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4880; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1309; sez. V, 29 agosto 2005, n. 4397), secondo cui:

a) in mancanza di una disposizione di legge ad hoc, l’esercizio di fatto di mansioni superiori, da parte del dipendente di pubblica amministrazione, non determina l’insorgenza di alcun diritto, salvo quello alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15, d.lgs. n. 387 del 1998, a causa dell’inapplicabilità, al pubblico impiego, degli artt. 13, l. n. 300 del 1970, 2103 c.c. e 36 Cost.;

b) è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli art. 56 e 57 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, nella parte in cui escludono la rilevanza delle mansioni superiori svolte di fatto da un pubblico dipendente, e ciò in quanto il divieto di riconoscimento delle mansioni superiori ai fini di un diverso inquadramento mira ad assicurare il rispetto di precisi dettati costituzionali, in particolare dell’art. 97 Cost., con riferimento ai principi di imparzialità, della necessaria osservanza delle modalità di accesso al pubblico impiego e di selezione del dipendente, e di buon andamento della p.a., che richiede certezza sugli assetti organizzativi e finanziari delle strutture pubbliche.

8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto.

9. Nella vetustà della causa e nelle oscillazioni della giurisprudenza di merito ai tempi della proposizione del ricorso in appello il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;

b) dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenendola illegittima sotto più profili, il signor F.G. ha impugnato – chiedendone, contestualmente la sospensione dell’esecutività – la determinazione (assunta il 20.10.2010) con la quale i competenti organi del Ministero dell’Interno (preso atto del giudizio di inidoneità fisica espresso, nei suoi confronti, dall’apposita Commissione esaminatrice) l’hanno escluso dal concorso indetto, con D.M. n. 5140/2008, per la copertura di 814 posti di Vigile del Fuoco.

Stante la manifesta fondatezza delle pretese attoree, nella Camera di Consiglio del 4.5.2011: data in cui il relativo ricorso (nel frattempo, debitamente istruito) è stato (ri)sottoposto – ai fini della delibazione della suindicata istanza di tutela cautelare – al prescritto vaglio collegiale, si ritiene – preavvisatene le parti – di poter definire immediatamente il giudizio con una sentenza in forma semplificata.

Discostandosi nettamente da quanto evidenziato "in prime cure", le risultanze dei nuovi accertamenti sanitari (disposti, appunto, in sede istruttoria) hanno infatti concluso nel senso che l’interessato è, in realtà, pienamente idoneo – ovviamente dal considerato punto di vista oculistico (ché di questo, in buona sostanza, si trattava e si tratta) – allo svolgimento delle mansioni di cui è causa.

E tanto basta, al Collegio, per riconoscere – come si è detto – fondato ed, in quanto tale (con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite, ivi compreso il compenso spettante al soggetto verificatore), meritevole di accoglimento il ricorso "de quo".

Le spese ordinarie di lite sono liquidate in Euro 1.500,00; mentre per quel che concerne in particolare la liquidazione del compenso spettante al soggetto verificatore il Collegio delega il proprio Presidente il quale provvederà (con decreto e su documentata istanza dell’avente titolo) ai sensi dell’art.66, IV comma, del d.lg. n.104/2010.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)

accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti costituentine oggetto;

condanna la resistente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi 1500 euro quanto all’ordinario, mentre per la liquidazione del compenso spettante al soggetto verificatore dispone come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato il 27 novembre 2010, depositato nei termini, la Società Pompe Garbarino S.p.A., in persona del suo legale rappresentante protempore, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del verbale n. 7V/D/524 del 21 ottobre 2010 della Commissione nominata ai fini della preselezione delle domande di partecipazione alla gara del Ministero della Difesa per l’acquisizione di motopompe diesel per il servizio di sicurezza complete di faro e carica batteria, con il quale è stata disposta la non ammissione della Società ricorrente alla gara de qua "in quanto non ha prodotto la dichiarazione relativa al direttore tecnico, come stabilito dall’art. 38, primo comma, lett. b) c) mter del decreto legislativo 163/2006" (nota 29 ottobre 2010 prot. n. 0014504 del Capo Ufficio URP del Ministero della Difesa con la quale è stata comunicata alla Società la non ammissione alla gara in questione).

A sostegno del gravame vengono dedotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e 46 D. L.vo 163/2006 e del bando di gara; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di logicità, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa nonché di massima partecipazione dei concorrenti alle gare. Contraddittorietà. Violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 legge n. 241/90.

Si sostiene che la mera mancanza della dichiarazione di assenza di cause ostative non può giustificare l’esclusione del concorrente quando in concreto non sussista alcuna delle cause di esclusione previste dal sopracitato art. 38. Si sostiene, inoltre, che nella fattispecie la documentazione fornita dalla Società ricorrente era già completa ab origine, anche per quanto concerne l’insussistenza di cause di esclusione in capo al direttore tecnico (vedi dichiarazione in data 2 agosto 2010).

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le ragioni dell’impugnativa ed insiste per il rigetto del ricorso siccome infondato.

Alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2011 l’istanza incidentale di sospensione è stata accolta.

Alla pubblica udienza del 16 marzo 2011 la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

Oggetto della presente impugnativa è il provvedimento di non ammissione alla gara di cui è causa della Società ricorrente per la "mancata produzione della dichiarazione relativa al direttore tecnico come stabilito dall’art. 38 comma primo lett. b) c) mter del D. L.vo 163/2006".

Osserva anzitutto il Collegio che il bando di gara prescriveva al punto III.2.1 che le ditte interessate alla gara dovevano corredare la domanda di partecipazione di dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante resa ai sensi del D.P.R. 445/2000, attestante la situazione dell’operatore, economico, per ciascuna delle cause di esclusione previste dal sopracitato art. 38. Nel caso in esame tale dichiarazione doveva essere resa con riferimento alle lettere b e c dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dal direttore tecnico, trattandosi di società per azioni.

Va, pertanto, accertato se nella fattispecie la Società ricorrente, posto l’obbligo di rendere la suddetta dichiarazione anche per quanto concerne il direttore tecnico, abbia correttamente operato per consentire l’ingresso nella documentazione di gara di questa informazione. Al riguardo il Collegio ritiene di aderire al più recente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza dei c.d. "pregiudizi penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza) nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo CONS. STATO – SEZ.V – n. 7524 del 2010). Considerato, pertanto, che secondo il bando di gara la dichiarazione suddetta doveva fare riferimento alle sole lettere b e c di cui all’art. 38 sopracitato, primo comma, quella resa in data 2 agosto 2010 dal legale rappresentante della Società ricorrente appare conforme alla normativa di gara ed in linea con il principio affermato dalla giurisprudenza circa la sufficienza della dichiarazione resa dal legale rappresentante della società concorrente anche per conto di soggetti terzi, quale il direttore tecnico.

La fondatezza della censura testè esaminata, atteso il suo carattere assorbente, comporta l’accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato da successivi motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della Società ricorrente, delle spese di giudizio comprensive della fase cautelare, che liquida nella misura di complessivi Euro 4.000,00 (quattromila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La s.r.l. Società Alimentare Italiana (SAI) ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo del Tribunale di Milano, con cui la g.m.b.h.

Hindelang Spedition le ha richiesto il pagamento di quattro fatture relative al trasporto internazionale di merci, per l’importo complessivo di Euro 13.445,15. L’opponente ha eccepito, fra l’altro, la prescrizione del diritto al pagamento, eccezione che il Tribunale ha accolto, revocando l’ingiunzione. Con la sentenza impugnata in questa sede la Corte di appello di Milano ha confermato la decisione di primo grado. Hindelang propone due motivi di ricorso per cassazione. Resiste SAI con controricorso.

Motivi della decisione

1.- La questione devoluta alla Corte di appello non riguardava la natura e la durata (un anno), nè la decorrenza (dal 4 gennaio 2000), del termine di prescrizione accertato dal Tribunale, che l’appellante non ha contestato, bensì solo l’efficacia interruttiva di una lettera di messa in mora, inviata il 26 luglio 2000 dalla Hindelang non alla SAI, ma al difensore della stessa, avv. Luca Bellini, con il quale erano in corso contatti verbali ed epistolari per la definizione stragiudiziale della vertenza.

La Corte di appello ha confermato i principi enunciati dal Tribunale, secondo cui l’atto di messa in mora non è sottoposto a rigidi formalismi e può essere variamente formulato, ma deve essere indirizzato alla parte o ad un soggetto idoneo a rappresentare la parte; il difensore non può considerarsi rappresentante legale del cliente, al di fuori delle specifiche competenze difensive connesse al mandato professionale, nè i suoi eventuali doveri di informazione valgono a configurare un rapporto di rappresentanza, quanto alla ricezione di un atto di costituzione in mora. Ha conseguentemente negato efficacia alla lettera 26.7.2000, indicata come atto interruttivo.

2.- Denunciando violazione degli artt. 1219 e 2943 c.c. (primo motivo), e omessa motivazione (secondo motivo), la ricorrente premette in fatto che una sua prima lettera di messa in mora, in data 30 dicembre 1999, ricevuta il 4 gennaio 2000, era stata indirizzata direttamente alla SAI ; che ad essa ha risposto per conto della società l’avv. Luca Bellini, dichiarandosi difensore della società medesima ed esponendone contestazioni ed eccezioni; che tutti i successivi contatti telefonici e per corrispondenza in vista di un tentativo di conciliazione si sono svolti fra il predetto legale e il difensore di Hindelang, avv. Gerhard Brandstaetter. Correttamente pertanto allo stesso avv. Belllini è stata inviata la lettera di costituzione in mora, dopo avere constatato l’impossibilità di trovare un accordo, considerato che: a) il difensore era autorizzato a rappresentare la parte debitrice, o quanto meno appariva come tale;

b) la giurisprudenza ritiene efficace l’invio dell’atto di costituzione in mora al rappresentante apparente; c) il difensore consegue la rappresentanza del cliente, tramite il mandato di difesa, anche con riguardo alle attività stragiudiziali, ivi inclusa quella di prendere in consegna un atto di costituzione in mora; d) in relazione a tali attività il mandato non richiede la forma scritta e ne può essere fornita la prova con qualunque mezzo.

Il motivo si conclude con il seguente quesito: "E’ giuridicamente corretto interpretare che il legale nella fase extragiudiziale non abbia un potere di rappresentanza tale da essere destinatario di un atto interruttivo della prescrizione con effetti ricadenti nella sfera giuridica del suo cliente? Un simile potere può essere provato anche mediante presunzioni e in base al principio dell’apparenza del diritto?" 3.- Premesso che il quesito di diritto sul primo motivo, pur se formulato in termini non ottimali, può essere ritenuto ammissibile, poichè consente di individuare sia la fattispecie, sia il principio giuridico che si chiede alla Corte di cassazione di affermare, il motivo è fondato. Il principio affermato dalla Corte di appello – secondo cui l’avvocato non ha mai la rappresentanza sostanziale del cliente, ma solo la rappresentanza processuale per lo svolgimento delle attività di difesa – non può essere condiviso nella sua assolutezza.

Occorre invece accertare caso per caso se un tale potere di rappresentanza gli sia stato o meno conferito – o se sia stato ingenerato nel creditore un ragionevole affidamento in tale senso – anche con riferimento alle attività stragiudiziali ed in particolare a quelle che precedono l’inizio della lite, nel corso delle quali si discutono le reciproche pretese, anche in vista di un eventuale accordo. In questa fase il mandato al difensore non richiede necessariamente uno specifico e formale atto di procura, secondo le modalità prescritte dall’art. 83 c.p.c., per la difesa in giudizio (Cass. civ. Sez. 3, 23 febbraio 2009 n. 4347), ma può essere conferito in qualunque forma che sia compatibile con gli atti da compiere (art. 1392 c.c.).

In relazione alla mera conduzione delle trattative inerenti ad una controversia, l’incarico di difesa può essere anche solo verbale, sicchè – in linea di principio – il difensore può essere considerato rappresentante della parte ed in quanto tale autorizzato a ricevere un atto di costituzione in mora indirizzato al cliente (purchè, ovviamente, relativo alla vertenza a cui si riferiscono le trattative con la controparte, nell’ambito delle quali siano circoscritti i suoi poteri).

Dovrà il giudice accertare se, nel caso concreto, un tale potere gli sia stato effettivamente conferito, o se ne sia stata colposamente creata l’apparenza.

Nella specie è in fatto pacifico che l’avv. Luca Bellini ha risposto in nome e per conto di SAI, qualificandosi suo difensore, alla prima richiesta formale di pagamento, che Hindelang aveva indirizzato direttamente alla debitrice; ha intrattenuto con l’avvocato della creditrice i successivi rapporti verbali ed epistolari, facendo valere le eccezioni della cliente, dirette a respingere la domanda;

mai la SAI ha negato di avere conferito al suddetto difensore il potere di rappresentarla; il medesimo difensore ha difeso la società nella causa che è seguita all’atto di costituzione in mora (e la difende tuttora).

Erroneamente, pertanto, la Corte di appello ha negato efficacia interruttiva della prescrizione all’atto di costituzione in mora inviato al difensore, equivocando tra forma ed effetti della procura alle liti e forma ed effetti del mandato di difesa in relazione alle attività stragiudiziali.

Si ricorda che la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto efficace sia l’atto di costituzione in mora inviato dal difensore del creditore (Cass. civ. Sez. Lav. 22 febbraio 2006 n. 3873), sia quello ricevuto dal difensore del debitore (Cass. civ. Sez. 3, 28 agosto 2003 n. 12617), proprio in base al principio per cui il difensore è da ritenere legittimato a rappresentare la parte per avere condotto a suo nome il tentativo di conciliazione.

Si può aggiungere che, quando l’avvocato abbia condotto con il difensore della controparte le trattative inerenti ad una controversia, come nel caso in esame, l’atto ultimativo di costituzione in mora manifesta anche la rottura o il recesso del creditore dalle trattative, sicchè a maggior ragione può (e sul piano deontologico deve) essere comunicato al difensore della controparte.

4.- Il secondo motivo risulta assorbito.

5.- In accoglimento del primo motivo di ricorso la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, affinchè decida la controversia uniformandosi ai seguenti principi di diritto:

"L’atto di costituzione in mora ha efficacia interruttiva della prescrizione anche quando sia indirizzato al rappresentante del debitore.

"L’avvocato che, in nome e per conto del debitore risponda alle richieste di pagamento del creditore, facendo valere in via stragiudiziale le ragioni del cliente, è da considerare rappresentante del debitore.

Si tratta di rappresentante effettivo, qualora non vi sia contestazione o possibilità di dubbio sull’effettivo conferimento del mandato di difesa, poichè la procura in forma scritta di cui all’art. 83 c.p.c., è prescritta solo per lo svolgimento di attività giudiziali. Si tratta invece di rappresentante apparente, qualora il creditore possa invocare in suo favore gli estremi della relativa fattispecie (cioè quando l’apparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale da giustificare il ragionevole affidamento del terzo circa il valido conferimento dei poteri rappresentativi)".

Il giudice non può negare efficacia interruttiva della prescrizione all’atto di costituzione in mora inviato dal creditore al difensore del debitore, senza prima avere accertato se quest’ultimo possa considerarsi rappresentante, effettivo od apparente, del debitore".

Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte di cassazione accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo motivo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

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