Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato l’11 marzo 1998 C.C. T. evocava, dinanzi al Tribunale di Bolzano M.M. I. e premesso di essere proprietaria di unità immobiliare sita nel Condominio (OMISSIS), esponeva che la convenuta, proprietaria dell’appartamento confinante con il proprio, nel corso del precedente anno, senza autorizzazione dei condomini, aveva intrapreso lavori di ristrutturazione del suo alloggio, inglobando nello stesso spazi comuni e pertanto ne chiedeva la condanna alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, oltre al risarcimento dei danni.

Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della convenuta, la quale precisava trattarsi di invasione modestissima di area condominiale, per la quale, gli altri condomini avevano prestato consenso scritto sottoscrivendo in calce la raccomandata del 23.7.1997, prestata adesione dalla stessa attrice con lettera del 5.9.1997, trovando applicazione l’istituto dell’accessione invertita ex art. 938 c.c., per cui eccepiva il difetto di legittimazione attiva dell’attrice e spiegava riconvenzionale subordinata operando il diritto di accessione invertita relativamente alla superficie de qua (corrispondendo il doppio del valore della superficie occupata al condominio), veniva chiamato in causa iussu iudicis il Condominio (OMISSIS), con atto notificato l’8 novembre 1999, il quale non si costituiva.

Il Tribunale adito, all’esito dell’istruttoria, accoglieva la sola domanda attorea di rimessione in pristino dei luoghi, rigettate quelle di risarcimento e quella riconvenzionale.

In virtù di rituale appello interposto dalla M.M., con il quale insisteva per la esiguità della porzione occupata, applicabile alla specie l’istituto dell’accessione invertita, la Corte di appello di Trento – Sezione distaccata di Bolzano, nelle resistenza dell’appellata G. (mentre il CONDOMINIO rimaneva contumace), rigettava l’appello.

A sostegno dell’adottata sentenza, la corte territoriale evidenziava che correttamente il giudice di prime cure aveva qualificato i lavori eseguiti dall’appellante sull’area comune come costituzione di una servitù a carico del condominio, cosicchè avrebbe dovuto essere stipulato un contratto che doveva essere intavolato, non rilevando al riguardo la documentazione prodotta dalla stessa M. M..

Aggiungeva che del pari correttamente era stata respinta la riconvenzionale non operando nella specie l’art. 938 c.c. bensì la normativa prevista per la proprietà comune di cui all’art. 1117 C.C., e segg..

Avverso l’indicata sentenza della Corte di appello di Trento – Sezione distaccata di Bolzano ha proposto ricorso per cassazione la M.M., che risulta articolato su un unico motivo, al quale ha resistito la G. con controricorso.

La ricorrente ha presentato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con un unico motivo la ricorrente prospetta violazione e falsa applicazione degli artt. 1102 e 1120 c.c., nonchè omessa motivazione su punto decisivo della controversia per avere ritenuto la corte di merito innovazione vietata l’occupazione di una infinitesimale area comune, senza verificare il rispetto o meno dei limiti esegetici indicati dallo stesso art. 1102 c.c., non potendosi considerare occupazione comportante appropriazione di un bene comune in quanto non aveva determinato l’inservibilità dello stesso bene all’uso ed al godimento cui era destinato, trattandosi di parte del tutto trascurabile rispetto alla superficie complessiva dello stesso bene comune. Aggiungeva che nonostante le diffuse ed approfondite censure mosse alla sentenza di primo grado su tale fondamentale questione, il giudice del gravame aveva sostanzialmente omesso di motivare le ragioni per cui "correttamente" i lavori della ricorrente dovessero qualificarsi come costituzione di servitù a carico del condominio stesso.

Con riferimento all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla C. nel controricorso in ordine alla censura di violazione degli artt. 1102 e 1120 c.c. per essere questione nuova, si deve premettere che, come questa Corte ha già affermato, si ha domanda nuova per modificazione della "causa petendi" – e come tale inammissibile – quando i nuovi elementi, dedotti innanzi alla cassazione, comportino il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere nel merito e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio (v. tra le più recenti: Cass. 2 febbraio 2011 n. 2420; Cass. 22 ottobre 2010 n. 21791; Cass. 23 ottobre 2009 n. 22553). In altri termini, una diversità di "causa petendi" è configurabile allorchè essa sia ancorata ad un diverso fatto giuridico costitutivo del diritto originariamente vantato, sicchè risulti inserito nel processo un nuovo tema di indagine.

Nel caso in esame M.M.I. ha da sempre insistito per la esiguità della porzione occupata, da cui fa discendere il proprio diritto ad acquisire la superficie occupata, eventualmente anche corrispondendo il doppio del valore del bene, ed ha – fin dal merito – richiamato il consenso degli altri condomini, espresso con la sottoscrizione della raccomandata del 23.7.1997, prestata adesione dalla stessa C. con lettera del 5.9.1997.

Con l’atto di appello la M.M. ha ribadito che la modestia della occupazione per cui sarebbe maturato il diritto alla acquisizione appropriativa dello stesso. Ha chiesto, quindi, per quanto qui rileva, l’accertamento che ella ha diritto a vedersi attribuire detta parte del bene comune.

Come si vede, i fatti costitutivi della pretesa azionata in via riconvenzionale e le ragioni giuridiche ad essi ancorate (porzione condominale di bene, occupazione in buona fede, assenza di alcun pregiudizio a danno degli altri condomini), non hanno subito modifiche tra i giudizi di merito e quello di legittimità. La circostanza, addotta dalla C., secondo cui in sede di cassazione la parte non avrebbe più fatto valere un diritto all’appropriazione, ma per la prima volta avrebbe avanzato richiesta di accertamento di un uso legittimo della cosa comune, qualificato dunque come diritto su bene comune, da un lato non trova riscontro negli esatti termini della domanda riconvenzionale della M. M. e dalla stessa qualificazione data della fattispecie dal giudice di prime cure – che l’ha configurata come costituzione di servitù – dall’altro, non introduce un nuovo tema d’indagine rispetto a quelli già allegati nei gradi di merito ma involge una questione di qualificazione, spettante al giudice e non incidente sui fatti costitutivi della pretesa.

Ne segue l’infondatezza della eccezione.

Ciò precisato, il giudice di appello ha evidenziato che la ricorrente ha inglobato nell’ingresso del proprio appartamento una porzione del ballatoio di accesso alle proprietà esclusive, zona che è stata immediatamente collegata alla canna fumaria sistemata nel sottotetto, spostando il muro perimetrale condominiale all’altezza della porta di ingresso della sua abitazione, così realizzando – ad avviso del giudice di merito – un’opera idonea a costituire una servitù in danno del Condominio.

Nella sostanza la ricorrente lamenta che i giudici di merito, in particolare quello di appello, nell’argomentare la realizzazione di una servitù non abbia tenuto conto che per la costituzione di detto diritto reale occorreva l’esistenza di due beni appartenenti a soggetti diversi, ciò che non è nella specie, perchè al più ricorrerebbe ipotesi di un uso esclusivo del bene comune. Giova ricordare, al riguardo, che l’uso della cosa comune è sottoposto dall’art. 1102 c.c. a due limiti fondamentali, consistenti nel divieto di alterare la destinazione della cosa comune e nel divieto di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. Del resto questa corte ha più volte affermato che il principio della comproprietà dell’intero muro perimetrale comune di un edificio legittima il singolo condomino ad apportare ad esso (anche se muro maestro) tutte le modificazioni che gli consentano di trarre, dal bene in comunione, una peculiare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condomini (e, quindi, a procedere anche all’apertura, nel muro, di un varco di accesso ai locali di sua proprietà esclusiva), a condizione di non impedire agli altri condomini la prosecuzione dell’esercizio dell’uso del muro -ovvero la facoltà di utilizzarlo in modo e misura analoghi – e di non alterarne la normale destinazione (v. Cass. 17 febbraio 2005 n. 3265; Cass. 17 ottobre 2003 n. 16097; Cass. 18 febbraio 1998 n. 1708) e sempre che tali modificazioni non pregiudichino la stabilità ed il decoro architettonico del fabbricato condominiale (v. Cass. 26 marzo 2002 n. 4314). Pertanto la corte distrettuale avrebbe dovuto valutare, alla luce dell’orientamento consolidato di questa corte, se l’avere spostato il muro perimetrale all’altezza della porta di accesso dell’appartamento della ricorrente si risolva o meno in un uso più intenso della cosa comune, purchè senza pregiudizio degli altri condomini.

La portata del principio, che il collegio ritiene di condividere, deve essere precisata e chiarita nel modo seguente. In considerazione della peculiarità del condominio degli edifici, caratterizzato dalla coesistenza di una comunione forzosa e di proprietà esclusive, il godimento dei beni, degli impianti e dei servizi comuni è in funzione del diritto individuale sui singoli piani in cui è diviso il fabbricato: dovendo i rapporti fra condomini ispirarsi a ragioni di solidarietà, si richiede un costante equilibrio tra le esigenze e gli interessi di tutti i partecipanti alla comunione, dovendo verificarsi – necessariamente alla stregua delle norme che disciplinano la comunione – che l’uso del bene comune da parte di ciascuno sia compatibile con i diritti degli altri (v. Cass. 30 maggio 2003 n. 8808; Cass. 27 febbraio 2007 n. 4617; 24 giugno 2008 n. 17208; Cass. 9 giugno 2010 n. 13879).

Trova perciò applicazione nella specie la disciplina che regola in modo particolare e specifico il godimento e l’utilizzazione dei beni comuni, per cui occorre fare riferimento all’art. 1102 c.c., applicabile ai sensi dell’art. 1139 c.c. al condominio che, nello stabilire i poteri ed i limiti di ciascun partecipante nell’uso dei beni comuni, fissa al tempo stesso le condizioni di liceità della condotta del comunista.

Con riferimento al condominio la norma consente, infatti, la più intensa utilizzazione dei beni comuni in funzione del godimento della proprietà esclusiva, purchè il condomino non alteri la destinazione del bene e non ne impedisca l’altrui pari uso. In altri termini, l’estensione del diritto di ciascun comunista trova il limite nella necessità di non sacrificare ma di consentire il potenziale pari uso della cosa da parte degli altri partecipanti (v. Cass. 1 agosto 2001 n. 10453; 14 aprile 2004 n. 7044; Cass. 6 novembre 2008 n. 26737;

Cass. 18 marzo 2010 n. 6546). Pertanto, qualora attraverso la valutazione delle esigenze e dei diritti degli altri partecipanti alla comunione, il giudice verifichi che l’uso della cosa comune sia avvenuto nell’esercizio dei poteri e nel rispetto dei limiti stabiliti dall’art. 1102 c.c. a tutela degli altri comproprietari, deve ritenersi legittima l’opera realizzata, stante la prevalenza della norma speciale, dettata in materia di condominio, che determina l’inapplicabilità di quella generale, quando i diritti o le facoltà da questa previsti siano compressi o limitati per effetto dei poteri legittimamente esercitati dal partecipante alla comunione sulla base dell’art. 1102 c.c.. In considerazione del rapporto strumentale di cui si è detto fra l’uso del bene comune e la proprietà esclusiva, che caratterizza il condominio, non sembra quindi ragionevole individuare a carico del diritto del singolo condomino, che si serva delle parti comuni in funzione del migliore e più razionale godimento del bene di proprietà individuale, limiti e condizioni estranei alla regolamentazione e al contemperamento degli interessi dei partecipanti alla comunione secondo i parametri stabiliti dalla specifica disciplina al riguardo dettata dall’art. 1102 c.c..

Risulta, dunque, evidente l’errore in cui è incorsa la corte distrettuale, in quanto ha ritenuto applicabili, a scapito dell’art. 1102 c.c., le norme sulla servitù, come del resto aveva già fatto il Tribunale, anzichè verificare se l’uso del bene comune – la zona immediatamente antistante il muro perimetrale condominiale limitrofo alla porta di accesso all’appartamento di proprietà esclusiva della ricorrente – non ledesse il pari diritto del proprietario dell’appartamento confinante, in particolare, e degli altri condomini, in generale. In definitiva, l’indagine avrebbe dovuto limitarsi ad accertare l’esistenza di un pregiudizio per il proprietario dell’appartamento limitrofo ovvero degli altri condomini che, a causa e per effetto dello spostamento del muro perimetrale condominiale, avessero subito una diminuzione all’esercizio del loro diritto di transito e accesso sulle cose comuni.

Il motivo del ricorso va quindi per tale profilo accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Trento, la quale procederà ad un nuovo esame dell’appello alla luce dei richiamati principi di diritto.

Al giudice del rinvio è demandata, altresì, la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso;

cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla corte di appello di Trento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 1213 maggio 2009 e depositato in segreteria il 13 maggio 2009, A. S.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante protempore, ha impugnatogli atti in epigrafe meglio indicati.

Giova premettere che:

– la società ricorrente ha partecipato a procedura aperta, indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento, con il criterio del maggior ribasso, di un appalto misto di servizi e lavori, con prevalenza di servizi, relativo alla conduzione e manutenzione ordinaria degli impianti tecnologici, manutenzione ordinaria edile, manutenzione straordinaria, impiantistica ed edile, a richiesta, del complesso immobiliare di largo Bastia n. 35 in Roma, per il quadriennio 20092013 (importo a base di gara pari a Euro 6.200.000,00 al lordo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e a Euro 9.300.00,00 complessivi in ipotesi di rinnovo per ulteriore biennio a richiesta della Banca d’Italia);

– esperite le verifiche relative alla regolarità della documentazione richiesta per l’ammissione alla gara, e determinata la soglia di anomalia delle offerte (pari al 33,990%), e rilevato che l’offerta dell’A. S.r.l., superava la soglia di anomalia, in quanto recante il maggior ribasso assoluto (pari al 39,7%), la commissione di gara ha ritenuto di procedere all’esclusione dell’offerta perché la relazione illustrativa delle giustificazioni ex art. 86 comma 5 del d.lgs. n. 163/2006, richiesta dal paragrafo 2) del punto A.8) del disciplinare di gara, era priva di qualsivoglia sottoscrizione del legale rappresentante o suo procuratore.

A sostegno del ricorso, la società ricorrente, con unico articolato motivo, ha dedotto le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione del punto B.3 del disciplinare di gara; Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163/2006; Eccesso di potere sotto il profilo dell’erronea valutazione dei presupposti di fatto.

La sottoscrizione della relazione illustrativa a giustificazione dell’offerta non era prescritta a espressa pena di esclusione dalla gara, laddove l’esclusione, ai sensi del punto B.3 del disciplinare di gara, era riferita alle offerte non sottoscritte o non corredate dalla relazione illustrativa.

D’altro canto, la scheda facsimile dell’elenco di lavorazioni rilevanti ai fini della valutazione di congruità dell’offerta, da compilare a cura delle imprese partecipanti, allegata al disciplinare di gara, non recava indicazioni circa l’esigenza di sottoscrizione.

Né poteva dubitarsi della provenienza della relazione dalla società ricorrente e della sua non alterabilità e/o manomittibilità, in quanto essa era redatta su carta intestata della A. e inserita nella busta contenente l’offerta, sigillata e controfirmata, a sua volta inserita in ulteriore plico sigillato.

Gli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 263/2006, peraltro, consentono l’esclusione solo dopo la verifica in contraddittorio dell’anomalia dell’offerta, salva la richiesta di ulteriori giustificazioni (si invoca giurisprudenza amministrativa espressamente richiamata).

In definitiva, la mancata sottoscrizione della relazione poteva e doveva essere oggetto di richiesta di regolarizzazione, non potendo dar luogo alla disposta esclusione.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 22 dicembre 2009, anche alla controinteressata aggiudicataria, e depositati il 23 dicembre 2009, la società ricorrente ha impugnato l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della G. S.p.A., in via meramente consequenziale e derivata, al dichiarato fine di elidere l’improcedibilità del ricorso ove l’impugnazione non fosse stata estesa all’aggiudicazione definitiva.

Con successiva memoria difensiva, notificata il 21 aprile 2011 e depositata il 22 aprile 2011, la società ricorrente, insistendo per l’accoglimento del ricorso, ha proposto domanda di risarcimento dei danni, in corso di causa, ai sensi dell’art. 30 comma 5 c.p.a., indicati in di Euro 201.402,00, a titolo di lucro cessante, in misura pari all’utile d’impresa dichiarato in sede di offerta, e in Euro 40.280,40, pari al 20% del lucro cessante, a titolo perdita di chance connesse alla mancata qualificazione, dell’ulteriore somma, e quindi in complessivi Euro 241,682,30 oltre rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto, o da liquidare in via proporzionale in relazione al periodo contrattuale già svolto in caso di risarcimento in forma specifica mediante subentro della ricorrente nel contratto d’appalto per il periodo residuo.

Costituitasi in giudizio, la Banca d’Italia, con memoria depositata il 23 maggio 2011 ha dedotto a sua volta l’infondatezza del ricorso, in sintesi sul rilievo che l’art. A.8) del disciplinare di gara richiedeva a pena di esclusione che nella busta contenente l’offerta, oltre a quest’ultima, fosse inserita la relazione illustrativa sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o da suo procuratore delegato, laddove la relazione prodotta dalla società ricorrente era priva di ogni sottoscrizione, ed essendo quest’ultima requisito imprescindibile di attribuzione del documento al suo autore, non surrogabile da elementi estrinseci quali l’intestazione e/o l’inserimento in piego sigillato.

Con memoria di replica la società ricorrente ha insistito sulle censure dedotte.

Con ordinanza della Sezione VI del Consiglio di Stato n. 3614 del 15 luglio 2009, in accoglimento dell’appello proposto dalla Banca d’Italia e in riforma dell’ordinanza di questo Tribunale n. 2257 del 21 maggio 2009, era stata, peraltro, respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara d’appalto.

All’udienza pubblica dell’8 giugno 2011 il ricorso è stato discusso e deciso con pubblicazione del dispositivo.

Motivi della decisione

1.) Il ricorso in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere pertanto respinto.

1.1.) La società ricorrente è stata esclusa, dopo aver accertato che la sua offerta, contenente il maggior ribasso (39,7%) in assoluto tra tutte quelle presentate, superava la soglia di anomalia, pari nella specie al 33,990%), come ritualmente computata ai sensi dell’art. 86 comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), perché la relazione giustificativa dell’offerta è risultata del tutto priva di sottoscrizione da parte del legale rappresentante o suo procuratore.

In effetti la commissione ha proceduto all’esclusione, nella seduta del 5 maggio 2009 -e avendo dato atto in quella precedente del 16 aprile 2009 della circostanza- solo dopo aver accertato che l’offerta della società ricorrente superava la soglia di anomalia, dandosi carico in via preliminare di esaminare i rilievi svolti dalla stessa società con fax del 27 aprile 2009, concernenti sia l’allegata pretesa assenza di specifica clausola di esclusione, sia la invocata certezza di riferibilità del documento, su carta intestata e in piego chiuso sigillato, alla stessa ricorrente, sia il richiamato orientamento giurisprudenziale che non consentirebbe l’esclusione in assenza delle giustificazioni preventive da intendere quale "mero onere collaborativo".

In sintesi, la commissione ha distinto tra irregolarità meramente formali e irregolarità sostanziali, riconducendo a queste ultime il difetto del requisito strutturale di un documento quale è la sua sottoscrizione, che nella specie, trattandosi di relazione giustificativa, concorre comunque "a dar vita all’offerta nel suo insieme", e ritenendo pienamente legittima la clausola del disciplinare di gara, interpretata, alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, nel senso della possibilità di escludere un’offerta corredata da relazione giustificativa priva di sottoscrizione se superiore alla soglia di anomalia, e per la quale quindi la relazione giustificativa risulti imprescindibile.

1.2) La clausola del disciplinare di gara, al punto A.8), stabiliva testualmente che:

"Nella busta "B – Offerta economicà devono essere contenute, a pena di esclusione dalla gara…(omissis) 2. la "relazione illustrativà delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o da suo procuratore. Qualora il concorrente sia un raggruppamento temporaneo, o consorzio o GEIE non ancora costituiti la relazione deve essere sottoscritta da tutti i soggetti che costituiranno il concorrente".

E’ noto che il comma 5 dell’art. 86 del codice degli appalti, applicabile ratione temporis alla procedura aperta, e a cui pertanto legittimamente ha fatto riferimento applicativo il disciplinare di gara -la disposizione è stata abrogata dall’art. 4quater, comma 1, lettera b), del d.l. 1° luglio 2009, n. 78, introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102- dispone(va) testualmente che:

"Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio".

La disposizione ha trasfuso, e generalizzato a tutti gli appalti, anche di servizi e forniture, la previsione già contenuta nel comma 1 bis dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall’art. 7 comma 1 lettera b) del d.l. 3 aprile 1995, n. 101, come modificato dalla legge di conversione 2 giugno 1995, n. 216, poi sostituito dall’art. 7 della legge 18 novembre 1998, n. 415.

Deve rammentarsi che la disposizione dell’art. 21 comma 1 bis, nella parte che qui interessa, relativa alla richiesta di giustificazioni preventive sulla composizione dell’offerta, e quindi sulla congruità del prezzo, fu considerata pienamente compatibile con la legislazione comunitaria e segnatamente con l’art. 30 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE (di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), poiché la Corte di giustizia della Comunità europea, con decisione del 27 novembre 2001, pronunciata nei procedimenti riuniti n. C285/99 e n. C286/99, su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, statuì che la citata disposizione comunitaria "non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 93/37 non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all’appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta, e, dall’altro, applicano un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell’insieme delle offerte ricevute per l’aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l’applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall’amministrazione aggiudicatrice".

In sostanza, il giudice comunitario ha considerato che fosse consentito al legislatore nazionale di introdurre, nella disciplina di recepimento della direttiva, l’obbligo di fornire, anche a pena di esclusione, giustificazioni preventive, escludendo soltanto che il giudizio di anomalia delle offerte, ove le giustificazioni fossero state ovviamente presentate, potesse fondarsi soltanto sulle medesime e non anche sul contraddittorio con l’impresa concorrente interessata.

A tale decisione (e a successive sentenze del Consiglio di Stato, ad essa conformi) ha fatto espresso richiamo la commissione di gara laddove, pur avendo constatato subito il difetto della sottoscrizione della "relazione illustrativa delle giustificazioni" presentata dalla società ricorrente, si è correttamente astenuta dal disporne, sic et simpliciter, l’esclusione, verificando anzitutto se l’offerta presentata potesse qualificarsi come anomala, in quanto superiore alla soglia di anomalia, e quindi se la relazione giustificativa fosse indispensabile siccome finalizzata a introdurre il primo esame sull’offerta e a costituire base per la sua verifica in contraddittorio.

1.3) Sotto un primo aspetto, dunque, può escludersi che la prescrizione del disciplinare di gara, conforme alla previsione del comma 5 dell’art. 86 del codice degli appalti e ai principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria e amministrativa, sia illegittima, e ciò ancorché essa non risulti impugnata in modo chiaro, espresso e inequivoco.

E’ evidente, infatti, che la disposizione nazionale, riproduttiva in parte qua del comma 1 bis dell’art. 21 della legge n. 109/1994, rende(va) obbligatoria la presentazione delle giustificazioni preventive affidando alla lex specialis di gara di definirne ("precisano") le "modalità di presentazione", e quindi i loro requisiti formali e contenutistici, escludendo soltanto che l’esclusione per anomalia dell’offerta potesse essere fondata soltanto sull’esame delle giustificazioni.

In tale prospettiva, come è stato chiarito in giurisprudenza, "non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria; al contrario detta richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, ed assicurando perciò una reale responsabilità dell’impresa circa le condizioni di gara" (così Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6518; nel senso che una prescrizione di tale tipo è legittima in quanto "…non esclude la garanzia della fase della valutazione della anomalia in contraddittorio, ma specifica la prescrizione di cui all’art. 86, c. 5, prevedendo la sanzione dell’esclusione per la sua violazione", vedi Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893).

1.4) La società ricorrente, nel motivo unico, sostiene che la prescrizione relativa alla sottoscrizione della relazione illustrativa delle giustificazioni non era assistita da specifica clausola di esclusione, perché la clausola di cui al punto B.3) del disciplinare di gara prevedeva, a sua volta, che la commissione avrebbe dovuto provvedere ad escludere "preliminarmente" i concorrenti "…le cui offerte economiche: – risultino espresse o sottoscritte in modo incompleto o indeterminato o comunque inidoneo a garantirne con certezza il contenuto e/o la provenienza secondo quanto prescritto dal paragrafo A.6 e ss. del presente Disciplinare ovvero non risultino corredate dalla "Relazione illustrativà delle giustificazioni di cui all’art. 86 comma 5 del d.lgs. n. 163/2006…(omissis)".

Tale prescrizione attiene però alla esclusione, appunto "preliminare", ossia a carenze tali da implicare l’immediata e diretta esclusione nella fase antecedente alla determinazione della soglia di anomalia e alla connessa individuazione delle offerte anormalmente basse, e quindi a fattispecie del tutto diversa da quella all’esame del Tribunale.

Come osservato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 3614 del 15 luglio 2009 -con cui, in accoglimento dell’appello proposto dalla Banca d’Italia e in riforma dell’ordinanza di questo Tribunale n. 2257 del 21 maggio 2009, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione, "…il par. A.8 del disciplinare di gara richiede espressamente la sottoscrizione della relazione illustrativa delle giustificazioni di cui all’art. 86, co. 5, d.lgs. n. 163/2006".

Il tenore testuale della clausola, come richiamata sub 1.2), è affatto chiaro nel richiedere che nella busta relativa all’offerta economica fosse contenuta "a pena di esclusione dalla gara" -tra l’altro- "…la "relazione illustrativà delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o da suo procuratore".

Nel determinare, ai sensi dell’art. 86 comma 5 del codice degli appalti, le "modalità di presentazione" delle giustificazioni, il disciplinare di gara ha, in altri termini, prescritto che la relazione illustrativa dovesse essere "sottoscritta" o dal legale rappresentante della impresa partecipante alla gara o da un suo procuratore.

A nulla può giovare, pertanto, il richiamo ad altra clausola del disciplinare (quale il punto B.3) che attiene ad ulteriori e diverse formalità, pure prescritte a pena di esclusione dalla gara nella fase del tutto preliminare alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte.

Nel caso di specie, come già osservato sub 1.2), affatto correttamente -esulando l’ipotesi di mancanza totale della relazione giustificativa, che avrebbe dato luogo a esclusione preliminare ai sensi del par. B.3) del disciplinare- la commissione di gara ha dapprima verificato che l’offerta della società ricorrente si collocasse oltre la soglia di anomalia dell’offerta, e quindi ha tratto le conseguenze giuridiche connesse alla carenza del requisito strutturale documentale riveniente dalla mancanza di sottoscrizione.

1.5) Né può fondatamente sostenersi che la mancanza della sottoscrizione di un documento formato da impresa partecipante alla gara costituisca mera "irregolarità sanabile".

I precedenti giurisprudenziali invocati dalla società ricorrente sono, infatti, del tutto inconferenti: la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78 si riferisce all’illegittimità dell’esclusione disposta per mancata sottoscrizione "in ogni foglio" dell’offerta economica, sul rilievo che invece doveva ritenersi sufficiente quella in calce alla medesima, perché il capitolato d’appalto non richiedeva la sottoscrizione su ciascun foglio; l’altra, della Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215, ad ipotesi di esclusione disposta per la mancata sottoscrizione di ciascun foglio della relazione illustrativa delle giustificazioni; la sentenza di questo Tribunale 1° maggio 2010, n. 9134, a esclusione ritenuta illegittima perché pronunciata in relazione alla non richiesta sottoscrizione, a tenore della lex specialis di gara, degli allegati; l’altra, sempre di questo Tribunale, n. 6518 del 9 luglio 2008, all’illegittimità dell’esclusione disposta non già per omessa sottoscrizione della cauzione provvisoria, sebbene per omessa autenticazione notarile della medesima.

Al contrario, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la sottoscrizione di documenti formati dalle imprese concorrenti, richiesti dalla lex specialis della gara, è requisito essenziale e strutturale dei medesimi, non costituendo mera irregolarità formale sanabile e non essendo surrogabile da elementi estrinseci (quali ad esempio un timbro o la carta intestata): cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364 in fattispecie relativa a omessa sottoscrizione di dichiarazione di non essere soggetto agli obblighi di assunzione dei disabili e 29 novembre 2005, n. 6772 in ipotesi di giustificazioni sottoscritte dal solo legale rappresentante di impresa mandataria e capogruppo e non anche dal legale rappresentante dell’impresa mandante.

2.) Alla stregua delle osservazioni che precedono, devono disattendersi le censure svolte nel motivo unico di ricorso, con conseguente reiezione delle domande di annullamento, proposte con il ricorso e i motivi aggiunti, e delle domande di accertamento e condanna al risarcimento dei danni, proposte in corso di causa.

3.) La peculiarità della fattispecie esaminata giustifica, peraltro, l’integrale compensazione tra le parti delle spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L’ Agenzia delle Entrate propone, nei confronti di M. R. (che non ha resistito), ricorso per cassazione avverso la sentenza con la quale, in controversia concernente impugnazione del silenzio rifiuto su istanza di rimborso Irap in relazione agli anni 1998/2000, la C.T.R. Lombardia confermava la sentenza di primo grado, che aveva accolto il ricorso introduttivo.

2. Col terzo motivo, da esaminare prioritariamente per ragioni logiche, la ricorrente, deducendo violazione dell’art. 112 c.p.c., si duole che i giudici della C.T.R. non abbiano in alcun modo deciso in ordine a quanto dedotto nell’atto d’appello con particolare riferimento al fatto che la contribuente si era avvalsa della definizione automatica degli imponibili per il periodo in contestazione ed al fatto che, ai fini dello svolgimento della propria attività, si era avvalsa del lavoro di terzi, ai quali aveva corrisposto compensi. La censura è, prescindendo da ogni altra possibile considerazione, innanzitutto inammissibile per difetto di autosufficienza, alla luce della giurisprudenza di questo giudice di legittimità, secondo la quale, perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., è necessario, per un verso, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un’eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile, e, per altro verso, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esalti termini e non genericamente ovvero per riassunto del loro contenuto (come invece nella specie è avvenuto), nel ricorso per cassazione, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l’una o l’altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, "in primis", la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisi vita delle questioni prospettatevi. Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 c.p.c., riconducibile alla prospettazione di un’ipotesi di "error in procedendo" per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del "fatto processuale", detto vizio, non essendo rilevabile d’ufficio, comporta pur sempre che il potere-dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all’adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l’altro, il rinvio "per relationem" agli atti della fase di merito, dell’onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi (v. tra le altre cass. n. 6361 del 2007 e n. 21226 del 20010).

Col primo motivo, deducendo violazione di legge, la ricorrente si duole del fatto che i giudici d’appello abbiano riconosciuto il diritto al rimborso benchè la contribuente si sia avvalsa della definizione automatica degli imponibili.

Col secondo motivo, deducendo violazione di legge, la ricorrente si duole del fatto che i giudici d’appello abbiano riconosciuto il diritto al rimborso benchè la contribuente si sia avvalsa nella propria attività del lavoro altrui in modo non occasionale.

Le censure esposte nei due motivi che precedono sono inammissibili in quanto entrambe si fondano su circostanze di fatto (intervenuta definizione automatica e utilizzazione di lavoro altrui) che nella sentenza impugnata non risultano accertate e neppure allegate, senza che la ricorrente indichi gli elementi di prova – ritualmente acquisiti in atti – dalla quale tali circostanze risulterebbero e ne riporti in ricorso il contenuto, specificando se e quando sia stata ritualmente e tempestivamente proposta nel giudizio di merito eccezione avente ad oggetto i fatti risultanti dai suddetti elementi di prova. Il ricorso deve essere pertanto rigettato. In assenza di attività difensiva, nessuna decisione va assunta in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Salerno, con sentenza emessa in data 16.04.2010, ex ART. 444 C.P.P., applicava la pena concordata a carico dell’odierno ricorrente:

O.P. in ordine ai reati contestati nel decreto di citazione a giudizio.

Ricorre per Cassazione l’imputato deducendo:

1) Violazione del patto processuale con diniego del beneficio della sospensione condizionale della pena, espressamente richiesto dalla parte;

CHIEDE pertanto l’annullamento della sentenza impugnata.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato atteso che dall’istanza formulata ex art. 444 c.p.p. ed allegata al ricorso, emerge che le parti avevano chiesto il "patteggiamento" della pena con la richiesta di "pena sospesa".

Il Tribunale ha ignorato quest’ultima richiesta, applicando la pena senza il beneficio richiesto e senza addurre alcuna motivazione.

Nel procedimento speciale di applicazione della pena su richiesta delle parti, l’accordo intervenuto tra esse avente ad oggetto la pena o altri ammissibili aspetti della decisione costituisce un vero e proprio negozio giuridico, non solo immodificabile unilateralmente dalle parti ma altresì recepibile dal giudice solo integralmente, senza alcuna modifica. (Cassazione penale, sez. 4, 14 maggio 1993).

Il Tribunale non poteva dunque procedere all’accoglimento parziale della richiesta patteggiata, ma avrebbe dovuto applicare la pena con il beneficio richiesto ovvero, nel caso che questo non fosse concedibile, respingere interamente la richiesta di patteggiamento e procedere con il rito ordinario.

Invero, nel caso in cui l’imputato abbia subordinato la richiesta di applicazione della pena alla concessione della sospensione condizionale, ancorchè il p.m. abbia aderito alla richiesta, il giudice resta comunque investito del potere-dovere di verificare la concedibilità del beneficio e deve rigettare la richiesta, a norma dell’art. 444 c.p.p., comma 3, se la verifica conduca a rilevare la sussistenza di condizioni ostative alla concessione del beneficio. Se il giudice non si adegui a tale "regula iuris" la sentenza è affetta da nullità nel suo insieme, e non solo nella parte relativa al punto della sospensione, perchè emessa a seguito di un’istanza inefficace e deve, conseguentemente, essere annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice "a quo" per l’ulteriore corso.

(Cass. Pen. Sez. 4 27.05.2010 n. 31665).

Consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno per l’ulteriore corso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.