Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando inviato per la pubblicazione in G.U.C.E. il 12 luglio 2007, il Comune di Apricena ha indetto una procedura aperta per l’affidamento novennale del servizio di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati, raccolta differenziata, spazzamento stradale ed altri servizi accessori nel territorio comunale, di importo annuo a base d’asta pari ad euro 1.050.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La ricorrente A. s.r.l. ha presentato offerta ed è stata ammessa alla gara.
Sennonché, quando la procedura era giunta alla fase di valutazione delle offerte tecniche, il Comune di Apricena ha adottato la delibera di Giunta n. 109 del 18 aprile 2008, con cui ha dato indirizzo al dirigente competente di revocare il bando, sulla base della motivazione che testualmente si riporta: "…Atteso che in sede di predisposizione dell’erigendo bilancio 2008 ed a seguito di una attenta comparazione dei costi e dei relativi benefici si è ravvisata la insostenibilità dei relativi costi, tenuto anche in considerazione l’aumento di spesa per il conferimento in discarica, attualmente ancora quella di Deliceto, non sbloccandosi la situazione connessa all’individuazione e realizzazione di un nuovo sito di conferimento più vicino".
La revoca è stata comunicata alla ricorrente dal responsabile del procedimento, con telegramma del 15 maggio 2008.
Successivamente, nel dicembre 2008, il Comune di Apricena ha nuovamente indetto una procedura aperta per l’affidamento del medesimo servizio di igiene urbana e prestazioni accessorie, stavolta con durata biennale ed importo complessivo a base di gara parti ad euro 1.500.000,00.
Con il ricorso in esame, la A. s.r.l. chiede la condanna del Comune di Apricena al risarcimento del danno conseguente alla revoca della gara indetta nel 2007, a titolo di responsabilità precontrattuale. Lamenta, in tal senso, la violazione degli artt. 1175, 1337 e 2043 cod. civ. e quantifica il pregiudizio risarcibile alla stregua del cosiddetto interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e le perdite sofferte per aver rinunciato ad ulteriori occasioni contrattuali; chiede inoltre il riconoscimento del danno da mancata qualificazione, in vista della partecipazione a gara successive nello stesso settore.
In via istruttoria, chiede di acquisire le dichiarazioni testimoniali del sig. F. P, dell’ing. N. R. e della dott.ssa R. E, non meglio qualificati, sui seguenti capitoli:
– se è vero che la A. s.r.l., per partecipare alla gara indetta dal Comune di Apricena con bando del 12 luglio 2007, ha rinunciato a partecipare ad altre procedure concorsuali aventi lo stesso oggetto e bandite da altre Amministrazioni comunali;
– se è vero che la revoca della gara disposta dal Comune di Apricena ha prodotto un danno alla A. s.r.l., per la mancata partecipazione ad altre procedure concorsuali.
Si è costituito il Comune di Apricena, chiedendo il rigetto della domanda.
Le parti hanno depositato documenti e memorie in vista della pubblica udienza del 5 ottobre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, nonostante l’assenza di espresse eccezioni sul punto, il Collegio deve dichiarare l’irricevibilità, per violazione dei termini liberi di cui all’art. 73, primo comma, cod. proc. amm.:
– della memoria depositata dalla difesa del Comune in data 26 settembre 2011;
– delle memorie depositate da parte ricorrente in data 30 agosto e 9 settembre 2011;
– dei documenti depositati da parte ricorrente in data 25 agosto e 30 agosto 2011.
Ai sensi dell’art. 73, terzo comma, cod. proc. amm., della rilevata tardività è stato dato avviso al difensore della ricorrente, unico comparso alla pubblica udienza del 5 ottobre 2011.
La giurisprudenza ha chiarito, con riferimento alle analoghe disposizioni acceleratorie contenute nell’art. 23bis della legge n. 1034 del 1971 (oggi confluite nell’art. 119 cod. proc. amm.), che il dimezzamento dei termini processuali si applica ai soli giudizi impugnatori aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche, e non alle controversie relative alle domande risarcitorie proposte in relazione all’affidamento di appalti pubblici (così Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981).
I termini di quaranta giorni liberi per il deposito di documenti e di trenta e venti giorni liberi per il deposito di memorie e repliche, da computarsi a ritroso rispetto all’udienza pubblica del 5 ottobre 2011, soggiacciono pacificamente alla sospensione feriale estiva: essi scadevano, rispettivamente, il 10 luglio, il 20 luglio ed il 30 luglio 2011.
Il difensore della ricorrente ha chiesto, nel corso dell’udienza pubblica, che si prenda atto dell’intervenuta acquiescenza da parte della difesa comunale al deposito tardivo di memorie e documenti; in subordine, ha chiesto di considerare la memoria depositata il 9 settembre 2011 (notificata al difensore di controparte il 31 agosto 2011) alla stregua di motivi aggiunti e di disporre, in ragione di ciò, il differimento della trattazione nel merito.
Entrambe le richieste non possono essere accolte.
Quanto alla prima istanza, vi è che i termini di legge per il deposito di documenti e memorie non sono nella incondizionata disponibilità delle parti: l’art. 54, primo comma, cod. proc. amm. stabilisce che il giudice può eccezionalmente autorizzare il deposito tardivo, su istanza di parte e nel rispetto del diritto al contraddittorio, "…quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile".
La giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del codice ha ribadito che tali termini sono perentori, posti a salvaguardia sia del contraddittorio che della corretta organizzazione del lavoro del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2011 n. 2032; Id., sez. VI, 16 febbraio 2011 n. 984).
Non è sufficiente, dunque, che la controparte acconsenta alla produzione tardiva di memorie e documenti, occorrendo altresì che la parte incorsa in decadenza dimostri l’esistenza di circostanze obbiettive esimenti (quali, ad esempio, il tardivo accesso a documenti o notizie, estranee alla sua sfera di disponibilità). Nella fattispecie, tuttavia, la difesa di parte ricorrente ha depositato fuori termine atti defensionali e documenti che rientravano nella sua disponibilità e non ha addotto fatti giustificativi del ritardo.
Quanto alla conversione in motivi aggiunti della memoria prodotta in giudizio il 9 settembre 2011 (previamente notificata al difensore del Comune di Apricena), essa non può essere ammessa, poiché detta memoria non contiene domande nuove, non amplia il petitum e la causa petendi e si limita a specificare le voci di danno già enunciate nel ricorso introduttivo, corredandole di citazioni giurisprudenziali.
Infine neppure sussistono, nella fattispecie, i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerata la portata inequivoca delle norme processuali richiamate. L’art. 37 cod. proc. amm., che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è infatti norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3).
Discende da quanto detto l’irricevibilità dei documenti e degli scritti difensivi depositati fuori termine da entrambe le parti.
2. Nel merito, sulla base delle deduzioni formulate con il ricorso originario e dei documenti depositati dalla ricorrente il 15 settembre 2010, la domanda risarcitoria può essere accolta a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dal Comune di Apricena.
2.1. Costituisce ius receptum il principio secondo cui la legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente.
L’espressa previsione nell’art. 21quinquies della legge n. 241 del 1990 dell’obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.
Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell’ente la mancata impugnazione del provvedimento di revoca, purché sia provato che l’elusione delle aspettative della società ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Id., sez. VI, 12 luglio 2011 n. 4196; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. IIquater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459; Id., sez. I, 12 gennaio 2011 n. 20).
2.2. La culpa in contrahendo dell’Amministrazione va accertata in concreto.
Al riguardo, è noto che la giurisprudenza comunitaria ha di recente escluso la necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, affermando perentoriamente che la direttiva 89/665/CE, che coordina le disposizioni sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa processuale nazionale che subordini il diritto ad ottenere il risarcimento, in relazione ad una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’ordinamento nazionale preveda una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione ovvero l’impossibilità, per quest’ultima, di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione (così Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C275/03, Commissione c. Portogallo).
A tale principio sembra essersi conformata senza riserve la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2011 n. 1193).
Tuttavia, il Collegio ritiene che la nuova regola della responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici debba trovare applicazione puntuale e rigorosa per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall’Amministrazione.
Nelle ordinarie ipotesi di danni conseguenti alla violazione di interessi legittimi, deve tuttora ritenersi che ai fini del risarcimento non si possa prescindere dalla rimproverabilità della condotta dell’Amministrazione (in questo senso anche le più recenti pronunce della Corte di Cassazione: cfr. Cass. civ., sez. III, 9 febbraio 2004 n. 2424; Id., sez. III, 3 settembre 2007 n. 18511; Id., sez. III, 28 ottobre 2010 n. 22021).
Anche nel diritto privato vige ancora lo schema generale di responsabilità per colpa e le nuove ipotesi di responsabilità oggettiva, pur essendo ormai non infrequenti, richiedono una espressa previsione legislativa.
In tal senso, nel diritto amministrativo la regola dell’imputazione soggettiva dell’illecito aquiliano è stata ribadita dallo stesso legislatore, che ha previsto espressamente, per la responsabilità da ritardo, la necessità quantomeno della colpa (art. 30, quarto comma, cod. proc. amm.).
Né può dirsi che sul piano sistematico ricorrano, per lo svolgimento di funzioni amministrative, i presupposti tipici della responsabilità civile senza colpa, vale a dire lo svolgimento di un’attività pericolosa o di un’attività dalla quale si tragga una particolare utilità, che nella prospettiva dell’analisi economica del diritto giustificherebbero la socializzazione del rischio da illegittimità amministrativa, secondo un’ottica generalpreventiva e redistributiva. Al contrario, il principale inconveniente di una generalizzata responsabilità oggettiva dell’Amministrazione sarebbe l’eccesso di deterrenza, che rischierebbe di bloccare i processi decisionali pubblici.
Per quanto detto, solo nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria appare giustificabile una forma di responsabilità aggravata in capo al committente pubblico, perché in questo settore l’ordinamento comunitario persegue la tutela dell’interesse oggettivo alla concorrenza, che assume così rango primario e viene anteposto all’interesse pubblico particolare facente capo alla stazione appaltante. Qui, secondo autorevole dottrina, la responsabilità oggettiva viene a configurarsi come una sanzione contro lo Stato che tiene un comportamento anticomunitario.
Nel contenzioso sugli appalti, il rimedio risarcitorio costituisce una mera alternativa alle altre procedure di ricorso e può considerarsi compatibile con il principio di effettività di tutela soltanto se non sia subordinato, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso di tipo impugnatorio, alla prova della colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice: non c’è spazio, in tal caso, per l’istituto dell’errore scusabile.
Ma nel campo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa dell’Amministrazione continua ad essere rilevante nelle ipotesi di responsabilità risarcitoria da atto legittimo, per violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede nel corso delle trattative negoziali.
A ben vedere, in queste fattispecie non vi è una violazione diretta della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tanto più laddove il provvedimento di autotutela sia giudicato legittimo (ovvero non venga punto impugnato dall’impresa che ne riceve pregiudizio). L’illegittimità è piuttosto riferibile al comportamento complessivo dell’Amministrazione, che assume con ingiustificato ritardo una legittima determinazione di revoca della gara, violando il legittimo affidamento dei concorrenti.
Il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti è affermato, nell’ordinamento comunitario, ben oltre i confini della materia degli appalti pubblici (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C327/00, Santex), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.
Nel nostro ordinamento, dottrina e giurisprudenza ne hanno individuato in via autonoma il fondamento negliartt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).
Il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.
2.3. Nella concreta fattispecie, il Comune di Apricena ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, ingenerando nella società ricorrente un affidamento sulla conclusione della procedura di gara, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro.
La delibera di revoca è giunta, infatti, a distanza di ben nove mesi dalla pubblicazione del bando di gara. Il decorso di un tempo così lungo costituisce, di per sé, sintomo di negligenza e cattiva amministrazione, poiché le gare per l’affidamento dei servizi pubblici debbono svolgersi celermente, nel rispetto dei principi di concentrazione e speditezza delle procedure di evidenza pubblica, e ciò anche al fine di scongiurare le sopravvenienze legate al passare del tempo, che spesso fanno sì che le condizioni tecnicoeconomiche fissate nei bandi e capitolati di gara non rispondano più alle effettive esigenze dall’Amministrazione aggiudicatrice.
Le motivazioni poste a base del ripensamento attengono, inoltre, ad aspetti di convenienza economica e di sostenibilità dei costi che erano verosimilmente già apprezzabili un anno prima, con l’ordinaria diligenza. Non si intravvedono, dalla delibera di revoca, avvenimenti nuovi ed imprevedibili che abbiano inciso sulla fattibilità economica dell’affidamento.
Né viene chiarito, nella motivazione della delibera, quale sia il nesso causale tra l’asserito maggior costo per il conferimento nella discarica di Deliceto e la decisione del Comune di abbandonare la gara in corso per la selezione del concessionario del servizio di igiene urbana.
Sussiste pertanto, sotto il profilo della colpevolezza, la responsabilità precontrattuale del Comune.
2.4. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante), mentre resta escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr., tra molte, Cons Stato, sez.. V, 10 novembre 2008 n. 5574; Id., sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249; Id., sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459; Id., sez. I, 12 gennaio 2011 n. 20).
Le spese riconducibili all’appalto (cfr. doc. 3 e 6 di parte ricorrente), non contestate dalla difesa del Comune di Apricena, si riferiscono:
– alla progettazione della ditta S.E.Ge.A. s.r.l. (fattura del 21 novembre 2007, per l’importo di euro 25.000,00);
– al contributo versato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (per l’importo di euro 80,00);
– alla polizza fideiussoria per la partecipazione alla gara (rilasciata il 12 settembre 2007 dalla Italiana Assicurazioni s.p.a., per un costo di euro 55,00).
Il totale delle spese documentate ammonta pertanto a euro 25.135,00.
Viceversa, non risulta provato che la società ricorrente abbia rinunciato ad altri affidamenti analoghi, nel periodo in cui si è svolta la gara indetta dal Comune di Apricena.
Tra i documenti prodotti tempestivamente (con il deposito del 15 settembre 2010) non vi sono, ad esempio, copie dei bandi gara pubblicati nel periodo 2007 – 2008, oppure atti equipollenti che facciano presumere la rinuncia ad altre commesse.
L’istanza istruttoria formulata da parte ricorrente (pag. 12 del ricorso introduttivo) non può essere accolta. Infatti:
– non è ammesso il primo capitolo di prova testimoniale (se è vero che la A. s.r.l., per partecipare alla gara indetta dal Comune di Apricena con bando del 12 luglio 2007, ha rinunciato a partecipare ad altre procedure concorsuali aventi lo stesso oggetto e bandite da altre Amministrazioni comunali), in quanto generico ed irrilevante, poiché, anche in caso di risposta affermativa, resterebbero non specificate le gare d’appalto cui la ricorrente avrebbe rinunciato, non essendo tale dato neppure implicitamente desumibile dai documenti ritualmente prodotti in atti;
– il secondo capitolo di prova testimoniale (se è vero che la revoca della gara disposta dal Comune di Apricena ha prodotto un danno alla A. s.r.l., per la mancata partecipazione ad altre procedure concorsuali) è inammissibile, in quanto richiede l’espressione di un giudizio valutativo.
3. Sulla somma di euro 25.135,00 vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi, nonostante l’assenza di specifica domanda sul punto (cfr. Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 1982 n. 894; Id., sez. III, 26 febbraio 2004 n. 3871).
Il credito derivante da responsabilità extracontrattuale (cui è riconducibile la responsabilità precontrattuale, secondo la tesi preferibile) ha, infatti, natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, che deve ritenersi compresa nell’originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto. La rivalutazione va quindi calcolata dal 18 aprile 2008, data della revoca della procedura di gara, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).
Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.
A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dal 18 aprile 2008 alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie identica da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).
4. In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto, per l’importo sopra specificato, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Le spese processuali sono poste a carico del Comune di Apricena nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto condanna il Comune di Apricena al pagamento in favore della A. s.r.l. della somma di euro 25.135,00 maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi legale come precisato in motivazione.
Condanna altresì il Comune di Apricena al pagamento delle spese di giudizio, nella misura di euro 5.000,00 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Dispone la trasmissione degli atti alla Procura regionale presso la Corte dei conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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