Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette in fatto la ricorrente:
– che con bando pubblicato sulla G.u.c.e. del 23.7.2009, la Regione Lazio ha indetto una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l’ammodernamento e potenziamento del tratto ferroviario extraurbano Riano – Pian Paradiso;
– che il servizio di progettazione aveva un importo a base d’asta di Euro3.200.000,00, mentre le opere da progettare ammontavano ad Euro216.077.687,00 suddivise nelle seguenti cinque classi e categorie, tra quelle previste dalla legge n.143/1949:
cat. 1b (stazioni):Euro1.040.000,00;
cat. VI b (strade, ferrovie e armamenti): Euro102.055.627,00;
cat IX (viadotti, opere d’arte e gallerie): 71.000.000,00;
cat. IVc (impianto elettrico):Euro14.378.721,00:
cat. IIIc (sistema di segnalamento): Euro26.703.339,00;
– che la lex specialis della gara, fra l’altro, prevedeva:
al punto 6 del disciplinare: che i concorrenti avrebbero dovuto produrre una dichiarazione sostitutiva, successivamente verificabile, attestante, tra l’altro (punto b): "l’avvenuto l’espletamento negli ultimi 10 anni antecedente la data di pubblicazione del presente bando nella G.U.U.E. di servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi di progettazione da affidare, che dovrà risultare, di importo globale per ogni classe e categoria di almeno 3 (tre) volte l’importo stimato dei lavori da progettare, ovvero pari o superiore a:
per la classe I cat. b: Euro5.820.000,00
per la classe VI cat. b: Euro306.166.881,00;
per la classe IX: Euro213.000.000,00;
per la classe IV cat. c: Euro43.136.163,00;
per la classe III cat. c: Euro80.110.017,00;
al punto 12 del disciplinare: che, in caso di raggruppamenti, "i requisiti di cui al precedente punto 6, lett.a), b), c) e d) devono essere posseduti dalla mandataria….. nella misura minima del 60%. I mandanti devono possedere cumulativamente la restante percentuale…"
al punto 4 del disciplinare (dedicato all’avvalimento): che, "con riferimento al punto III.2 del bando di gara l’avvalimento è ammesso……a) in relazione al solo requisito della capacità economica e finanziaria di cui alla lett. a) del precedente punto 3 (fatturato globale dei servizi di progettazione negli ultimi cinque esercizi, pari o superiore ad Euro16milioni: ndr) nella misura massima del 30% di quanto richiesto; pertanto il candidato deve comunque aver realizzato una cifra d’affari servizi non inferiore ad Euro11.200.000,00";
– che, nel corso della gara, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della all’Ati I. s.r.l – E. s.r.l.;
– che con nota del 24.9.2009, la Regione comunicava alla ricorrente che con determinazione in pari data si era provveduto all’aggiudicazione in via definitiva della gara alla predetta Ati I. s.r.l.
I provvedimenti de quibus, unitamente agli altri in epigrafe specificati, sono stati impugnati col ricorso introduttivo dell’odierno giudizio: ricorso depositato il 03.12.2009 e affidato a cinque complessi motivi di diritto che si possono come di seguito sintetizzare.
A (1° MOTIVO). Nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti;
B- (2° MOTIVO)- Ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie sopra indicate e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione "anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità". Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che "in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra." Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).
In subordine, la ricorrente, – per il caso in cui la previsione del disciplinare di cui trattasi debba essere intesa nel senso di consentire ai concorrenti di ricorrere a lavori progettati in categorie sulla carta più complesse ma aventi nessuna affinità con le opere oggetto dell’appalto, – ne deduce l’illegittimità ed impugna, in parte qua, la stessa lex specialis.
C- (3° MOTIVO). – Rammenta la ricorrente:
– che il (sopra riportato) punto 6 b) del bando prevedeva, quale requisito di partecipazione alla gara, che ogni concorrente doveva produrre, in via sostitutiva, una dichiarazione attestante, fra l’altro, di aver eseguito, negli ultimi dieci anni dalla pubblicazione del bando sulla G.u.c.e., progettazioni, definitive o esecutive, di opere relative alle classi e categorie ivi indicati e per gli importi ivi specificati;
– che, in caso di Ati, tali requisiti dovevano essere posseduti dalla mandataria almeno per il 60% e per il resto dalle mandanti;
– che, essendo stato il bando pubblicato il 27/3/2009, risultavano dunque utili, per la dimostrazione del requisito, esclusivamente i servizi eseguiti dal 27/3/1999 al 27/3/2009 "ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente". A tale scopo doveva essere allegata una distinta dei servizi tecnici svolti dalla quale risultasse, tra l’altro, "il periodo di inizio e ultimazione" del servizio dichiarato.
Orbene, soggiunge la ricorrente, l’aggiudicataria ha sì presentato la citata distinta ma i documenti esibiti a comprova (essendo in buona parte incompleti) non sono idonei a consentire la verifica ed il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis: e tanto dicasi sia per i requisiti della mandataria I., che per quelli della mandante E. s.r.l. che per quelli dell’impresa ausiliaria Italiana Sistemi s.r.l.
Non trascura la ricorrente di evidenziare che il disciplinare di gara, al punto 2.4 ("Comprova dei requisiti dichiarati"), consentiva, quanto ai requisiti di cui al citato punto 6b), di provarne il possesso tramite: "dichiarazioni dei committenti, provvedimenti autorizzativi degli interventi, provvedimenti amministrativi o contrattuali di affidamento dell’incarico, fatture di liquidazione…… ovvero da qualunque altro atto facente fede fino a querela di falso che possa essere ritenuto utile e sufficiente per l’acquisizione degli elementi delle notizie già dichiarate in sede di gara; dalla documentazione devono comunque risultare direttamente, o, in assenza, mediante un’ulteriore dichiarazione in calce da parte del rappresentante del committente……. ovvero dello stesso tecnico: la descrizione del servizio…..; il periodo temporale di svolgimento del servizio; gli importi dei lavori con la suddivisione per classe categorie……; i professionisti che hanno svolto il servizio.
Conseguentemente la ricorrente, in via subordinata, impugna la lex specialis della gara nella parte in cui prevede la possibilità di integrare gli elementi mancanti (e non risultanti dai certificati di esecuzione o dagli altri documenti esibiti a comprova dei requisiti) mediante una ulteriore autodichiarazione del concorrente, venendo detta facoltà a porsi in contrasto con l’esigenza di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e pregiudicando, in sostanza, l’effettiva verifica dell’oggettivo possesso dei requisiti autodichiarati.
D- (4° MOTIVO).- Col presente motivo di diritto la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il l.r. dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato "per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. Arrigo La Tessa". Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola la disposizione del disciplinare secondo la quale la dichiarazione sulle condanne passate in giudicato avrebbe dovuto essere sottoscritta sia dal legale rappresentante che dal direttore tecnico dell’impresa. Altresì impugna, in subordine, il disciplinare di gara nella parte in cui, in violazione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000, dovesse intendersi nel senso di consentire al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che non sono a sua necessaria "diretta conoscenza" in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).
E(5° MOTIVO). Con la presente doglianza si contesta il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria, per avere ritenuto l’amministrazione giustificata la congruità dell’offerta stessa sulla base delle giustificazioni preventive prodotte dall’aggiudicataria in sede di gara. La determinazione viene ritenuta priva di motivazione; si contesta, inoltre, l’assenza del verbale delle operazioni di verifica ed ancora la presunta genericità ed insufficienza delle giustificazioni stesse.
Alla domanda introduttiva del giudizio è stata associata domanda di risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente). Nel caso che il chiesto risarcimento possa essere accordato solo per equivalente,la ricorrente chiede che il mancato utile sia quantificato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, o in subordine dell’offerta della aggiudicataria, e che sia altresì riconosciuta una ulteriore percentuale del 5% al ristoro del danno curriculare.
Si sono costituiti in giudizio la I. s.r.l., in proprio e n.q. di mandataria dell’Ati costituita con la E. s.r.l., la Regione Lazio e l’Aremol.
La I. s.r.l., oltre a contestare partitamente tutte le deduzioni avversarie, ha promosso ricorso incidentale con cui ha impugnato, nei termini appresso indicati, le disposizioni del bando relative all’avvalimento ed alla possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione anche ricorrendo "nell’ambito della stessa categoria, a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara in quanto di maggiore complessità".
Sostiene, in via principale, la I. s.r.l che il bando era chiaro nel consentire il ricorso all’avvalimento sia per la capacità tecnica che per la capacità economica con il solo limite (del 30%) relativo a quest’ultima capacità. Pertanto, e nella sola evenienza che debba ritenersi fondata la tesi della ricorrente (che si appunta sulla vincolatività di tale clausola e sull’obbligo della Commissione di non disapplicarla), essa ricorrente incidentale ne chiede l’annullamento in quanto (clausola) contraria alla nuova configurazione dell’articolo 49 del Codice appalti, come modificato per effetto del d.lgs. n.152/2008.
Analogo iter difensivo è seguito con riguardo alla distinta previsione del bando concernente la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici. La I. s.r.l segnala il chiaro ed evidente errore materiale da cui è inficiata la previsione del bando laddove fa riferimento alla possibilità di ricorrere "nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori" in luogo che "nell’ambito della stessa classe, a categorie di lavoro superiori". Pertanto, e per la sola ipotesi in cui tale disposizione non debba intendersi affetta da chiaro errore materiale, se ne chiede l’annullamento per manifesta illogicità.
La Regione Lazio e l’Aremol nella propria memoria di costituzione in giudizio prospettano più profili di inammissibilità del gravame attoreo. Più analiticamente la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati I., il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione "facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo". Quindi il 14.12.2009 la aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Ne consegue ad avviso della resistente amministrazione:
– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;
– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.
In ordine a tale profilo di rito la resistente, dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009), rappresenta che la T. s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria L. s.p.a., alla mandante T., alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria L. s.p.a dall’intraprendere, n.q. di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi "in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate".
Ad avviso della resistente amministrazione tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara. Ne segue che, poiché ai sensi dell’articolo 37 c.9 del Codice appalti, "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei…… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta", l’eventuale accoglimento del gravame non consentirebbe alla ricorrente di aggiudicarsi l’appalto stante l’intervenuta modifica della composizione associativa della stessa.
Sotto altro profilo tanto la Regione quanto l’Aremol contestano la legittimazione della ricorrente L. s.p.a. a rappresentare la costituenda Ati, mentre la sola Aremol eccepisce sia il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla richiesta di declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto stipulato tra la regione e la aggiudicataria che, in successiva memoria, il proprio difetto di legittimazione a resistere.
Tutte le parti in causa non hanno mancato di integrare costantemente i propri atti difensivi con ulteriori memorie di replica e conclusione.
All’udienza del 10.3.2011 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.
Motivi della decisione
I)- Il quadro degli accadimenti che hanno originato l’odierno contenzioso, la regolamentazione di gara ed il complesso ordito difensivo che contraddistinguono il gravame in trattazione, sono stati analiticamente delineati in narrativa; il che consente di dare accesso, preliminarmente, alle eccezioni, pregiudiziale ed in rito, sollevate dalle parti evocate in giudizio e, quindi, all’eventuale scrutinio dei profili di merito del gravame.
Ragioni di comodità espositiva consentono di assegnare precedenza alla domanda con cui l’Aremol chiede di essere estromessa dal giudizio deducendo la propria carenza di legittimazione a resistere.
L’Aremol si sofferma, al riguardo, sulla propria natura di ente strumentale della Regione che agisce quale Organo di quest’ultima a cui fornisce, ai sensi della L.r. Lazio n.9 del 2003, un idoneo supporto tecnico operativo per l’attività di pianificazione e programmazione del trasporto pubblico locale. Nel caso di specie essa ha curato – in sintonia con l’art.2, c.1 lett i) della predetta novella, "la predisposizione degli schemi di bando, capitolati e contratti tipo"; e, dunque, essendo solo una mera articolazione amministrativa, esecutrice ed attuatrice di interessi previamente individuati a livello regionale, non può ritenersi "amministrazione resistente" come, invece, è la Regione Lazio, unico soggetto portatore del pubblico interesse perseguito mediante la contestata procedura selettiva.
La tesi dell’Aremol non persuade.
E’ vero che essa si tratta di un ente strumentale della Regione dotato di personalità giuridica che esercita le proprie attività conformandosi agli indirizzi politicoprogrammatici del Consiglio e della Giunta regionale; ma è, altresì, vero che il contributo fornito all’espletamento della gara in questione non è stato, per così dire, solo "esterno", e cioè limitato ad approntare la regolamentazione di gara (bando, disciplinare e Capitolato d’oneri) poi approvata con determinazione regionale. Nel caso in esame, infatti:
– un proprio dipendente (ing. T. Picano) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento di gara (ved. Bando, sez. VI);
– la stessa Aremol è stata deputata ed ha provveduto all’attività di verifica del possesso dei requisiti generali dell’Ati aggiudicataria e di quella seconda posizionata (odierna ricorrente) dichiarando "che nulla osta…all’adozione del verbale di efficacia della gara" (ved. d.d.le 24.9.2009, pag. 3, ultimo periodo);
– l’Aremol ha provveduto al pagamento e alla liquidazione dell’importo a base d’asta "sino alla concorrenza di Euro 2.056.320,00……" (ved. d.d.le cit., penultima pagina).
Dunque, nel complesso, l’Aremol ha svolto un ruolo di parte attiva (e non mera spettatrice) nel procedimento di gara che, certamente, le conferisce interesse a contraddire, in particolare, rispetto a quelle doglianze che parte ricorrente non ha mancato di indirizzare (anche) sull’inadeguatezza dell’attività di verifica dianzi ricordata.
E, d’altro canto, è proprio tale legittimazione a resistere che consente la trattazione delle varie eccezioni (inclusa quella pregiudiziale) da essa Aremol sollevate (eccezioni che non avrebbero potuto trovare ingresso nel processo ove l’ Aremol fosse stata carente d’interesse a costituirsi e difendersi).
II)- La questione pregiudiziale che viene in esame riguarda, è bene ricordarlo, non il capo di domanda volto all’annullamento dell’aggiudicazione ma quello connesso con cui la ricorrente, nella sola epigrafe del gravame, chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. Si tratta, invero, di richiesta per così dire "di stile", che non viene più ripresa in alcuna parte dei successivi scritti difensivi (incluse le memorie depositate nel 2011) della ricorrente che torna ad insistere solo sul risarcimento per equivalente.
Orbene su tale tematica, è bene ricordarlo, la Corte regolatrice, al tempo di proposizione del gravame (anno 2008), sosteneva che spetta all’A.g.o. la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia del contratto di appalto pubblico di servizi a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne l’adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.(cfr., ex multis, Corte Cass. ss.uu., n.19805/2008). Si tratta però di un indirizzo di pensiero che è stato successivamente rivisitato da parte della stessa Corte regolatrice argomentando che la Direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/Ce – recante modifica delle direttive 89/665/Cee e 92/13/Cee sul "miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso" nella materia – imponendo agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un’aggiudicazione illegittima sia "considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice", e prevedendo l’attuazione di principi corrispondenti a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato negli art. 24 e 111 Cost., consente un’interpretazione costituzionalmente e, quindi, comunitariamente (ex art. 117 cost.) orientata delle norme sulla giurisdizione, in virtù della quale nelle predette controversie – anche se relative ad una gara svoltasi dopo la pubblicazione della direttiva, ma prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno (20 dicembre 2009) – va riconosciuto rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass. ss.uu. n.2906 del 10.2.2010): principio, quello appena sintetizzato, che è stato codificato, prima dall’ (abrogato) art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nella versione modificata dall’art.7 del d.lgs. n.53 del 2010) e, a partire dal 16.9.2010, dal d.lgs. n.104 del 2010 introduttivo del C.p.a.
Dunque spetta a questo Tribunale la cognizione sulla domanda con cui la ricorrente chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. In ogni caso su tale tematica si avrà modo di tornare ed intrattenersi nel prosieguo della presente decisione.
III)- Più delicato e complesso è invece lo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità per (sopravvenuta) carenza di interesse a ricorrere sollevata (sulla base di differenti iter argomentativi) dalle due amministrazioni resistenti. Più analiticamente (lo si è già ricordato in narrativa) la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati I., il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione "facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo". Quindi il 14.12.2009 l’aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Orbene:
– poiché a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009);
– poiché la T. s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria L. s.p.a., alla mandante T., alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria L. s.p.a dall’intraprendere, nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi "in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate";
– poiché tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società T. s.r.l di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara;
– poiché l’art.37 c. 9 del Cod. Appalti vieta "qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei…… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta";
ne segue ad avviso della resistente amministrazione regionale:
– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;
– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.
In parte diverse da quelle appena delineate sono, invece, le conclusioni cui perviene l’Aremol che insiste sull’inammissibilità dell’avverso gravame "non sussistendo coincidenza fra le concorrenti alla gara e ricorrente" (così pag. 6 memoria depositata il 17.12.2009).
L’eccezione sollevata dall’Aremol è priva di pregio; mentre quella dedotta dalla Regione è fondata nei limiti appresso rassegnati.
III.1)- Quanto all’infondatezza dell’eccezione prospettata dall’Aremol (di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di legittimazione in capo alla L. & Ass. s.p.a. che era mandataria di un R.t.i. non ancora costituito), non occorre spendere di diffuse argomentazioni. E sufficiente, al riguardo, ricordare:
– che la Corte di Giustizia della Comunità Europea, è stata chiamata a esprimersi proprio su tale questione dal Consiglio di Stato con l’ordinanza nr. 6677 del 2006;
– che, come noto, la Corte ha riscontrato il quesito nel senso che non contrasta col diritto comunitario una normativa nazionale che consenta a ciascun membro di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una gara d’appalto, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa;
– che la tesi secondo la quale nell’Ordinamento italiano dovrebbe comunque escludersi tale legittimazione individuale in assenza di una normativa interna che espressamente la riconosca non è condivisibile in quanto – come argomentato al riguardo, su identica questione, dall’Ad.Pl. del Cons. St. nr. 1 del 2010 – "in questo caso non si è in presenza di un principio comunitario che necessiti di trasposizione da parte del legislatore interno: al contrario, la legittimazione individuale delle singole imprese associate in r.t.i. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono".
Dunque, poiché la L. & Ass. s.p.a ha notificato il ricorso sia in proprio che quale designata mandataria, nel consegue che essa conserva un autonomo interesse ad agire in proprio come essa ricorrente ammette e riconosce a pag. 3 della memoria depositata il 22.2.2011.
III.2)- Impregiudicata, dunque, la legittimazione ad agire in proprio della L. & Ass. s.p.a, deve, sotto altra angolazione visuale, convenirsi sulla fondatezza dell’eccezione sollevata dalla resistente amministrazione regionale che evidenzia come la volontà manifestata dalla mandante T. s.r.l (nei termini sopra virgolettati) è incompatibile sia con il mantenimento di tale qualitas all’interno della compagine associativa che presentò offerta in sede di gara che con la (implicita) volontà di prorogare la vincolatività dell’offerta stessa oltre il termine di giorni 180 (termine che era già scaduto sia alla data (25.11.2009) di inoltro della diffida che a quella (03.12.009) di deposito del ricorso in trattazione).
Sul punto, la tesi della ricorrente – che sostiene che la T. s.r.l non si è formalmente dissociata dal ricorso ovvero non ha mai "inequivocabilmente" affermato di non aver più interesse a conseguire l’aggiudicazione o la progettazione e che la diffida è un mero atto interno (in quanto inviata solo per conoscenza alla Regione ed all’Aremol) – si scontra con il manifesto tenore della diffida.
La T. s.r.l non era tenuta (come singolarmente assume la ricorrente) a far seguire la propria diffida (tanto formale quanto chiara nei propri contenuti) da alcun (ulteriore) atto di formale dissociazione dal ricorso; e tanto, anche perché nessun mandato irrevocabile era stato mai conferito alla L. s.p.a. che era capogruppo di un raggruppamento non ancora costituito. Inoltre, l’affermazione della T. s.r.l che è propria intenzione non aprire contenziosi nei confronti della Regione e delle prime classificate non può in alcun modo convivere od essere compatibile con una (implicita) volontà di conseguire l’aggiudicazione e eseguire la progettazione. Da ultimo, poi, la diffida citata tutto è meno che un atto interno e tale pretesa natura non può derivare dal fatto che sia stata indirizzata per conoscenza alla Regione ed all’Aremol.
Rebus sic stantibus:
– poiché l’art.37 c.9 Cod. Appalti vieta "qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei…… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta";
– poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento né (in alcun modo) sostenuto che essa, da sola ovvero in raggruppamento con l’altra società mandante (che non si è manifestamente dissociata dall’assunta iniziativa processuale), risultava, in ogni caso, titolare dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti dalla lex specialis (cfr., su tale tematica, Cons. St. n.4327 e n.842 del 2010);
ne segue che nessun interesse residua in capo alla ricorrente (in proprio) soc. L. a conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione (disposta) a favore della controinteressata (e dunque a conseguire l’aggiudicazione a vantaggio dell’Ati di cui era mandataria che si è posizionata al 2° posto), in quanto quest’ultima Ati non esiste più e non può più, nella stessa composizione, né aggiudicarsi la gara né eseguire la progettazione, con accessiva improcedibilità sia della domanda impugnatoria che del connesso capo di domanda (relativo alla declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto già stipulato dall’amministrazione con l’Ati capeggiata dalla I. s.r.l.).
IV)- Rimane, ovviamente, da scrutinare la distinta ed autonoma domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente che, anche nella memoria depositata il 22.02.2011 insiste, essendo stato eseguito l’appalto, acchè il Collegio, accertato e dichiarato il suo diritto all’aggiudicazione, condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.
Ora la precisazione fatta dalla ricorrente (che il Collegio, previamente, accerti e dichiari il suo diritto all’aggiudicazione), deve ritenersi perfettamente coerente con lo specifico, e dianzi evidenziato, tipo di ristoro (per equivalente) invocato. Altrimenti detto la specificità del preventivo scrutinio richiesto al Collegio denuncia, quantomeno implicitamente, la consapevolezza, da parte della L. s.p.a.:
– dell’avvenuta integrale esecuzione dell’appalto (circostanza dalla stessa chiaramente riconosciuta);
– del fatto che il progetto oggetto dell’appalto sia stato posto a base di gara per l’appalto integrato indetto dalla Regione in data 25.1.2010 per la realizzazione delle opere civili (circostanza questa denunciata da I. s.r.l. nella propria memoria difensiva del 22.2.2011 e non contestata dalla ricorrente neanche nella successiva memoria del 26.2.2011);
– del fatto che non ricorrono, nella fattispecie in esame, i presupposti per l’applicazione dell’art.122 del C.p.a. che, in ogni caso, impone al Giudice di tenere conto "dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto….".
Se, dunque, lo specifico ristoro economico (per equivalente) invocato, richiede, condivisibilmente, il previo accertamento giudiziale del "diritto all’aggiudicazione", ciò significa – una volta dato atto dell’avvenuta esecuzione del contratto e della carenza dei presupposti normativamente richiesti per dichiararne la relativa inefficacia – che le uniche doglianze scrutinabili devono ritenersi quelle che, ove fondate, consentirebbero (recte: avrebbero consentito) alla ricorrente (2^ posizionata) di aggiudicarsi l’appalto de quo; mentre perdono rilievo ed interesse:
– quelle doglianze (tutte, invero, azionate in subordine) con le quali viene impugnata, in varie parti, la lex specialis di gara, atteso che al loro accoglimento seguirebbe la (ideale) rinnovazione della gara e non l’aggiudicazione della stessa in capo alla ricorrente (che, si ripete, ha chiesto di essere risarcita del mancato utile derivante dal fatto che non può eseguire un appalto che le doveva essere aggiudicato e non il risarcimento del diverso danno, per responsabilità precontrattuale ovvero per perdita di chance ovvero per le spese sostenute per la partecipazione alla gara ecc., collegabile ad una non più consentita rinnovazione della procedura concorsuale);
– quelle doglianze (relative alla condotta tenuta dall’amministrazione in sede di gara) che, ove fondate, non determinerebbero, in ogni caso, l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.
Si fa riferimento, con riguardo a quest’ultimo tipo di censure, a quelle articolate sub lettere C) ed E) della narrativa (alla quale, per evitare di ripetersi, si rimanda). Nel concreto:
quanto alla censura sub lett.C): qui, si ricorda, la parte ha dedotto che la documentazione offerta dall’aggiudicataria (a conforto del possesso dei requisiti tecnico economici richiesti dal bando) non consentiva, così come esibita, la verifica del possesso del requisito. Sennonchè il bando non prescriveva la documentazione puntuale da esibire ma indicava una serie di documenti consentendo, da ultimo, anche il ricorso a dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto l’importo dei lavori progettati con riguardo alle classi, categorie e al periodo cui risaliva la progettazione stessa. Ed a tanto l’aggiudicataria (che ha, fra l’altro, prodotto la c.d. distinta richiesta dalla disciplina di gara) si è attenuta; tant’è che parte ricorrente deduce, in via subordinata, l’illegittimità in parte qua del bando. Ma se l’aggiudicataria a tanto si è attenuta ciò significa, ove fondata la censura in trattazione, non che l’appalto viene aggiudicato alla ricorrente ma che l’amministrazione sarà costretta a riaprire la gara, a partire dalla fase del controllo dei requisiti speciali di partecipazione richiesti, al fine di chiedere all’aggiudicataria documentazione e/o chiarimenti integrativi (in ordine ai quali peraltro l’aggiudicataria ha manifestato la propria disponibilità) idonei ad attestare, senza equivoci, il possesso del prescritto requisito. Dunque l’eventuale accoglimento di tal doglianza – non comportando, per l’effetto, l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente – si rivela insuscettivo a consentire l’accesso alla domanda risarcitoria (per equivalente) così come formulata alla L. & Ass.ti s.p.a.
quanto alla censura sub lett. E): qui, si ricorda, siamo nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta e la ricorrente lamenta che l’amministrazione si sarebbe immotivamente accontentata delle giustificazioni preventive presentate dalla ditta aggiudicataria, a loro volta generiche ed imprecise. Ma, poiché, al pari della censura appena sopra trattata, non risulta violata dall’aggiudicataria alcuna prescrizione del bando, anche qui la doglianza, ove accolta, comporterebbe, per l’effetto, (solo) la riattivazione della gara per realizzare una compiuta, obiettiva verifica di anomalia e non certamente l’aggiudicazione della gara stessa alla ricorrente.
Quanto appena rilevato, di per sé sufficiente ad escludere la persistenza dell’interesse a coltivare tale censura, non esclude che uno scrutinio, appena più approfondito, dia conto di come una tal censura difetti di pregio giuridico.
Al riguardo, occorre rimarcare che il Consiglio di Stato ha osservato che il giudizio di anomalia ben può essere sindacato dal Giudice anche con il supporto di un c.t.u. o di un verificatore, onde accertare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche (fermo restando che ove la regola tecnica non sia univoca, essendo altrettanto valide diverse soluzioni tecniche, il Giudice e il c.t.u. (o verificatore) non possono sostituirsi all’amministrazione che sia pervenuta ad una soluzione tecnica che, ancorché opinabile, sia tuttavia accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334; Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2008 n. 2404)). Nondimeno "a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsabilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio non è sufficiente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile; o avanzare dubbi o elementi di incertezza, dovendosi invece dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’offerta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni. Laddove si produca una consulenza di parte, o si utilizzi una consulenza di ufficio o una verificazione, compito del consulente/verificatore è fare chiarezza, illuminare, con la propria competenza tecnica, il giudice che tecnico non è, fornendo cifre numeriche e dati oggettivi chiari, univoci, comprensibili" (in termini, Cons. St. nr.2384 del 2009).
Ora – ed a prescindere da quanto già sopra detto in punto di sopravvenuta carenza di interesse a coltivare la censura di cui trattasi – l’applicazione concreta dei postulati dianzi sintetizzati al caso di specie comporta la manifesta infondatezza della stessa censura che si limita solo a lamentare l’inadeguatezza della motivazione senza dimostrare con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto.
V)- Occorre ora procedere allo scrutinio di quei residui motivi di diritto il cui eventuale accoglimento comporterebbe (recte: avrebbe comportato, ove non già integralmente eseguito l’appalto) l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente: e tanto al fine di poter delibare la distinta azione con cui parte attrice chiede all’adito Giudice che condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.
V.1)- Per quanto attiene alla censura sub lett. A) della narrativa, si ricorda che, nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti.
Ora v’è da dire che, ove il disciplinare di gara dovesse essere inteso nel senso patrocinato dalla ricorrente, l’accoglimento della censura di cui trattasi non tornerebbe d’utilità alla stessa società posto che l’I. s.r.l. non ha mancato, per tale evenienza, di azionare, nei termini, apposito ricorso incidentale, impugnando la clausola in questione e chiedendone la declaratoria di illegittimità per contrasto sia con la normativa comunitaria che con quella, italiana, già vigente all’epoca di pubblicazione del bando.
Sennonché v’è da riconoscere che la norma del disciplinare (punto 4) che regolamentava il ricorso all’avvalimento non era di univoca e certa interpretazione. Sicuramente poneva (in contrasto alla legge vigente) un limite di ordine quantitativo (30%) con riferimento alla capacità economica (non rilevante ai fini dell’odierno contenzioso), ma un limite analogo non era espressamente previsto con riguardo ai requisiti di capacità tecnica né (la norma) accennava ad una inequivoca sanzione di esclusione in caso di avvalimento dei requisiti di capacità tecnica da un’impresa ausiliaria. E poiché:
– è pacifico che, ove la norma della lex specialis si presti a più interpretazioni, debba prevalere quella (pur se apparentemente meno strutturata) in sintonia e non in distonia con le disposizioni legislative vigenti;
– è pacifico che le disposizioni della gara vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr., ex plurimis, Cons.St., nr.1247 dl 2011);
ne segue l’infondatezza della censura in trattazione.
V.2)- Per quanto attiene alla censura sub lett. B) della narrativa, ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie di cui alla legge nr.143 del 1949 e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione "anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità". Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che "in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra." Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).
Ora, e ferma restando la natura meramente materiale dell’errore riportato nella clausola di cui sopra (valutazione questa sulla quale la stessa ricorrente concorda), v’è da osservare:
– che il parere del 1999 dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP (sulla carenza di affinità tra i lavori ricadenti nell’ambito delle Categorie Ib e If) è stato superato da più recente determinazione della stessa Autorità nr. 30 del 2002 (citata dall’I. s.r.l. nella propria memoria del 15.12.2009) che ha ritenuto utilmente considerabili gli interventi appartenenti (nell’ambito della stessa Classe) alle Categorie "la cui collocazione nell’ordine alfabetico sia più elevata di quella stabilita nel bando in quanto tali interventi sono della stessa natura ma tecnicamente più complessi";
– che, è vero che non pare esservi alcuna assimilazione funzionale tra un "piccolo ospedale" (cat. Ib) e dei "restauri artistici" o "un piano regolatore parziale" (cat.Id) ovvero tra questi ultimi interventi e una "fontana" o il "disegno di mobili" o "le opere artistiche in metallo od in vetro" (cat. Ie); ma, con riguardo al caso di specie, non si può negare assonanza tra i lavori della cat. Ib ("Edifici industriali di importanza costruttiva corrente. Edifici rurali di importanza speciale. Scuole, piccoli ospedali, case popolari, caserme, prigioni, macelli, cimiteri, mercati, stazioni e simili qualora siano di media importanza. Organismi costruttivi in metallo") e quelli della cat. If ("Strutture o parti di strutture complesse in cemento armato") nel senso che appare esservi un chiaro rapporto di continenza tra i secondi ed i primi.
Dunque, in parte qua – e ribadendo che la stessa ricorrente conviene sulla corretta, sopra richiamata, esegesi del bando -la lex specialis così come, di fatto, applicata non dava luogo a distorsioni od a pretese carenze di affinità tra i lavori che occorreva dimostrare aver progettato. Ne segue l’infondatezza della doglianza oggetto del corrente scrutinio.
V.3)- Rimane da trattare il quarto profilo di doglianza (collocato sub lett. "D" della narrativa) che è quello con cui la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il legale rappresentante (di seguito: l.r.) dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato "per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. Arrigo La Tessa". Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola, fra l’altro, la disposizione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000 (richiamato dall’art.38 c.2 del Codice appalti nonché dai punti A2, pagg.3, 6, e 21 del disciplinare di gara) che consente al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che sono a sua necessaria " diretta conoscenza" in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).
Orbene la decisione da ultimo citata – con riferimento a caso in cui il l.r. della ditta concorrente aveva dichiarato che, "per quanto di sua conoscenza" non sussistevano, nei confronti dell’amministratore precedente, cessato dalla carica da meno di un triennio, le condizioni ostative previste dall’art.38 Cod. Appalti – ha testualmente affermato: "Tale puntualizzazione, come giustamente osservato dal giudice di prime cure, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione".
E v’è da dire che tale indirizzo di pensiero è stato costantemente applicato dal Giudice amministrativo in tutti i casi in cui tale tematica è stata prospettata (cfr. C.g.a. nr.1153 e 1314 del 2010; Tar PA, nr.13015/2010; Tar LE, nr.596/2010; Tar CT. nr.2032 del 2009; Tar MI, nr.3768/2009; mentre prima del 2009 ved. Tar CB, nr. 835/2007 e 747 del 2004).
Peraltro la questione di cui trattasi ricade anche nell’ambito della teoria del "falso innocuo": teoria compiutamente elaborata in ambito penalistico ed applicabile anche nell’ambito dei rapporti amministrativi al fine, non di affermare una responsabilità penale (evidente) ma, di accertare la rilevanza di una dichiarazione non veritiera, resa al fine di ottenere un vantaggio dall’Amministrazione. In tale ambito C. di S., V, 13 febbraio 2009, n. 829, ha affermato che " agli effetti della esclusione di una impresa da una gara pubblica la falsa dichiarazione resa dalla stessa non rileva in sé, ma solo per la sua inerenza ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura comparativa, atteso che la "ratio" sottesa alla disciplina "in subiecta materia" è quella di sanzionare con l’esclusione dalla gara il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il suo svolgimento, e non il falso innocuo, costituito (in quel caso) dalla incompleta indicazione dei soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio, ma non gravati da alcun precedente penale".
Dunque, nel panorama giurisprudenziale amministrativo, a partire dalla predetta decisione, si è affermata l’irrilevanza del c.d. "falso innocuo" (cfr. Cons.St., Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; 08.7.2010 nr. 4436), individuando anche i limiti della relativa operatività. Con riguardo a tali limiti, chiarificatrice si rivela la sent. del Cons. St., Sez. V^, 9 novembre 2010 n. 7967 che così si è espressa: " Questo indirizzo poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38…… l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative. In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti…".
Dunque il principio introdotto dal massimo Giudice amministrativo e mutuato dal panorama giurisprudenziale penalistico, è nel senso che, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa (incompleta, imprecisa o "non perspicua") dichiarazione ex art. 38, comma 2, d.lg. 163/2006, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la "lex specialis" non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione (ovvero l’incompletezza, l’imprecisione, o la non perspicuità) della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Orbene, ad avviso del Collegio, ricorrevano, nel caso di specie, i limiti operativi connessi alla teoria del "falso innocuo" dianzi sintetizzata. E difatti:
– il punto A. 2) del disciplinare (pagg. 34) prevedeva l’inclusione, nella Busta A – Documentazione -, fra l’altro, di una dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n.445 del 2000, con la quale il concorrente doveva dichiarare (nel caso fosse una società di capitali) che i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed il proprio direttore tecnico non versassero nelle condizioni di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1 dell’art.38 Cod. App. Tale dichiarazione, nel caso di società facenti parte di un costituendo Raggruppamento, doveva essere resa, prodotta e sottoscritta, da ciascuna società partecipante allo stesso (pag.5 disciplinare) e per essa:
a) direttamente dagli amministratori muniti dei predetti poteri e dal direttore tecnico; ovvero:
b) anche dal l.r. di ogni impresa (disciplinare pag.6, 2° periodo: "le dichiarazioni ai sensi dell’art.47 del d.P.R. n.445 del 2000 possono essere rese anche dai legali rappresentanti dell’impresa");
– la Parte IV^ del disciplinare,a pag.19, al punto "Informazioni complementari" prescriveva, alla lett. h): "tutte le dichiarazioni richieste sono rilasciate ai sensi dell’art.47…….., con la sottoscrizione del dichiarante (rappresentante legale del concorrente o altro soggetto dotato del potere di impegnare contrattualmente il concorrente stesso);……..devono essere sottoscritte dai concorrenti in qualsiasi forma di partecipazione……..ancorchè appartenenti alle eventuali imprese ausiliarie ognuno per quanto di competenza; pt.2: ai sensi dell’art.47 c.2 del d.P.R. n.445 del 2000, le dichiarazioni rese nell’interesse proprio del dichiarante possono riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza….";
– il bando di gara, nella Sezione VI^, prevedeva al pt. VI.3) – sotto la voce "Informazioni complementari" che "ai fini della partecipazione alla gara gli offerenti dovranno attenersi, a pena di esclusione, a tutte le disposizioni.. indicate" nel bando, nel disciplinare e nel Capitolato d’oneri.
Dunque non appare potersi revocare in dubbio che l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria Ati capeggiata I. s.r.l. era tenuta, a pena di esclusione:
– a rendere tante dichiarazioni sostitutive quanti erano i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza, oltre a quella del direttore tecnico; ovvero, in alternativa:
– a rendere, tramite il proprio l.r., un’unica dichiarazione sostitutiva con l’avvertenza che tale dichiarazione, in tanto era valida nei confronti degli (eventuali) altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico, in quanto l’insussistenza, anche nei confronti di costoro delle condizioni preclusive di cui all’art.38 Cod. App., costituisse fatto di cui il dichiarante aveva la "diretta conoscenza", ex art.47 c.2 più volte citato, esponendolo, di conseguenza, in caso di dichiarazione mendace, alle sanzioni penalmente previste.
Ora, il l.r. della ditta Italiana Sistemi, ausiliaria dell’Ati aggiudicataria, non ha reso una tal dichiarazione, limitandosi a dichiarare l’insussistenza di condizioni ostative nei confronti dell’amministratore e direttore tecnico (in carica) "per quanto di propria conoscenza". Una dichiarazione, dunque, non solo in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 (venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione), ma, altresì, non consentita (e sanzionata a pena di esclusione) dalla disciplina di gara. Accede a tanto la fondatezza del presente motivo di diritto in quanto, alla predetta invalidità, sarebbe dovuta conseguire l’esclusione dell’Ati I. (per inutilizzabilità della dichiarazione relativa ai requisiti generali dell’ausiliaria Italiana Sistemi) e l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.
VI)- Residua ora da trattare della quantificazione del danno per equivalente che la ricorrente ha, genericamente, definito nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.
A tal riguardo:
– da un lato occorre tenere conto che la Corte di Giustizia CE, SEZ. III – sentenza 30 settembre 2010 (C314/09), ha affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata;
– d’altro lato, va ricordato che in sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, deve escludesi l’applicazione automatica del criterio forfetario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico del ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario dell’appalto. Tale principio, che trova oggi conferma nell’art. 124 del C.p.a. il quale, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato", ha già ricevuto cittadinanza nella giurisprudenza del Giudice amministrativo che ha, ripetutamente, affermato che in caso di risarcimento dei danni a seguito di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto alla impresa ricorrente che aveva diritto a tale aggiudicazione è pari al 10% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto, solo nel caso in cui l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori o servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi, quindi, il risarcimento può essere ridotto in via equitativa (cfr., nello stesso senso, Cons.St. nr. 23 del 2009, nr.7004 del 2010, n.8253 del 2010).
Ora, nel caso di specie, la ricorrente (che, si ricordi, agisce in proprio), neanche nelle memorie depositate nell’anno 2011, si è premurata di documentare di non aver potuto (successivamente all’aggiudicazione della gara all’ati I.) altrimenti utilizzare i propri progettisti; né ha fornito prova od indizio alcuno dell’utile effettivo che essa impresa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, sulla base di un raffronto tra costi e ricavi documentabili.
Ne consegue che l’importo del risarcimento invocato va equitativamente ridotto nella misura del 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto.
Non va poi trascurato che il danno (per equivalente) risarcibile è quello sofferto dalla sola L. & Ass.ti s.p.a e non anche dalle altre due imprese mandanti del raggruppamento (non costituito e) di cui essa era capogruppo. Pertanto – ed anche per il fatto che non risultano state documentate le specifiche parti della progettazione eventualmente affidate (in caso di aggiudicazione) alle due mandanti – l’importo del risarcimento per equivalente spettante in definitiva alla L. & Ass.ti s.p.a va quantificato in un importo pari al 33% di quello (pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto) come sopra determinato.
Quanto alla residua voce di danno (e cioè quello curricolare), in linea di massima, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cfr., Cons.St., 27.11.2010, nr. 8253, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). Nondimeno anche di tale danno occorre dimostrare rigorosamente e diligentemente gli elementi diminutivi o accrescitivi ed il relativo nesso di causalità con la mancata aggiudicazione (Cfr. Cons. Stato, 27 novembre 2010 n. 8253; 11 gennaio 2010, n. 20): prova questa non fornita dalla ricorrente, che si limita solo ad invocare tale voce di danno, sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.
Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l’"an", senza però immediata definizione del "quantum", risultando sufficiente che si ribadiscano al riguardo i criteri, a cui l’Amministrazione dovrà attenersi nella successiva fase di liquidazione, e cioè:
a) determinazione della somma pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto dal costituendo raggruppamento di cui la L. & Ass.ti era mandataria;
b) determinazione dell’importo pari al 33% della somma risultante dal calcolo sub a);
c) interessi sulla somma dovuta (come sub "b" definita), nella misura e nei modi legislativamente previsti (cfr. al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. St. sez. VI, 6.5.2008, n. 1995 e 29.7.2008, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.
Quanto alle spese giudiziali, infine, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della complessità e peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)
pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, così dispone:
– respinge, come da motivazione, il capo di domanda impugnatoria e la connessa domanda per la declaratoria di inefficacia/nullità del contratto già siglato tra l’amministrazione regionale e l’Ati aggiudicataria;
– accoglie, come da motivazione, la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna, in solido, la Regione Lazio e l’Aremol al risarcimento stesso nei limiti in parte motiva specificati;
– compensa tra le parti in causa le spese di lite.
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