Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

E Vincenzo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo

Il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Nocera Inferiore ha accolto la richiesta di sequestro preventivo, proposta sia ai sensi dell’art. 321 c.p.p., comma 1 sia ai sensi del successivo secondo comma, di 23 lotti di terreno situati nel Comune di Pagani avanzata dal Pubblico ministero in sede i relazione al reato di lottizzazione abusiva previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c).

I lotti sono situati all’interno della zona (PIP) alla quale il piano degli insediamenti produttivi attuativo del PRG e approvato nel 1989 da destinazione "Industriale, artigianale, commerciale", nonchè, in parte, all’interno della sottozona (PUA), regolamentata dal piano attuativo del PRG approvato dal Comune di Pagani il 23 settembre 2005.

In favore di detti lotti il Comune di Pagani ha rilasciato nel periodo 2005 – primo semestre 2008 un totale di 23 permessi di costruire (12 in zona PIP e 11 in zona PUA) nonostante, secondo l’ipotesi di accusa, difettassero le opere di urbanizzazione e non fossero previsti interventi edificatori nel triennio.

A seguito di istanza di riesame il Tribunale ha confermato il decreto di sequestro. Richiamati i limiti del controllo del tribunale del riesame, l’ordinanza evidenzia come il Comune di Pagani ed i proprietari dei lotti interessati abbiano dato corso alla realizzazione di nuovi insediamenti e all’espansione di insediamenti esistenti nonostante conoscessero perfettamente la inesistenza delle condizioni previste dal PRG e dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 12; e, infatti, la impossibilità per il Comune di procedere all’esproprio dei terreni necessari per dare corso alle opere di urbanizzazione primaria, in particolare alle fognature e alle strade di comunicazione in grado di sostenere il maggiore impatto urbanistico, aveva fatto venire meno la presenza dei presupposti che la normativa urbanistica richiedeva come condizione legittimante l’espansione, invece, realizzata. Così ricostruiti i fatti e accertata l’esistenza del "fumus" del reato di lottizzazione, il Tribunale ha ritenuto esistenti entrambi i profili di cautela che a parere del Giudice delle indagini preliminari giustificano il sequestro.

Propone ricorso il Sig. G. tramite il Difensore con articolati motivi che possono così sintetizzarsi:

1. violazione di legge e vizio di motivazione per avere il Tribunale omesso di considerare che alle opere realizzate dal ricorrente non sono riferibili le violazioni contestate ai titolari dei restanti permessi di costruire: si è in presenza, infatti, di un edificio preesistente, il cui ampliamento non ha richiesto nè l’acquisizione dei suoli nè l’applicazione delle disposizioni del PIP, ma solo quelle del vigente PRG;

2. violazione di legge per avere ritenuto sussistere una violazione del D.P.R. 6 gennaio 2001, n. 380, art. 9 che non può ravvisarsi: in caso di decadenza del PIP, infatti, non si da corso ad una "area bianca" e trova applicazione l’art. 9 citato, comma 2, che consente interventi di ristrutturazione sugli opifici esistenti; nel caso in esame si versa in area D/1-Industria, per la quale il comma secondo della norma 5 del PRG autorizza ampliamenti "minori" (v. Delib. n. 128 del 1997 del Consiglio comunale) e per la quale ampliamenti "maggiori" sono possibili con permessi in deroga soggetti all’approvazione del Consiglio comunale;

3. violazione di legge per avere ritenuto che il permesso di costruire sia in contrasto con il D.P.R. 6 gennaio 2001, n. 380, art. 12, comma 1, mentre il permesso rispetta le norme tecniche di attuazione della variante al PIP approvate con Delib. Consiliare n. 34 del 2003;

4. violazione di legge per avere ritenuto che il permesso di costruire sia in contrasto con il D.P.R. 6 gennaio 2001, n. 380, art. 12, comma 2, posto che nel caso dell’opificio G. non si è in presenza di nuovo insediamento, bensì di insediamento esistente e già dotato di opere di urbanizzazione primarie, con la conseguenza che per esso non può parlarsi di nuovo carico urbanistico nè possono valere le prescrizioni cui il Tribunale fa riferimento per ritenere integrata l’ipotesi di lottizzazione. Se a ciò si aggiunge che il Sig. G. ha versato al Comune una somma cospicua (v. udienza 10 Maggio 2010) per nuove opere di urbanizzazione e che non può a lui esser addebitata la successiva inattività del Comune stesso, vengono definitivamente meno i profili di illiceità prospettati dai giudici di merito.
Motivi della decisione

Il Sig. G. è indagato sia in relazione al reato di abuso di ufficio (capo 23 della contestazione cautelare) sia in relazione all’ipotesi di lottizzazione abusiva (capo 32) in relazione alle opere consistenti nel notevole ampliamento (pari a tre volte la superficie iniziale) di un insediamento industriale collocato in area PIP e oggetto del permesso di costruire rilasciato in data 8 settembre 2006, con opere non ancora terminate alla data del 10 settembre 2009.

Il tema della decisione, una volta escluso che si versi in ipotesi di nuovo insediamento, è se anche per l’ampliamento dei fabbricati esistenti occorresse il perfezionamento delle opere di urbanizzazione previste dal programma di sviluppo dell’area e non ancora portate a termine e se le condotte del ricorrente siano riconducibili alle violazioni ipotizzate o se, come sottolineato dal ricorrente, la specifica collocazione dell’immobile, già esistente, renda applicabili al caso in esame le autonome previsioni del P.R.G. in vigore al momento dei fatti.

Questa Sezione ha già avuto modo di affrontare tali temi con la sentenza n. 11501 del 2011, Greco. Oggetto del ricorso del era un analogo provvedimento cautelare reale emesso nell’ambito del medesimo procedimento che vede indagato il Sig. G., e anche in quel caso l’ipotesi di reato aveva ad oggetto un ampliamento di opificio già esistente, situato in zona "D/1", nel contesto dello stesso piano di lottizzazione oggi in esame.

Come motivato in modo convincente dalla decisione ora ricordata, la peculiarità delle posizioni giuridiche relative ad edifici già esistenti e collocati in area dotata di infrastrutture non può essere parificata alle posizioni di chi abbia ex novo avviato opere di edificazione sulla base di permessi di costruire che presupponevano la validità del piano attuativo e l’esistenza di specifiche condizioni contenute nel "P.I.P." ormai scaduto.

La collocazione in area "D/1" e l’esistenza di un opificio preesistente su cui sono state realizzate le opere di ampliamento avrebbe dovuto condurre il Tribunale ad affrontare il tema delle previsioni vigenti del P.R.G. e della loro diretta applicabilità al caso in esame indipendentemente dalle previsioni del P.I.P. che, invece, assumono evidente rilievo per gli interventi non classificabili come "industria esistente".

Tale verifica non è stata operata dal Tribunale.

Nella pur ampia e articolata motivazione, infatti, emerge un percorso decisionale uniforme per tutte le posizioni giuridiche interessate dall’indagine e dal provvedimento cautelare, che finisce per parificare situazioni di fatto che questa Corte ritiene fra loro diverse.

Si versa così in ipotesi di carenza della motivazione che integra una vera e propria violazione di legge nei termini definiti dalla sentenza n. 5876 del 28 gennaio-I3 febbraio 2004 (rv 226710) e ulteriormente chiariti, sempre dalle Sezioni Unite Penali, con la sentenza n. 25932 del 2008. Ivanov.

L’applicazione di tali principi comporta (si veda l’ordinanza della Corte costituzionale n. 151 del 2007) che alla Corte di cassazione non spetti un controllo esclusivamente formale di rispondenza tra le prospettazioni dell’accusa e la fattispecie legale, dovendo tale controllo tenere in considerazione le diverse prospettazioni difensive e accertare che sussista una effettiva motivazione in ordine al "fumus" del reato ipotizzato (si veda Sezione Prima penale, sentenza n. 21736 del 11 maggio-4giugno 2007, Citarella, rv 236474);

comporta, poi, che una volta accertato che la decisione del tribunale del riesame sia coerente con le risultanze probatorie esposte, tenendo in considerazione anche la prospettiva difensiva, resti precluso alla Corte di cassazione il sindacato che vada oltre le risultanze "di immediato rilievo" (sentenza n. 21736/2007 ora citata) e si spinga a valutare il merito della contestazione mediante un giudizio circa la valenza probatoria della documentazione acquisita nel corso delle indagini o prodotta dalla difesa.

Una volta accertato, nel caso in esame, che la motivazione del provvedimento impugnato non risponde ai canoni interpretativi così fissati, non resta alla Corte che procedere all’annullamento dell’ordinanza e rinviare gli atti al Tribunale di Salerno affinchè verifichi se le opere realizzate dal ricorrente risultino conformi alle norme del P.R.G. nella parte in cui disciplinano le "industrie esistenti" collocate in zona D/1 e la possibilità di interventi ampliativi.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Salerno.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Parte ricorrente ha presentato ricorso per l’ottemperanza del decreto ingiuntivo n. 283 del 9.3.2009 dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, divenuto definitivo per mancata opposizione, che ha ingiunto all’Unione dei Comuni Calamia il pagamento di euro 98.056,20 oltre interessi e spese legali.

In particolare, parte ricorrente ha dedotto che nel frattempo l’Unione dei Comuni Calamia si è estinta in seguito all’uscita dalla stessa del Comune di San Nicola La Strada in conseguenza della delibera di C.C. n. 31 del 14.10.2009, con efficacia dal 9.1.2010, che avrebbe disposto la ripartizione delle spese a carico dei due Comuni interessati in proporzione al numero degli abitanti e anticipate dal Comune di San Nicola La Strada.

L’altro Comune in questione, sempre secondo la prospettazione del ricorrente, risulterebbe essere il Comune di Maddaloni.

Parte ricorrente ha dedotto ancora che, con atto notificato in data 1823 giugno 2010, ha diffidato l’Unione dei Comuni Calamia, il Comune di San Nicola La Strada ed il Comune di Maddaloni a pagare ciascuno per quanto di ragione le somme indicate nel decreto ingiuntivo in questione, specificando peraltro che la notifica presso l’Unione dei Comuni Calamia è stata rifiutata e traendo da quest’ultimo elemento la conferma dell’avvenuto scioglimento di quest’ultima.

Ciò premesso, il ricorrente ha chiesto che il T.A.R. voglia disporre l’esecuzione del decreto ingiuntivo in epigrafe indicato ordinando all’Unione dei Comuni Calamia, al Comune di San Nicola La Strada ed al Comune di Maddaloni di provvedere al pagamento e nominando, in caso di inadempimento un commissario ad acta.

2) Il ricorso deve essere respinto.

Parte ricorrente ha richiesto l’adempimento del pagamento delle somme ingiunte nei confronti dell’Unione dei Comuni, che lui stesso ha dichiarato essersi estinta, e nei confronti dei Comuni di San Nicola La Strada e di Maddaloni che non compaiono nel decreto ingiuntivo e che, secondo il medesimo ricorrente, sarebbero tenuti al pagamento in quanto facenti parte dell’Unione dei Comuni in questione.

Non ha però allegato alcun atto in ordine a quanto affermato, né ha specificato a quale titolo ed in che quota parte i Comuni indicati sarebbero succeduti nei debiti dell’estinta Unione dei Comuni, limitandosi a formulare una domanda generica volta ad ottenere un ordine di pagamento nei confronti di tutti e tre i soggetti.

Il ricorso risulta essere pertanto generico oltre che sfornito di elementi probatori a sostegno di quanto dedotto e, come tale, non fondato.

Ciò tanto più in quanto la richiesta di ottemperanza era volta nei confronti di sogetti diversi da quello indicato come debitore nel titolo azionato in sede di ottemperanza – soggetto che si è dedotto essersi ormai estinto – e pertanto avrebbe necessitato una rigorosa dimostrazione dell’intervenuta successione nel debito del soggetto estinto da parte dei Comuni, nonché la precisa indicazione del titolo e dei termini di tale successione.

3) Per quanto riguarda specificamente la richiesta nei confronti dei Comuni di San Nicola La Strada e di Maddaloni, la pretesa azionata non può trovare fondamento anche per il diverso profilo attinente alla possibilità ed ai limiti del giudice dell’ottemperanza di procedere all’accertamento dell’obbligo di eseguire il pagamento contenuto nel titolo azionato da parte di un soggetto diverso da quello espressamente individuato come debitore nel titolo stesso.

Per la giurisprudenza l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512).

Detta verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964) e comporta da parte del giudice dell’ottemperanza un’attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza "petitum – causa petendi – motivi – decisum" (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1963; sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075).

In sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247), non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459; Consiglio di stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5817).

Nel giudizio per l’ottemperanza della sentenza emessa dal giudice ordinario, difatti, il giudice amministrativo non può che limitarsi all’attuazione del disposto della pronuncia del giudice civile passata in giudicato, trovando in esso un limite invalicabile.

Il giudice amministrativo dell’ottemperanza, a fronte di statuizioni giudiziali rese dal giudice civile, deve svolgere un’attività esecutiva senza possibilità d’integrare la pronuncia civile, (Consiglio Stato, sez. VI, 08 settembre 2008, n. 4288), né quella di effettuare accertamenti di merito, tipici del giudizio di cognizione, essendo il suo compito limitato all’accertamento dell’esistenza di un comportamento omissivo od elusivo ed all’adozione di eventuali necessarie misure sostitutive.

Nel giudizio di ottemperanza a sentenze di un giudice appartenente ad altro ordine giurisdizionale, il giudice dell’esecuzione deve, difatti, limitarsi ad usare poteri sostitutivi di "stretta esecuzione", in quanto l’esercizio di poteri di attuazione che modificassero il giudicato verrebbe ad incidere su situazioni soggettive estranee all’ambito della sua giurisdizione (C.d.S., sez. IV, 1 marzo 2001, n. 1143).

L’accertamento dei soggetti che, in seguito all’estinzione di un ente o organismo pubblico, subentrano nei debiti di quest’ultimo ed i limiti entro i quali tali soggetti sono rispettivamente tenuti al pagamento risulta essere un accertamento di merito, relativo a fatti successivi al giudicato, che esula dal giudizio di ottemperanza in quanto di spettanza del giudice ordinario munito di giurisdizione in merito.

Per quanto anzidetto il giudice investito dell’ottemperanza della pronuncia civile, difatti, è chiamato alla mera esecuzione del decisum, e non può procedere ad un accertamento quale quello relativo alla successione nei debiti nel caso di estinzione del debitore indicato nel titolo salvo, che tale elemento risulti in modo certo ed inequivocabile in base a criteri previsti dalla legge, come ad esempio nel caso di trasformazione di enti con mutamento della forma giuridica o successione tra enti pubblici prevista da specifiche norme o provvedimenti amministrativi.

Per quanto riguarda, infine, la richiesta formulata nei confronti dell’Unione dei Comuni Calamia, è evidente come non possa essere disposta l’ottemperanza nei confronti di un soggetto che la stessa parte ricorrente dichiara essersi ormai estinto, in assenza peraltro di alcuna specifica deduzione da parte del ricorrente in ordine ad eventuali procedure di liquidazione in corso.

3) Il ricorso deve quindi essere respinto.

La mancata costituzione delle altre parti non consente una pronuncia sulle spese di lite.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe indicato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 23 luglio 1998, i ricorrenti impugnano gli atti specificati in epigrafe e ne chiedono l’annullamento.

Riferiscono di essere ausiliari specializzati che nel corso del 1996 e 1997 hanno prestato servizio presso l’Azienda "Complesso Ospedaliero S. Filippo Neri" di Roma con contratti di lavoro a termine e che in data 11 marzo 1998 la predetta Azienda ospedaliera richiedeva all’UPLMO l’avviamento per n. 70 ausiliari specializzati da adibire ai servizi socio sanitari.

Il successivo 28 maggio venivano pubblicate le graduatorie dei lavoratori ammessi e di quelli esclusi dall’avviamento, che vedevano i ricorrenti esclusi per non aver raggiunto un punteggio utile per essere collocati entro i primi 70.

Avverso la predetta graduatoria vengono dedotti i seguenti motivi:

1. violazione della richiesta di avviamento dell’11 marzo 1998, art. 16 della legge n. 56 del 1987, art. 4 della legge n. 160 del 1988 e artt. 3, 35 e 97 Cost. e principi generali. Eccesso di potere.

Contrariamente alla richiesta inoltrata dall’Azienda ospedaliera, l’Ufficio Provinciale del lavoro e della M.O. ha selezionato 70 aspiranti, la maggior parte dei quali, pur sprovvista della qualifica di "ausiliario specializzato", raggiungeva, tuttavia, un punteggio superiore a quello dei ricorrenti;

2. violazione dell’art. 23 della legge n. 56 del 1987; degli artt. 3, 35 e 97 Cost. e dei principi generali. Eccesso di potere.

L’esclusione dei ricorrenti è illegittima poiché, ove non fossero stati inseriti tra i primi 70 classificati candidati privi dei titoli professionali richiesti, essi, con il punteggio loro attribuito, avrebbero comunque conseguito l’avviamento.

Non è stato, inoltre, tenuto in alcun conto l’anno di servizio prestato presso l’Azienda con contratto di lavoro a termine.

In relazione a quest’ultimo rilievo i ricorrenti sollevano questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3, 35 e 97 Cost., dell’art. 23 della legge n. 56 del 1987, laddove esclude la conservazione della iscrizione e la posizione di graduatoria nella lista di collocamento a coloro che siano stati assunti con contratti a termine di durata superiore ai quattro mesi nell’anno solare.

Si è costituito in giudizio il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (già Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale), il quale eccepisce, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso; nel merito, conclude per il rigetto,

Si è costituita anche l’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, la quale eccepisce la inammissibilità del ricorso, per essere stati impugnati atti non immediatamente lesivi; nel merito, chiede che il ricorso sia respinto.

All’Udienza del 25 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Come esposto in narrativa, costituiscono oggetto del presente gravame gli elenchi dei lavoratori esclusi e non dall’avviamento a tempo indeterminato presso l’Ente Ospedaliero intimato, oltre che la relativa richiesta avanzata dall’Azienda predetta.

Il ricorso è in parte irricevibile e in parte infondato.

Merita adesione, infatti, l’eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dall’Azienda Ospedaliera S. Filippo Neri, relativamente all’impugnativa della lettera n. 3633 dell’11 marzo 1998, con cui l’Azienda S. Filippo Neri ha avanzato all’UPLMO la richiesta di avviamento al lavoro di n. 70 ausiliari specializzati da adibire a servizi socio sanitari, essendo stata pubblicata presso la Sezione Circoscrizionale dell’Impiego di Roma in data 21 aprile 1998, con l’indicazione che tutti i lavoratori interessati potevano presentare domanda nei giorni 27, 28 e 29 aprile, mentre il ricorso è stato notificato in data 23 luglio 1998.

Per la restante parte, il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di impugnazione i ricorrenti assumono che illegittimamente l’Ufficio Provinciale del lavoro e della M.O. avrebbe selezionato 70 aspiranti, la maggior parte dei quali sprovvista della qualifica di "ausiliario specializzato".

Osserva il Collegio che l’art. 16 della legge n. 56 del 1987 consente l’assunzione nelle Amministrazioni pubbliche mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento tenute dagli Uffici circoscrizionali del lavoro. Ciò avviene senza alcuna valutazione comparativa tra i candidati, ai sensi dell’art. 27, comma 3, d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487. Detta norma esplicitamente recita che "La selezione deve tendere ad accertare esclusivamente l’idoneità del lavoratore a svolgere le relative mansioni e non comporta valutazione comparativa". Tale prescrizione riguarda i criteri di valutazione da adottare in sede di convocazione degli avviati, in numero doppio rispetto ai posti e secondo il rigoroso ordine di graduatoria.

Va poi precisato che come rappresentato dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, la Commissione regionale per l’impiego nel Lazio, nella seduta dell’8 giugno 1989, ha deliberato che "per gli avviamenti e selezione a seguito di richieste numeriche, per mansioni a basso contenuto professionale, in relazione all’art. 16 della legge n. 56/1987, devono essere avviati tutti i lavoratori iscritti secondo l’ordine di graduatoria". E nell’elenco delle qualifiche a basso contenuto professionale individuate nella stessa delibera figura anche quella di ausiliario sociosanitario.

Ciò trova conferma nell’art. 4, comma 4 bis, del D.L. n. 86/1988, convertito nella legge n. 160/1988 che per i livelli retributivi funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore alla scuola dell’obbligo, non ha inteso introdurre una rigida divisione dei lavoratori per professionalità.

La censura è quindi infondata.

Con il secondo motivo si lamenta la illegittima esclusione dai predetti elenchi dei ricorrenti, determinata dalla inclusione in graduatoria di lavoratori senza requisiti e dal mancato riconoscimento del precedente contratto a termine, in quanto superiore ai quattro mesi di cui all’art. 23 della legge n. 56 del 1987.

Le argomentazioni addotte a confutazione del motivo di ricorso che precede sono idonee ad inficiare anche la prima parte di detta censura. A ciò si aggiunga che i ricorrenti non precisano quale sia stato il punteggio loro attribuito né quello dei lavoratori cui è stato attribuito un punteggio erroneo. La censura si appalesa, quindi, nella sua restante parte inammissibile per genericità.

Deve, infine, dichiararsi la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 23 della legge n. 56 del 1987, sollevata con riferimento agli artt. 3, 35 e 97 della Costituzione, poiché il termine di quattro mesi nell’anno solare per conservare l’iscrizione nelle liste di collocamento non appare irragionevole, posto che ciò consente una rotazione dei lavoratori disoccupati iscritti nelle liste di collocamento.

Per le argomentazioni che precedono il ricorso in parte va dichiarato irricevibile ed in parte deve essere respinto.

In considerazione del lungo tempo trascorso per la definizione della controversia, può disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Sussistono i presupposti di fatto e di diritto per la definizione immediata della causa e di ciò è stato dato avviso alle parti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente impugna il provvedimento datato 17 novembre 2010 con il quale il Ministero della Difesa lo ha escluso dal concorso per l’immissione di 3392 unità nel ruolo dei volontari di truppa in servizio permanente nell’Esercito riservato ai volontari in ferma breve. Il provvedimento è stato adottato a seguito di una sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p., divenuta irrevocabile il 29 marzo 2003.

Il ricorrente denuncia eccesso di potere nonché violazione dell’art. 2, c. 1, lett. d) del bando di concorso con riferimento all’art. 445, c. 2°.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa.

Con ordinanza collegiale n. 1972/2011 sono stati chiesti documentati chiarimenti all’intimata amministrazione.

L’incombente istruttorio è stato assolto mediante deposito della documentazione in data 11 aprile 2011.

Il ricorso è infondato.

In punto di fatto, consta che:

il ricorrente è stato condannato per il reato di lesioni personali ( art. 582 c.p.) con sentenza divenuta irrevocabile il 29 marzo 2003 (pena patteggiata);

per questa ragione (aver commesso un delitto non colposo), egli è stato escluso dal concorso per l’immissione di 3392 unità nel ruolo dei volontari di truppa in s.p. nell’Esercito.

Il presupposto su cui si fonda, in punto di fatto e di diritto, il provvedimento impugnato è costituito dall’esistenza storica e giuridica della sentenza di condanna n. 417 del 30/12/2002, con applicazione della pena su richiesta delle parti (cd. pena patteggiata).

L’art. 2, c. 1, lett. d) del bando di concorso prevedeva, quale motivo ostativo alla ammissione alla procedura concorsuale, la condanna ad una pena anche a seguito dell’ammissione dell’imputato al cd. Patteggiamento.

Il provvedimento impugnato è stato emanato in pedissequa applicazione della clausola di bando vincolante, che non lasciava all’Amministrazione alcun margine di valutazione.

Il ricorrente ha subito una condanna per delitto non colposo con applicazione della pena su richiesta delle parti (ammissione a rito alternativo).

Il ricorrente sostiene che la motivazione non sarebbe idonea a sorreggere il provvedimento di decadenza poiché la sentenza in parola è stata pronunciata a seguito di patteggiamento.

La censura non ha pregio.

E’ costante in giurisprudenza l’orientamento secondo cui – rispetto agli effetti extra penali che l’ordinamento ricollega al fatto giuridico della condanna – la sentenza emessa in sede di patteggiamento ai sensi dell’art. 444 c.p.p., è del tutto equivalente, ex art. 445 comma 1, c.p.p., alla sentenza ordinaria (Cass. Sez. Un., 21 luglio 1998, n. 8488; Cons. St., IV, 28 maggio 2002, n. 2941); sicché a nulla rileva, per quanto d’interesse ai fini di causa, la circostanza che la pena (e non il reato) sia stata patteggiata.

Deve osservarsi, peraltro, che la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, di cui agli art. 444 e 445 c.p.p., non prescinde dall’accertamento della responsabilità penale dell’imputato in quanto il giudice, nonostante la richiesta concorde delle parti, non può emettere la pronuncia di patteggiamento se ricorrono le condizioni per il proscioglimento perché il fatto non sussiste, perché l’imputato non lo ha commesso, ovvero perché il fatto non costituisce reato.

Ebbene, nel caso in esame il Tribunale penale di Sala Consilina, a quanto costa dalla documentazione esibita in giudizio, non ha ravvisato nei confronti (rectius, a favore) del ricorrente la sussistenza delle condizioni per pronunciare sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p..

L’interessato sostiene che la sentenza in parola ha perso efficacia a decorrere dallo spirare del termine quinquennale; per cui, a decorrere dal 29 marzo 2008 il provvedimento giurisdizionale avrebbe perso efficacia essendosi estinto sia il reato che gli effetti penali della condanna.

La censura non ha pregio.

L’estinzione del reato e degli effetti penali della condanna non travolge l’esistenza storica della sentenza a pena patteggiata e gli effetti che la medesima è in grado di svolgere sul piano amministrativo nei rapporti con l’amministrazione pubblica, ovvero a fini extrapenali.

Ne consegue che, una volta definitiva la sentenza con applicazione di pena patteggiata, essa esiste nell’ordinamento giuridico e costituisce idoneo presupposto per ogni determinazione amministrativa restando impediti, dopo il compimento del quinquennio, soltanto gli effetti penali (id est, sospensione condizionale della pena, recidiva, menzione nel casellario giudiziale, affidamento in prova la servizio sociale) dipendenti dalla sua esecutività, non anche gli effetti rispondenti ad esigenze amministrative.

D’altronde, è la stessa equiparazione del rito alternativo alla sentenza di condanna a legittimare l’equiparazione degli effetti che ne derivano sul piano amministrativo.

Va soggiunto, che la Corte di Cassazione, intervenuta sul tema, stima che l’effetto penale abbia le seguenti connotazioni: a) derivazione diretta da una sentenza irrevocabile di condanna e non pure da altri provvedimenti discrezionali della P.A.. ancorché aventi come necessario presupposto oggettivo la pronunzia suddetta: invero, l’art. 20 c.p., elevando a criterio di distinzione tra pene principali ed accessorie il fatto che queste ultime discendono di diritto dalla condanna come effetti penali, consente di ritenere che il Legislatore abbia caratterizzato tali effetti "in base alla loro peculiarità di essere conseguenza automatiche, ope legis, della sentenza di condanna; b) natura sanzionatoria. Il profilo integra la sostanza tipizzante dell’effetto penale, con riferimento allo scopo intrinseco della norma "che, prevedendo una determinata conseguenza in senso lato pregiudizievole, può essere stata posta con finalità di punizione oppure per la tutela di specifici interessi pubblici nei vari settori dell’ordinamento".

Ad ogni modo, si osserva in via tranciante, non consta in atti una pronuncia dell’autorità giudiziaria che abbia accertato l’estinzione del reato ex art. 445, c. 2 c.p.p.. Come chiarito dalla giurisprudenza penale (cfr Cass. Pen. 9/12/2009, n. 44567) spetta al giudice dell’esecuzione (id est. Tribunale di sorveglianza) l’accertamento e la declaratoria della estinzione del reato in presenza dei presupposti di cui all’art. 445 c.p.p., comma 2, dovendo il giudice accertare la presenza dei presupposti di fatto richiesti dalla norma per l’applicazione del beneficio; tant’è, che a tal fine il giudice dovrà attivare anche d’ufficio tutti gli accertamenti occorrenti e diretti a verificare se siano state o meno pronunciate nei confronti del ricorrente sentenze irrevocabili di condanna per delitti commessi entro cinque anni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di applicazione della pena, non rilevando la sola commissione di reati da cui non sia conseguita una condanna definitiva.

In conclusione, si può affermare che l’impugnato provvedimento è stato legittimamente adottato sul presupposto della impossidenza in capo al ricorrente di un preciso requisito soggettivo richiesto tassativamente dal bando (in parte qua rimasto in oppugnato). Ebbene, accertato, in via ricognitiva, la carenza di siffatto requisito, niente altro doveva fare l’amministrazione se non procedere alla esclusione del ricorrente, senza alcuna valutazione di interessi (pubblici) in gioco essendosi esaurita, siffatta discrezionalità, ad un livello più alto e generale di esercizio (norma regolamentare).

L’attività in parola, in altri termini, era del tutto vincolata nell’an e nel quid, non residuando in capo all’amministrazione margini di discrezionalità. Ed è noto che in ambito di attività vincolata l’unico vizio che rileva è l’errore nella decisione, ovvero la non corrispondenza dell’atto alla fonte paradigmatica di riferimento: verifica di conformità che ben può fare anche il giudice recando ad oggetto, questo tipo di giudizio, non più l’atto bensì il fatto a fronte di una attività non valutativa né opinabile.

Nel caso di specie, il ricorrente, come sopra detto, è stato escluso per impossidenza di un requisito soggettivo. Il giudizio portato all’attenzione del Collegio ha confermato la corrispondenza dell’atto al suo paradigmafonte di riferimento, sicché, le ragioni addotte dal ricorrente a sostegno dell’errore assertivamente commesso dall’amministrazione non hanno trovato fondamento.

Per quanto sopra argomentato, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, perciò, respinto.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste in favore del Ministero della Difesa.

Nulla si dispone nei confronti del controinteressato siccome non costituitosi in giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Ministero della Difesa, delle spese di giustizia che si liquidano in Euro 1.500,00.

Nulla spese nei confronti del contro interessato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.