Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La P.O. ricorre avverso i suindicati atti del Comune di Ugento con cui si è approvata la proposta progettuale di T.I. spa per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, disponendo l’affidamento diretto dell’appalto senza gara alla stessa società.
Il contratto, stipulato tra il Comune e la T. il 7 maggio 2010, prevede la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica allo scopo di ridurre i costi imputabili sia alla spesa energetica che alla manutenzione e, in via prospettica, di permettere lo sviluppo sull’impianto di una rete civica multimediale.
Alla stipulazione del contratto si è addivenuti, tramite procedura negoziata ex art. 57, comma 2 del D.lgs. 163/2006, giustificata in virtù della disponibilità da parte di T.U. del sistema di telecontrollo Smart Town incentrato sulla piattoforma Minos system, tutelata da privativa industriale.
Con il ricorso in epigrafe viene proposta opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. alla sentenza Tar Puglia – Lecce, Sez. III 372/2010 del 29 gennaio 2010 che, al termine di un giudizio cui la ricorrente era estranea, ha respinto il ricorso proposto dalla T. avverso la delibera di G.M. n. 151 del 10 settembre 2009, recante l’approvazione della proposta progettuale di T. spa per la realizzazione del citato sistema di telegestione.
Vengono poi svolti i seguenti motivi di impugnazione:
– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, carenza di istruttoria;
– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, violazione dell’art. 3 L. 241/1990, eccesso di potere, sviamento;
– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, violazione degli art. 3 e 6 del R.D. 18 novembre 1923, violazione del R.D. 827/1994;
– violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006, carenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto;
– violazione degli artt. 42 e 107 TUEL (D.lgs 267/2000), incompetenza;
– violazione art. 68 D.lgs. 163/2006, difetto di istruttoria, eccesso di potere, carenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto.
Viene avanzata altresì domanda risarcitoria per i danni subiti e subendi.
Si sono costituiti il Comune, la T. spa, la U. srl deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
2. All’udienza del 25 novembre il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. Preliminarmente il Collegio precisa che con il ricorso in epigrafe la P.O.I. spa ha introdotto due diverse domande; la prima, ex art. 404 cpc, volta a rescindere la sentenza di questo Tar che ha respinto il ricorso della T. avverso la medesima delibera comunale 151/2009; la seconda, di natura caducatoria, volta a chiedere in via principale l’annullamento degli atti gravati.
Le due domande devono essere esaminate distintamente.
4. Il ricorso in opposizione ex art. 404 c.p.c. è inammissibile.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non si ritiene di discostarsi, la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo, resa tra soggetti terzi, va riconosciuta ai controinteressati pretermessi e, più in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.
L’opposizione di terzo non può invece essere proposta da colui che ha l’onere di impugnare direttamente l’atto immediatamente lesivo; in tale posizione è riconoscibile l’odierna ricorrente, che nel giudizio concluso con la sentenza opposta avrebbe assunto la qualifica di cointeressata all’accoglimento del ricorso proposto dalla T..
L’opposizione di terzo è dunque inammissibile in quanto proposta da soggetto privo di legittimazione.
5. Quanto alla domanda impugnatoria, deve essere disattesa l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti.
Trattandosi di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, deve applicarsi ratione temporis l’art. 245 D.lgs. 163/2006, poi trasfuso nel vigente art. 120 cod. proc. amm., secondo cui "nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto".
La norma mira chiaramente a garantire l’effettività – oltre l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni – del diritto di azione dell’impresa pretermessa in occasione di procedure senza bando, grazie all’assegnazione di un termine decadenziale di sei mesi dalla data della stipula del contratto.
Nella specie, posto dunque che la procedura negoziata si è svolta senza previa pubblicazione di bando e l’avviso di aggiudicazione non è stato pubblicato nelle forme previste, il termine per l’impugnazione di sei mesi, contemplato dalla norma, deve farsi decorrere dalla data della stipula del contratto di appalto, ovvero dal 7 maggio 2010.
Il ricorso, notificato il 12 luglio 2010, deve dunque ritenersi proposto tempestivamente.
Nella specie non è invocabile, per dimostrare la tardività del ricorso, la conoscenza legale dovuta all’affissione della delibera ex art. 124 D.lgs 267/2000 nell’Albo pretorio del Comune.
L’art. 245 D.lgs 163/2006 ha introdotto una norma speciale – allo scopo di ampliare l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti di affidamenti diretti senza gara – che sostituisce per il settore dei contratti pubblici le norme ordinarie sull’onere di conoscenza dei provvedimento amministrativi; pertanto solo la pubblicità dell’atto nelle forme di cui al citato art. 245 potrebbe valere come conoscenza legale del provvedimento.
Costituisce infatti diretta applicazione dei principi comunitari, una interpretazione che per quanto possibile salvaguardi la facoltà delle imprese interessate di reagire avverso affidamenti illegittimi, nei casi in cui la conoscibilità del provvedimento lesivo, come nel caso di specie, è limitata dall’assenza di una gara pubblica (cfr. in termini generali sulla necessità di garantire l’effettività del diritto di proporre ricorso Corte di Giustizia CE, sez. III, 28 gennaio 2010, n. 406).
6. Nel merito il ricorso è fondato.
La ricorrente contesta l’assenza dei presupposti in virtù dei quali il Comune avrebbe potuto ai sensi dell’art. 57, comma 2 lett. b) ("qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato") affidare l’appalto in base a procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Attesa l’esistenza di precedente di questa Sezione sull’oggetto del presente giudizio sfavorevole alle ragioni del ricorrente, occorre chiarire che il richiamo alla sentenza di questo Tribunale 372/2010, oggetto dell’opposizione ex art. 404 cpc non risulta appropriato.
In quel giudizio infatti il ricorrente non era stato in grado di offrire anche solo un principio prova relativo alla propria capacità di sviluppare un sistema alternativo a quello T.U. o anche più semplicemente, l’esistenza di altri sistemi che fossero dotati di analoghe funzionalità.
Nell’iter argomentativo della pregressa pronuncia risulta centrale il rilievo secondo cui, testualmente, "l’impresa ricorrente non ha dato alcuna prova e della esistenza di un sistema alternativo che possa soddisfare le esigenze pubbliche esternate nella delibera comunale e della disponibilità di un sistema del genere da parte della stessa ricorrente, rimanendo una semplice petizione di principio l’asserzione di tecnologie alternative che consentano di assicurare le medesime funzionalità".
In questa prospettiva, il ricorso è stato giudicato infondato in quanto l’illegittimità contestata, relativa all’esistenza di sistemi alternativi, era rimasta totalmente sfornita di prova.
7. Nel giudizio odierno, la determinazione comunale deve quindi essere considerata alla luce delle risultanze istruttorie emergenti dal processo ed prodotte su iniziativa dell’odierna ricorrente.
7.1. Al riguardo va sottolineato:
– il contratto tra il Comune di Ugento e la T. spa prevede la realizzazione di un sistema di telecontrollo dell’impianto di pubblica illuminazione mediante la dotazione di attrezzature e dispostivi, anche coperti da privativa industriale;
– l’affidamento alla T. è avvenuto, in assenza di gara, tramite procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando in virtù della lettera "b" del comma 2 del citato articolo 57 che prevede l’ipotesi in cui "per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".
7.2. Va altresì precisato:
a) in materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte dell’Amministrazione mediante procedura negoziata è sistema eccezionale, in deroga alle ordinarie procedure selettive; dalla rilevata eccezionalità, da sempre sancita dalla normativa, nazionale e, in seguito, comunitaria consegue l’obbligo di una motivazione congrua ed esaustiva che giustifichi il ricorso a tale modulo di formazione della volontà contrattuale;
b) il ricorso alla procedura negoziata sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, rappresenta infatti un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr. da ultimo Consiglio di Stato 8006/2010);
c) l’affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell’art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere dunque adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando nella delibera a contrarre le concrete ed obiettive ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, in base alle quali il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
d) incombe poi sull’Amministrazione l’onere di verificare, attraverso un’approfondita ricerca di mercato, l’effettiva unicità della proposta come disposto in via generale dallo stesso art, 57, comma 6, secondo cui "la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione";
e) l’affidamento del servizio a trattativa privata non può infatti giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale se si connota in termini di esclusiva funzionale e cioè se si tratta di prodotto con caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità.
8. Alla luce delle suesposte considerazioni occorre dunque accertare se nella fattispecie, alla luce delle emergenze processuali, il Comune di Ugento poteva procedere comunque senza gara.
In primo luogo si deve notare che negli atti amministrativi propedeutici al contratto non si fa alcuna menzione di un sistema alternativo o presuntivamente tale, nemmeno al fine di escluderne la comparabilità; alla luce della documentazione versata in atti una simile omissioneè sintomatica già di un’istruttoria procedimentale carente e parziale.
Sono peraltro agli atti le relazioni di esperti del settore, richieste dalle parti del giudizio, che effettuano la comparazione tecnica fra i due sistemi.
Tali documenti, ancorché non esaminati sotto un profilo strettamente tecnico, dimostrano che la ricorrente opera in diretta concorrenza con altre imprese operanti nel mercato nazionale ed europeo quali T.U. (cfr., in termini sullo stesso argomento, Tar EmiliaRomagna 1107/2009, alle cui considerazioni si ritiene di aderire) nello specifico settore di mercato interessato dall’affidamento impugnato.
Osserva il Collegio che dall’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione comunale, così come documentato in atti, non si esclude che il sistema "IIllumination" (sistema di telecontrollo e di risparmio energetico della pubblica illuminazione con trasmissione dati a onde convogliate a banda larga) proposto da P.O. non rappresenti un’alternativa rispetto a quello proposto dalle controinteressate (sistema Minos).
Invero dalla documentazione prodotta dalla ricorrente risulta che il sistema IIllumination, di proprietà della ricorrente, risponde ad uno medesimo bisogno dell’utenza – il risparmio energetico e dei costi di manutenzione attraverso un sistema di telecontrollo – al pari del sistema concorrente Minos nella disponibilità di T.U..
Dalle relazione dei periti di parte emerge dunque che – escluse le distinzioni apprezzabili su un piano strettamente tecnico sulla maggiore affidabilità di un sistema rispetto all’altro o sulla specifica tecnologia impiegata che comunque non incidono sulla finalità generale di entrambi i sistemi – le due proposte, quella di T.U. e quella della ricorrente, forniscono entrambe un sistema di telecontrollo e risparmio energetico della rete di illuminazione pubblica, suscettibile di venire integrato da servizi aggiuntivi quale quello di trasmissione dati.
Le differenze tra i due sistemi non oltrepassano dunque, prima facie, la soglia dell’essenzialità, offrendo funzionalità in larga sovrapponibili e utili al raggiungimento degli scopi prefissati dall’ente comunale: il risparmio energetico, il telecontrollo della rete e, solo in via prospettica, la creazione di una rete per il trasferimento dati.
8.1. Anche a prescindere dall’effettiva equivalenza sotto un profilo prettamente tecnico, alla luce delle produzioni documentali, il Comune è venuto meno allo specifico dovere di dare conto "con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre" dei presupposti per la procedura negoziata, evidenziando un’istruttoria gravemente carente ed omissiva, al confronto con gli atti allegati dalle parti.
Il Collegio ritiene infatti che la valutazione dei presupposti di cui all’art. 57, comma 2, non sia stata effettuata nella maniera rigorosa richiesta dall’ordinamento e che nella specie si è omesso di indagare se l’obiettivo comunale del risparmio energetico tramite il telecontrollo, poteva essere raggiunto facendo ricorso ad altre soluzioni tecniche, disponibili sul mercato, in grado di assicurare funzionalità analoghe.
8.2. Alla luce delle risultanze processuali, la motivazione contenute nella delibera giuntale si rivela omissiva e parziale in quanto omette di considerare soluzioni tecniche alternative, in realtà facilmente conoscibili secondo la capacità dell’operatore medio, e in grado, prima facie, di assicurare funzionalità equivalenti.
8.3. Da tutte le considerazioni fin qui svolte risulta perciò evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del sistema di telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione doveva essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza.
9. Per le ragioni che precedono, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
10. Quanto al contratto stipulato il 7 maggio 2010, si deve dare applicazione ratione temporis al disposto dell’art. 245bis D.lgs 163/2006, ora trasfuso nell’art. cod. proc. amm., secondo cui il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nel caso in cui tra l’altro, come è accaduto nell’odierna fattispecie, l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando "fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice".
Secondo tale disciplina la caducazione del contratto costituisce nel caso di specie l’ipotesi ordinaria e tipica, conseguente alla dichiarata illegittimità della procedura negoziata, evitabile solo nel caso eccezionale in cui venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti con il conseguente sacrificio definitivo del principio di concorrenza. Tali esigenze non sono ravvisabili nella fattispecie.
Ed invero gli interessi economici delle parti, seppure incisi in maniera rilevante dalla sanzione di inefficacia, appaiono suscettibili di conseguenze sproporzionate posto anche, che per disposto legislativo, non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, "che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia".
10.1 Pertanto non essendo ravvisabili esigenze imperative di natura generale che possano giustificare il mantenimento del contratto in applicazione della normativa statale e comunitaria il contratto stipulato tra T.I. spa e il Comune di Ugento il 7 maggio 2010 (rep. 1371) è dichiarato inefficace.
In considerazione della situazione di fatto, della relativa facilità con cui una seria ricerca di mercato avrebbe potuto individuare le soluzioni tecniche possibili, della conoscibilità delle parti contraenti dell’esistenza del sistema IIllumination, della inscindibilità delle prestazioni a carico dell’impresa affidataria, il Collegio ritiene di dover dichiarare l’inefficacia del contratto con effetto retroattivo dalla data della stipula.
10.2 L’annullamento degli atti e la dichiarazione di inefficacia del contratto – comportando la reintegrazione delle chances perdute dalla ricorrente – equivalgono alla reintegrazione in forma specifica della posizione della ricorrente e delle relative chances di aggiudicazione.
11. Data la peculiarità della questione, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
– dichiara inammissibile l’opposizione di terzo;
– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– dichiara inefficace il contratto stipulato il 7 maggio 2010 con effetto retroattivo dal momento della stipula.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del 25 novembre 2010 e del 7 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Patrizia Moro, Primo Referendario
Luca De Gennaro, Referendario, Estensore
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