Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
el giorno 9 febbraio 2011, i difensori avv.ti Alessandra Clerici e Micaela Chiesa;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 12 febbraio 2010 A.S. S.r.l. ha impugnato la nota, a firma del Responsabile dell’Area Lavori Pubblici e del Sindaco del Comune di San Vittore Olona, con cui è stata intimata l’interruzione immediata dei servizi esercitati in G.S. in favore del Comune.
Si è costituito il Comune resistente chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 252 del 18 marzo 2010 è stata accolta l’istanza cautelare sull’apparente fondatezza del quarto motivo di diritto, ritenuto di carattere assorbente, con cui l’atto impugnato era stato censurato per il vizio di incompetenza.
Con motivi aggiunti notificati il 7 maggio 2010 la ricorrente ha impugnato – senza chiederne la sospensione – la deliberazione di Giunta comunale n. 46 del 23 marzo 2010 e la deliberazione del Consiglio comunale del 9 aprile 2010, con cui il Comune, attraverso gli organi competenti, si è rideterminato in modo conforme alla nota, a firma del Responsabile dell’Area Lavori Pubblici e del Sindaco del Comune di San Vittore Olona, precedentemente impugnata; ha impugnato, altresì, i successivi provvedimenti, esecutivi delle suddette deliberazioni, con cui è stato comunicato il rinnovo del recesso contrattuale e confermato l’ordine di non proseguire l’esecuzione di alcun servizio.
Con tale atto la ricorrente, sull’assunto che i nuovi atti adottati sarebbero elusivi dell’ordinanza n. 252 del 18 marzo 2010, ne ha chiesto l’esecuzione.
Il Comune ha depositato memoria per resistere all’ulteriore impugnativa.
Con ordinanza collegiale n. 162 del 29 luglio 2010 la Sezione ha respinto l’istanza di esecuzione, ritenendo i provvedimenti impugnati con il ricorso principale superati dagli atti successivamente adottati dall’Amministrazione, impugnati con i motivi aggiunti, ma non sospesi e ipotizzando l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso principale.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 22 settembre 2010 la ricorrente ha impugnato le determinazioni dirigenziali e i relativi contratti con cui i singoli servizi oggetto di recesso sono stati affidati per un anno a diverse imprese, nonché gli altri atti in epigrafe relativi alla vicenda per cui è causa.
Il Comune ha resistito a tale ulteriore impugnativa e, alla camera di consiglio del 13 ottobre 2010, la causa, sentite le parti, è stata rinviata al merito.
Successivamente le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi e all’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, su loro richiesta, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Vanno riassunti brevemente i fatti di causa.
Con deliberazione di C.C. n. 40 del 20 dicembre 2007 il Comune di San Vittore Olona ha deciso di acquisire da A.L. S.p.A. una partecipazione azionaria, per Euro 18.000,00 in A.S. s.r.l. e, con deliberazione n. 43 del 1 aprile 2008, la Giunta comunale, preso atto della partecipazione azionaria comunale alla società A.S. s.r.l., definita società in house, ha espresso l’intendimento di affidare alla predetta società, in G.S., i servizi di gestione: della manutenzione degli immobili comunali, della conduzione e manutenzione degli impianti termici dei suddetti immobili, della manutenzione del verde pubblico e dell’arredo urbano, della manutenzione delle strade, marciapiedi e aree di pertinenza comunale, della manutenzione della segnaletica stradale e installazione di segnaletica temporanea, del servizio di sgombero della neve e spargimento di prodotti antighiaccio sulle strade, del servizio di reperibilità a tutela della sicurezza e della incolumità pubblica.
Nella stessa delibera si da atto che la regolamentazione dei suddetti servizi è rinviata a successivo atto con cui approvare i contratti di servizio e relativi capitolati tecnici e dare regolare mandato al Responsabile dell’Area Tecnica.
In assenza di tale "successivo atto" il Responsabile dell’Area Tecnica, previa determinazione n. 587 del 9 dicembre 2008, ha sottoscritto il contratto in data 16 dicembre 2008, recante l’affidamento per cinque anni con impegno della spesa complessiva di Euro 414.930,00.
In occasione della contestazione di una fattura emessa da A.S. s.r.l., il 16 dicembre 2009 il nuovo Responsabile dell’Area Lavori Pubblici e il Sindaco hanno adottato il provvedimento – impugnato con il ricorso introduttivo – con cui, in sintesi, hanno affermato la non vincolatività, per il Comune, del contratto del 16 dicembre 2008 in quanto sottoscritto dall’arch. Sparacino, all’epoca Responsabile dell’Area Tecnica, senza il preventivo impegno pluriennale di spesa da parte dell’organo competente, comunicando alla società affidataria che, di conseguenza, tutte le pretese economiche dovevano essere azionate direttamente nei confronti dell’indicato funzionario; in forza di quanto sopra hanno, inoltre, intimato l’immediata sospensione dei servizi e la riconsegna, entro 30 giorni, di tutta la documentazione.
Dal successivo esame di quest’ultima l’Amministrazione ha rilevato diverse irregolarità contabili e gestionali tra cui numerosi affidamenti in subappalto non autorizzati: ha avviato, pertanto, una lunga istruttoria, in contraddittorio con A., per le necessarie verifiche, all’esito della quale sono state adottate – nelle more era intervenuta l’ordinanza di sospensione del provvedimento del 16 dicembre 2009 – la delibera di Giunta del 23 marzo 2010 e la delibera consiliare del 9 aprile 2010 che, rispettivamente, hanno proposto e deciso di dare atto della non opportunità e convenienza dell’affidamento diretto dei servizi ad A. e di procedere con appalti di servizi.
Ha fatto seguito la nota del 16 aprile 2010 con cui il Responsabile dell’Area Lavori Pubblici, richiamando le precedenti deliberazioni consiliari e di Giunta, ha rinnovato il recesso contrattuale (doc. n. 41 del fascicolo del Comune), dando atto che l’interruzione dei diversi servizi era intervenuta già alla fine del 2009.
Peraltro, già da tale data il Comune, dovendo garantire la continuità di ciascun servizio, aveva proceduto a singoli affidamenti di durata annuale mediante cottimo fiduciario.
3. Il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero, come già evidenziato nell’ordinanza n. 162 del 29 luglio 2010, i provvedimenti impugnati con il ricorso principale sono stati superati dagli atti successivamente adottati dall’Amministrazione. Dall’esame della documentazione prodotta tale circostanza risulta pienamente confermata atteso che, con la delibera n. 13 del 9 aprile 2010 (doc. n. 39 del fascicolo di parte resistente), il Consiglio comunale, facendo propria la relazione del Responsabile dell’Ufficio tecnico ha preso atto che l’affidamento diretto ad A.S. s.r.l. dei servizi gestiti in forza di contratto del 16 dicembre 2008 non è né conveniente né opportuno, ritenendo doversi individuare nell’appalto di servizi la forma corretta per la gestione dei pubblici servizi locali e dando mandato al Responsabile dell’Area tecnica di provvedere agli adempimenti conseguenti, rinviando a successiva deliberazione le decisioni inerenti al pacchetto azionario di A.S. s.r.l. detenuto dal Comune.
4. Vanno, pertanto, esaminate le censure formulate con i primi motivi aggiunti.
4.1. Innanzitutto, come già evidenziato nell’ordinanza collegiale del 29 luglio 2010, va in questa sede confermato che non vi è stata alcuna elusione dell’ordinanza cautelare n. 252/2010, atteso che con essa la Sezione aveva ritenuto sussistente il solo vizio d’incompetenza cui il Comune ha prontamente reagito mediante adozione di nuove deliberazioni, diversamente e più compiutamente motivate da parte degli organi competenti.
4.2. Quanto al contenuto dei suddetti atti deve rilevarsi che la nuova motivazione poggia essenzialmente su tre pilastri: il primo riguarda l’irritualità dell’affidamento del dicembre 2008 avvenuto senza un regolare impegno di spesa e, comunque, senza che ne ricorressero i presupposti di legge, dubitandosi, in ogni caso, che i servizi affidati siano qualificabili come servizi pubblici locali e ritenendoli quindi meri servizi strumentali; il secondo individua una serie di irregolarità gestionali da parte di A., consistenti nell’aver appaltato a terzi, senza gara e con notevole lievitazione di costi, servizi che avrebbe dovuto gestire direttamente, nonché nell’aver tenuto una contabilità nella quale non sono stati documentati e quindi non sono controllabili né i costi delle attività "a canone" né quelli delle attività "extracanone"; il terzo concerne la reputata non convenienza della prosecuzione del rapporto contrattuale per le esposte ragioni (dandosi atto, peraltro, che la gestione dei servizi è stata, comunque, interrotta tra il dicembre 2009 e il gennaio 2010), nonché di non opportunità della stessa per ragioni squisitamente giuridiche afferenti le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali secondo la nuova disciplina di legge.
A fronte di tale articolata motivazione la ricorrente ha formulato censure così schematizzabili:
– sarebbe infondato il rilievo pertinente l’irritualità dell’affidamento effettuato nel 2008, atteso che l’allora Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Sparacino, si sarebbe limitato a dare esecuzione a quanto deliberato dal Consiglio comunale il 20 dicembre 2007 e dalla Giunta il 1 aprile 2008;
– non vi sarebbero le irregolarità gestionali contestate in quanto il contratto non prevedrebbe le modalità documentali contabili pretese dal Comune, ma nulla si dice circa i subappalti;
– il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché, essendo una revoca, sarebbe privo di motivazione sui sopravvenuti motivi di pubblico interesse o sul mutamento della situazione di fatto o sulla nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e non prevedrebbe alcun indennizzo; né esso potrebbe essere considerato come un annullamento, mancando l’illegittimità originaria richiesta dall’art. 21nonies della L. 241/90;
– il rinnovo di recesso intimato dal Responsabile dell’Area Lavori Pubblici il 16 aprile 2010 sarebbe illegittimo sia perché un primo recesso non sarebbe mai stato esercitato sia perché, in ogni caso, adottato senza il preavviso di 180 giorni previsto in contratto.
4.3. La prima e la terza censura possono scrutinarsi congiuntamente vertendo sulla medesima questione.
Dalla documentazione in atti risulta che tra il Comune di San Vittore Olona e il Comune di Legnano era stata sottoscritta nel 2005 una convenzione per la gestione associata di un primo lotto di servizi G.S., da esercitarsi attraverso la società strumentale del Comune di Legnano, A.L. s.p.a., la quale, a sua volta, si avvaleva della controllata A.S. s.r.l.
Nel 2007, scaduta la convenzione ed avendo necessità di proseguire l’espletamento dei servizi, il Comune di San Vittore Olona, anche alla luce delle modifiche legislative nelle more intervenute, ha deciso di acquisire da A.L. A.p.A. – dandone il relativo mandato al Sindaco – una quota azionaria di A.S. s.r.l., al fine di divenire comproprietario di quest’ultima società strumentale, sul rilievo che si sarebbero costituiti i presupposti per un successivo affidamento in house ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c del D.Lgs. 267/2000 (cfr. delibera di C.C. n. 40 del 20 dicembre 2007).
Dopo l’avvenuta acquisizione della quota azionaria di Euro 18.000,00, la Giunta, con deliberazione n. 43 del 1 aprile 2008 ha individuato, ridefinendoli, i servizi da affidare direttamente ad A.S. s.r.l. differendone ad un successivo atto la regolamentazione complessiva (aspetti tecnici, economici e formali).
In realtà tale successivo atto è mancato, per cui il Responsabile dell’Area Tecnica ha adottato la determinazione n. 587 del 9 dicembre 2008 con cui, sul presupposto errato che la Giunta comunale, con la delibera n. 43/2008, avesse dato "mandato all’Area Tecnica per il perfezionamento del suindicato affidamento mediante la stipula dei relativi contratti di servizio" (cfr. doc. 3 del fascicolo del Comune), ha approvato lo schema del contratto quadro di servizio, senza che lo stesso fosse allegato né sottoscritto da A.S. s.r.l. e senza approvare né allegare i capitolati speciali: in definitiva egli ha così affidato per cinque anni i servizi in premessa ad A.S. s.r.l., senza che il Consiglio Comunale avesse deliberato l’affidamento pluriennale, impegnando la spesa, "già stanziata nei capitoli di bilancio per il 2008" (cfr. pag. 3, id.) di Euro 414.930,00, per il solo anno 2008, ripartita secondo lo schema ivi contenuto.
A tale atto ha fatto seguito la sottoscrizione del contratto di servizio in data 16 dicembre 2008.
L’importo dedotto in contratto, peraltro, è stato pagato ad A., come si evince dalle liquidazioni n.ri 59 e 61 del 6 febbraio 2009 (cfr. docc. 5 e 6 id.), nonostante il contratto fosse stato stipulato soltanto a dicembre 2008.
A fine 2009, in occasione della contestazione di una fattura di Euro 91.905,00 e del prospetto crediti per un totale di Euro 1.074.522,18 inviato da A.S. s.r.l. il 1 dicembre 2009, ritenuto esorbitante, sono stati effettuati i dovuti controlli e sono emerse tali irregolarità.
Osserva il Collegio che possono restare in disparte i possibili profili di inammissibilità conseguenti al fatto che, con il ricorso notificato il 12 febbraio 2010, la ricorrente non ha impugnato né ha contestato gli atti con cui aveva già dato esecuzione all’impugnato provvedimento, consegnando documentazione e chiavi e verbalizzando il sopralluogo; a fronte di un affidamento palesemente privo dell’impegno di spesa pluriennale e di copertura finanziaria, l’Amministrazione comunale non poteva, infatti, far altro che applicare la disciplina prevista dall’art. 191 T.U.E.L., per cui "Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5…. Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’art. 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni".
La rilevata mancanza della delibera consiliare che stabilisse e al contempo autorizzasse la durata pluriennale degli affidamenti induce a concludere che l’intimazione dell’immediata interruzione di qualunque prestazione in favore del Comune si configurasse quale atto di natura cautelare a tutela di entrambe le parti, ove si consideri che, sul piano formale, A. non restava esposta a dover eseguire ulteriori attività, pur nella certezza che alcun corrispettivo le sarebbe stato versato da parte dell’Amministrazione, né il Comune poteva comunque restare destinatario di altre richieste di pagamento per servizi successivamente espletati.
Tali aspetti della vicenda sono stati, tuttavia, superati dalle successive determinazioni adottate dalla Giunta e dal Consiglio comunale quando ogni prestazione da parte di A. era ormai cessata.
Sulla base di quanto sopra esposto e diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente i provvedimenti adottati dal Comune nella vicenda per cui è causa, al di la del diverso nomen iuris di volta in volta enunciato, vanno inquadrati non già quali espressione di una revoca, ma come atti di annullamento di ufficio con i quali, ai sensi dell’art. 21nonies della L. 241/90, l’atto illegittimo poteva e doveva essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, ragionevole essendo il termine dell’intervento in via di autotutela e ponderati gli interessi della destinataria e del Comune.
Per principio consolidato, presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio con effetti ex tunc sono l’illegittimità originaria del provvedimento, l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, l’assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291).
Nel caso di specie tali presupposti risultano tutti rispettati, atteso che è pacifica l’illegittimità originaria del provvedimento, mancando la deliberazione circa la durata pluriennale dell’affidamento; l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto è ravvisabile dal punto di vista formale, nella mancanza dell’impegno di spesa e, dal punto di vista sostanziale, nella non convenienza di "convalidare" l’atto illegittimo, proseguendo una gestione che si sarebbe prospettata ben più onerosa rispetto a un diverso affidamento; quanto al possibile consolidamento di posizioni tutelabili in capo ad A. deve osservarsi che alla data dell’intimata cessazione del rapporto era trascorso soltanto un anno dalla sottoscrizione del contratto, il che attesta la piena ragionevolezza dell’atto di ritiro.
L’evidenziato interesse pubblico all’annullamento si profilava, del resto, indubbiamente prevalente rispetto a quello privato della ricorrente, la cui eventuale ignoranza dei rilevati vizi procedimentali e la stipula, pur recente, del contratto non possono giustificare la permanenza in vita di un affidamento di tal fatta.
Dalle considerazioni che precedono discende che non è ravvisabile neanche il denunciato difetto di motivazione: per regola generale, infatti, la motivazione di un atto di autotutela deve far emergere la comparazione tra l’interesse pubblico all’adozione dell’atto di annullamento e gli interessi privati sacrificati, che deve essere tanto più approfondita e stringente quanto più questi ultimi si siano consolidati per effetto del tempo trascorso (cfr. T.A.R. Molise, sez. I, 10 dicembre 2010, n. 1540), il che nella specie non è comunque avvenuto.
4.4. Passando ad esaminare la seconda censura il Collegio rileva che essa è inammissibile posto che tende a contrastare le contestazioni mosse dal Comune circa alcuni aspetti gestionali (la mancata esecuzione in via diretta del servizio, la mancata documentazione dei costi e altro) che, afferendo alla fase di esecuzione del contratto e al periodo di validità dello stesso (anno 2008), esulano dalla giurisdizione di questo giudice, appartenendo al giudice ordinario.
4.5. Sebbene per diverse ragioni, anche la quarta censura è inammissibile, essendo stata rivolta contro la mera comunicazione del "rinnovo recesso contrattuale" da parte del Responsabile dell’Area Tecnica del 16 aprile 2010, che,quanto al suo contenuto, è atto meramente riepilogativo dei precedenti, del tutto privo, pertanto, di autonoma lesività.
Altrettanto inammissibile sarebbe il mezzo, ove fosse stato diretto avverso detto atto inteso come vero e proprio recesso dal contratto, in quanto la relativa cognizione apparterrebbe, del pari, al giudice ordinario.
5. Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune ha affidato a diversi soggetti i singoli servizi per cui è causa e i relativi contratti.
Tali provvedimenti sarebbero viziati sia per illegittimità derivata sia per vizi propri così riassumibili:
– gli affidamenti dei servizi mediante cottimo fiduciario sarebbero illegittimi perché la situazione di urgenza e imprevedibilità che avrebbe costretto il Comune di San Vittore Olona a ricorrere a tale istituto sarebbe stata determinata dalla stesso Comune – che avrebbe "revocato" il precedente affidamento ad A.S. s.r.l.- in spregio a quanto previsto dagli artt. 54 e 57 del codice dei contratti che consentono tale procedura solo quando le circostanze poste a giustificazione dell’urgenza non siano imputabili alle stazioni appaltanti; inoltre perché, essendo stata l’urgenza causata dal Comune, essi non rientrerebbero in alcuna delle ipotesi previste dai commi 6 e 10 della stessa norma (IV motivo);
– tali affidamenti sarebbero illegittimi anche perché, in violazione dell’art. 125, comma 13, del codice dei contratti, l’Amministrazione avrebbe artificiosamente frazionato i servizi allo scopo di sottoporli alla disciplina delle acquisizioni in economia (V motivo);
– le determinazioni n. 147 e n. 148, con cui sono stati affidati i servizi a due diversi gestori i servizi di sgombero neve sulla viabilità cittadina e lo spargimento meccanizzato del sale, fornitura materiale e noleggio mezzi sarebbero illegittimi sia perché, essendo il primo di importo pari ad Euro 20.000,00, avrebbe postulato la consultazione di almeno cinque operatori, sia perché così facendo il Comune avrebbe frazionato un servizio che è unico allo scopo, non raggiunto, di tenere l’importo al di sotto degli Euro 20.000,00 (VI motivo).
5.1. I motivi con cui è stata dedotta l’illegittimità derivata vanno respinti e/o dichiarati inammissibili per le ragioni di cui ai punti che precedono.
5.2. I motivi dedotti avverso gli atti di affidamento mediante cottimo fiduciario sono invece inammissibili per carenza di interesse.
Osserva, in proposito, il Collegio che la ricorrente non ha lamentato la lesione dell’interesse né alla riedizione delle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario né all’indizione di una diversa gara al fine di parteciparvi, senza dar conto dell’utilità che trarrebbe dall’eventuale annullamento degli atti impugnati.
Alla suindicata carente prospettazione non può sopperire il rilievo "che l’odierna ricorrente non è stata minimamente presa in considerazione" (così a pag. 48 dei secondi motivi aggiunti), non essendo stata denunciata alcuna correlata illegittimità.
Sotto questo profilo può soltanto brevemente ricordarsi che,nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato: da ciò la conseguenza che il ricorso è inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 dicembre 2010, n. 37190).
6. Conclusivamente, per tutto quanto precede, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre i primi ed i secondi motivi aggiunti vanno in parte dichiarati inammissibili e respinti nel resto poiché infondati.
7. Le spese, liquidate in complessivi Euro 7.000,00 (settemila), oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, sono poste a carico della ricorrente secondo il principio della soccombenza, che dovrà corrisponderle al Comune di San Vittore Olona.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e improcedibile e lo respinge nella restante parte, nei termini di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di San Vittore Olona, di spese e competenze del giudizio che liquida come in motivazione.
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