Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La sig.ra M., in data 21/9/2009, ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 102 avanzava domanda di emersione del lavoro irregolare prestato presso la propria abitazione come badante dal sig. L.J..

Con la determinazione impugnata l’istanza è stata respinta, rinvenendosi sussistente a carico di quest’ultimo il motivo ostativo ex art. 1ter, comma 13 lett. c), della suindicata legge (inottemperanza a precedente ordine di abbandonare il territorio nazionale).

I ricorrenti impugnano il provvedimento, deducendo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e del suindicato art. 1ter, comma 13 lett. c), nonché l’eccesso di potere sotto più profili.

Si osserva che il provvedimento, oltre a disattendere l’obbligo di motivazione, è illegittimo laddove ricomprende nelle cause ostative il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98, che è sottratto all’ambito operativo degli artt. 380 e 381 c.p.p. richiamati, posto che esso è disciplinato autonomamente dal T.U. sull’immigrazione, che prevede l’arresto obbligatorio (art. 14, comma 5quinquies).

Dopo avere illustrato in tali termini il fondamento dell’impugnativa proposta, i ricorrenti hanno concluso come riportato in epigrafe.

Le Amministrazioni statali, costituitesi in giudizio, hanno chiesto che il ricorso sia dichiarato irricevibile o inammissibile ovvero rigettato.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza del 23 settembre 2010 n. 724.

All’udienza pubblica del 16 dicembre 2010 il ricorso è stato assegnato in decisione.

Il Tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla riconducibilità del reato ex art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/1998 e ss.mm. a quelli per i quali l’art. 1ter, comma 13 lett. c), del decretolegge n. 78/2009 (convertito con la legge n. 102/2009) impedisce la possibilità di sanatoria della prestazione lavorativa irregolare.

La norma da ultimo indicata esclude dalla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari "che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 del medesimo codice", per i quali cioè è previsto l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.

Orbene, il menzionato art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98 punisce con la reclusione da uno a quattro anni lo straniero che, destinatario dell’ordine del Questore di abbandonare il territorio nazionale, permane illegalmente nel territorio dello Stato; il successivo comma 5quinquies stabilisce che "si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto".

Nella situazione considerata si trova il ricorrente L.J..

Ciò posto, il Collegio è dell’avviso che la fattispecie ex art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98 non può essere annoverata tra i reati che precludono la regolarizzazione del lavoratore, secondo quanto disposto dall’art. 1ter, comma 13 lett. c), della legge n. 102/09.

Al riguardo occorre innanzitutto rilevare che a svolgere un ruolo prevalente nella determinazione della sanzione, quale conseguenza giuridica del reato previsto dal su richiamato art 14, comma 5 ter, L. n. 286/98, non è tanto la considerazione della condotta dello straniero il quale, in violazione dell’ordine del Questore, permane illegalmente nel territorio dello Stato, quanto soprattutto i motivi per i quali l’Autorità amministrativa esercita il potere espulsivo.

In buona sostanza la disapprovazione dell’ordinamento investe soprattutto la condotta antecedente la violazione dell’ordine dell’Autorità amministrativa; tant’è che laddove l’ordine inosservato fosse intervenuto per il mancato rinnovo del permesso di soggiorno scaduto (ipotesi pure considerata dalla norma), la pena applicabile risulterebbe di gran lunga inferiore (reclusione da sei mesi ad un anno) rispetto a quella prevista (reclusione da uno a quattro anni) in caso di espulsione disposta "per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’art. 2 lett. a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine previsto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato".

Ciò significa però che i fatti costitutivi del reato in questione, al netto della violazione dell’ordine questorile (marginale nella determinazione della pena edittale), si identificano con quelli suscettibili d’essere assunti a presupposto della domanda di emersione ex L. n. 102/09.

Sicché ricondurre il reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, sanzionato con la pena della reclusione da uno a quattro anni, tra i reati previsti dagli artt. 380 e 381 del c.p.p., risulterebbe del tutto illogico e contraddittorio ove si consideri che una medesima condotta, per un verso legittimerebbe la domanda di emersione, per altro verso ne costituirebbe una causa ostativa.

Pertanto, una corretta interpretazione dell’art. 1 ter, comma 13, lett. c) della L. n. 102/09 induce a ritenere che, quantunque sia possibile ricondurre tra i reati previsti dall’art. 381 del c.p.p. un reato punibile con la pena da uno a quattro anni, tuttavia la regola della non ammissione alla procedura di emersione non possa ritenersi operante nei confronti del reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, posto che i fatti costitutivi, valutati dal legislatore ai fini della determinazione della pena edittale, si traducono sostanzialmente nei presupposti indicati dalla norma per accedere alla procedura di emersione.

D’altro canto, una diversa interpretazione sicuramente porterebbe a soluzione configgenti con fondamentali principi di eguaglianza.

Già con l’ordinanza cautelare è stata evidenziata la necessità di una lettura costituzionalmente orientata delle norme nel loro combinato disposto, per l’esigenza di consentire l’emersione dal lavoro domestico irregolare e di garantire ai richiedenti il paritario accesso alla possibilità offerta, onde evitare un trattamento deteriore ai soggetti condannati per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, rispetto a coloro che, ugualmente destinatari di un provvedimento di espulsione, tuttavia per mere ragioni contingenti non sono stati condannati né sottoposti a procedimento penale (e che, quindi, sono ammessi alla procedura di emersione pur versando sostanzialmente nella medesima condizione).

Nel sistema delineato dalla L. n. 102/09, infatti, è dato distinguere, tra le diverse posizioni considerate ai fini della "emersione", quelle riguardanti: a) gli stranieri irregolarmente presenti nel territorio nazionale; b) gli stranieri irregolari sottoposti a procedimento penale o amministrativo; c) gli stranieri condannati per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.

Orbene, concorrendovi le condizioni richieste dalla norma, la prima categoria di soggetti sarebbe regolarmente ammessa alla procedura di emersione; la seconda categoria sarebbe anch’essa ammessa in quanto beneficiaria della sospensione dei procedimenti penali e amministrativi per violazione delle norme relative all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale (art. 1, comma 8); la terza categoria, invece, risulterebbe tagliata fuori dal beneficio, stante la condizione ostativa di cui al comma 13, lett. c).

Gli stranieri condannati per il reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter., della L. n. 286/98, quindi, riceverebbero un trattamento diverso e penalizzante non perchè autori di fatti diversi, bensì a causa della condanna riportata, cui soltanto per motivi contingenti altri soggetti ammessi alla procedura di emersione si sono potuti sottrarre.

La sanzione penale, tuttavia, nulla può aggiungere al giudizio di disvalore già contenuto nella norma incriminatrice; anzi, qualunque sia la funzione della pena, colui che paga il suo debito con la giustizia non può essere trattato con disfavore rispetto a chi, responsabile della medesima condotta illecita, non ne ha subito le conseguenze giuridiche.

Ne discende che, ritenere non riconducibile tra i reati previsti dagli artt. 380 e 381 la fattispecie descritta dall’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, significa non soltanto superare una contraddizione logicogiuridica (un medesimo fatto non può costituire, al contempo, presupposto necessario e condizione ostativa ai fini della "emersione"), bensì evitare anche una ingiustificata disparità di trattamento in violazione di un più generale principio di uguaglianza.

Bisogna altresì evidenziare che l’introduzione nel T.U. sull’immigrazione dell’art. 14, commi 5ter e seguenti (aggiunti dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 e sostituiti, prima, dall’art. 1 del D.L. n. 241/04 e, infine, dall’art. 1, comma 22, lettera m), della legge 15 luglio 2009, n. 94) si palesa ancorata a scelte legislative del tutto speciali di contenimento del flusso migratorio (più che a ragioni di prevenzione penale) e, in tale contesto, la stessa previsione dell’arresto obbligatorio mira a evitare la permanenza in Italia del soggetto già destinatario dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale, allo scopo di facilitarne l’espulsione.

Viceversa, le norme dettate per l’emersione del lavoro irregolare sono correlate all’esigenza opposta di ammettere al soggiorno in Italia il cittadino extracomunitario già concretamente adibito a un’attività lavorativa, sicché – a ben vedere – i motivi ostativi ex art. 1ter, comma 13 lett. c) attengono a reati di notevole rilevanza e allarme sociale, che evidenziando un’improbabile integrazione dell’autore nel circuito produttivo virtuoso del nostro Paese gli impediscono di accedere alla regolarizzazione.

In altri termini, la commissione di taluno dei reati in questione connota la personalità del soggetto in termini così negativi da renderlo immeritevole della misura di favore, mentre la stessa reazione dell’ordinamento non sembra giustificata nei confronti di colui che non abbia ottemperato all’ordine di abbandonare il territorio nazionale, anche considerato che il suo comportamento può essere stato dettato da svariati motivi sostanzialmente non riprovevoli secondo il comune sentire (non esclusa la mancanza di mezzi economici o la necessità di fronteggiare primarie esigenze di sostentamento).

In ogni caso tale riconducibilità sembra potersi escludere anche in relazione ad un diverso e concorrente profilo già evidenziato, sia pure in modo non concorde, dalla giurisprudenza.

Si rileva infatti che, non essendo il reato ex art 14, comma 5 ter. L. n. 286/98 (la consumazione del quale comporta l’arresto obbligatorio) testualmente annoverato tra i delitti elencati dagli artt. 380 e 381, per un verso resterebbe fuori dalla previsione dell’art. 381 c.p.p perché relativa a reati per i quali è previsto l’arresto facoltativo, per altro verso non sarebbe sussumibile nell’ambito dell’art. 380 c.p.p. (arresto obbligatorio) dovendosi in tal caso trattare di reato punito con una pena non inferiore nel minimo a 5 anni (cfr. la sentenza del 4 novembre 2010 n. 3858 della Sez. II di Bari di questo Tribunale).

Infine, anche quando la norma sull’emersione del lavoro domestico ha avuto specifico riguardo all’espulsione del lavoratore straniero come preclusiva della regolarizzazione (si veda la lett. a) dello stesso art. 1ter, comma 13), si è circoscritto il riferimento alle ipotesi di espulsione comminata per motivi attinenti all’ordine pubblico, alla sicurezza dello Stato e alla prevenzione del terrorismo (cfr., per tale rilievo, l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato – Sez. VI del 2 settembre 2010 n. 4066).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso può ritenersi fondato e deve essere accolto, mentre ricorrono valide ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese processuali tra le parti, stante l’orientamento non univoco della giurisprudenza in materia.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il COMUNE di MILANO aveva indetto una procedura per l’affidamento, mediante pubblico incanto, di un appalto avente ad oggetto interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie. La società EDIL M. di G. & C. S.N.C., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società S. S.N.C. di L.P., aveva presentato offerta di partecipazione alla suddetta gara.

Con verbale del 28 aprile del 2005, la commissione giudicatrice aveva ritenuto sussistere i presupposti per l’esclusione dalla procedura per violazione del dovere di segretezza, a causa della presenza nella documentazione depositata di elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate. Successivamente, con nota del 5 maggio 2005, il Comune di Milano, Settore Gare e Contratti, recependo l’indicazione di cui al verbale di gara, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica sulla base di elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra il menzionato raggruppamento ed altra impresa partecipante alla gara, la S. S.A.S. di L.C., entrambe riconducibili ad un unico centro di interessi. All’esclusione seguiva, altresì, l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, nonché la comunicazione del provvedimento adottato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

1.2. Con ricorso depositato il 7 giugno 2005, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, chiedendo al Tribunale di disporne l’annullamento, previa sospensione, in quanto viziati da violazione di legge ed eccesso di potere.

Il COMUNE di MILANO si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nonché per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati e chiedendo, nel merito, la reiezione del ricorso proposto.

Nella camera di consiglio del 16 giugno 2005, il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso l’impugnato provvedimento di escussione della polizza fideiussoria in quanto gli elementi sintomatici di collegamento sostanziale desunti dalla stazione appaltante "pur essendo attendibili, non possono costituire presupposto per l’escussione della polizza".

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza.

2. I provvedimenti impugnati sono conformi a legge. Il ricorso, pertanto, non può essere accolto per i seguenti motivi.

3. In via pregiudiziale, l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’aggiudicazione della gara e per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati titolari di un interesse qualificato alla conservazione degli atti procedimentali impugnati.

3.1. L’eccezione è infondata dal momento che la società ricorrente non persegue l’interesse all’aggiudicazione della procedura dalla quale ne è stata disposta l’esclusione, bensì quello ad evitare il nocumento patrimoniale derivante dalla escussione della polizza fideiussoria e dalla comunicazione della esclusione alla Autorità di vigilanza. Ne consegue l’ammissibilità del ricorso, a prescindere dalla impugnazione della aggiudicazione e dall’omessa notifica alle altre imprese interessate alla conservazione della procedura di gara. La giurisprudenza ha, del resto, da tempo chiarito che non esistono controinteressati rispetto ai provvedimenti di esclusione dalle procedure concorsuali (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5200; TAR Lazio, sez. III, 10 maggio 2006, n. 3410; TAR Campania – Napoli, sez. I, 10 maggio 2006, n. 4052).

4. Nel merito, la società lamenta, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione del bando di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge, sviamento e carenza di motivazione. In particolare, si deduce che l’art. 75 R.D. 827/24, cui rinvia il bando di gara, può intendersi violato in ipotesi in cui tra le ditte partecipanti sussistano le forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in presenza di situazioni di collegamento sostanziale, quali la comunanza del legale rappresentante, del titolare, degli amministratori, dei soci, dei direttori tecnici e dei procuratori con poteri di rappresentanza. Nella specie, tuttavia, gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione resistente sarebbero ben lungi dal costituire una prova sicura a conferma delle convinzioni espresse dalla p.a.

4.1. In termini generali, la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.

La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di "collegamento sostanziale" tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis l. n. 109 del 1994 ("imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c."), norma in questa sede applicabile ratione temporis. Mentre nel caso di "controllo" ai sensi dell’art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. "collegamento sostanziale", l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale. Difatti, in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894). Sarebbe, comunque, preferibile che il divieto fosse esemplificato attraverso clausole del bando di gara.

A conferma della lesività e illegittimità del "collegamento sostanziale" tra imprese partecipanti alla medesima procedura, l’art. 34 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha precisato che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

4.2. Successivamente, la Corte di Giustizia CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C538/07, pronuncia richiamata da Consiglio di stato, sez. VI, 08 giugno 2010, n. 3637), pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995, ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che sono tra loro in una situazione di collegamento (il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia aveva posto la seguente questione pregiudiziale: "Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un "numerus clausus" di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo". Ha osservato la Corte di Giustizia che non si può impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Pertanto, non è senz’altro illegittima la disciplina italiana, che prevede cause di esclusione obbligatorie. Tuttavia la maggiore severità della disciplina nazionale, da un lato deve trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore tutela della concorrenza, della trasparenza e della par condicio, dall’altro incontra un limite nel principio di proporzionalità. Facendo applicazione di tali coordinate alla disciplina nazionale in tema di controllo di imprese e gare di appalto, la Corte di Giustizia ha rilevato che la legislazione italiana prevede una esclusione "automatica", in quanto il solo fatto che vi sia una situazione di controllo preclude la partecipazione alla medesima gara e obbliga la stazione appaltante a dichiarare l’esclusione: tale automatismo, secondo la Corte, implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara; esso ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario, e contrasta con il principio di proporzionalità, in quanto non si lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

Osserva il Collegio come l’intervento della Corte di Giustizia attenga precipuamente all’ipotesi di collegamento strutturale tra imprese societarie: le imprese controllate, questo è il ragionamento della Corte, potrebbero godere comunque di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.

Nella vicenda per cui è causa, per contro, non si discute di un rapporto di controllo tra le imprese concorrenti (che secondo la Corte di Giustizia non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura); bensì di un collegamento di "fatto" di tipo non strutturale che, tuttavia, secondo l’amministrazione avrebbe avuto presuntivamente un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

4.3. A fini di completezza espositiva, si ricorda che il codice dei contratti pubblici è stato adeguato alla predetta pronuncia della Corte di Giustizia, e attualmente non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. L’art. 38, co. 1, lett. mquater e co. 2, d.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’ articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale". Il medesimo articolo prosegue sancendo che"ai fini del comma 1, lettera mquater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica".

4.3. Il Comune di Milano, in aderenza agli indicati indirizzi ermeneutici, ha stabilito nella normativa di gara di cui alla procedura in esame l’esclusione anche per l’ipotesi del collegamento sostanziale e, nel "patto d’integrità", ha previsto l’incameramento della cauzione a carico del concorrente che venga a trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti.

A parere del Collegio, l’esclusione dalla gara dell’appellata è stata ragionevolmente disposta sulla base di una serie di elementi, idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento sostanziale con altra concorrente partecipante alla medesima gara, e quindi a far presumere che le due offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale.

Si è data correttamente rilevanza, sul punto, ad una serie di elementi materiali quali: – la residenza nello stesso comune e nel medesimo numero civico di soci dell’una e dell’altra impresa; – l’avvenuto rilascio delle polizze fideiussorie dalla medesima agenzia di Milano, nello stesso giorno, a firma del medesimo procuratore di agenzia, con autentica nello stesso giorno dal medesimo notaio; – a seguito di interrogazione Telecom, l’accertamento che il numero di telefono indicato dall’impresa S. S.N.C. di L.P. risultava intestato ad altra impresa mentre nella sua sede legale non risultava alcuna utenza intestata all’impresa stessa. Tali elementi assumono un pregnante valore sintomatico alla luce degli intrecci parentali tra i soci delle rispettive società (L.D., socia di S. SNC, è sorella di L.C., socio di S. SAS, entrambi figli di L.P., altro socio di S. SNC), tutti conviventi ed inseriti nello stesso stato di famiglia (il Collegio osserva come i medesimi indizi siano già stati ritenuti da questo stesso Tribunale, in altro giudizio riguardante i medesimi protagonisti, tipici elementi caratterizzanti il collegamento sostanziale: cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 13 dicembre 2006, n. 2932, confermata da Consiglio di Stato 8 settembre 2008 n. 4268).

5. Con il secondo motivo viene censurata la violazione degli artt. 7 e seguenti della L. 241/1990, nonché dei principi del contraddittorio; ciò in quanto, non operando la comminatoria dell’esclusione automatica in ipotesi di collegamento sostanziale, quest’ultimo avrebbe dovuto essere verificato in contraddittorio con l’impresa esclusa, e non in segretezza.

5.1. Il motivo è infondato. Non sussiste, difatti, alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di esclusione dalla gara e di applicazione delle consequenziali misure afflittive, afferendo tali atti all’unico procedimento instaurato con la domanda di partecipazione alla gara d’appalto per i lavori. L’esclusione da una gara pubblica non deve essere preceduta dall’avviso dell’inizio del procedimento, trattandosi di atto conclusivo di un sub procedimento che si inserisce nel procedimento di gara.

6. Con il terzo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce violazione del principio di tassatività delle sanzioni, violazione dell’art. 10 L.109/94, nonché eccesso di potere per arbitrarietà e per carenza di potestà sanzionatoria. La sanzione dell’incameramento, si sostiene, è sottoposta allo statuto generale dell’illecito amministrativo, derivato dai principi generali di cui agli artt. 25 Cost. e 1 L.689/81, che si manifesta nei corollari della personalità e dell’oggettività dell’illecito. Orbene, sia l’escussione della cauzione sia la segnalazione all’Autorità, per giurisprudenza consolidata, sarebbero prescritte solo nell’ipotesi in cui si verta intorno a dichiarazioni afferenti alla capacità economicofinanziaria dei concorrenti e non già alle dichiarazioni inerenti all’assetto societario. Nessun rilievo assumerebbe, pertanto, l’espressa previsione dell’escussione nel Patto di Integrità.

6.1. Il Collegio, rivedendo l’opinione espressa in sede cautelare, ritiene la censura infondata.

Con riguardo alla escussione della polizza fideiussoria, il Consiglio Stato (sez. V, 08 febbraio 2005, n. 343 e sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258), in una fattispecie del tutto analoga a quella per cui oggi è causa, ha affrontato la questione della validità del "patto d’integrità" nella parte in cui stabilisce l’incameramento della cauzione provvisoria. Il Giudice di primo grado aveva, similmente a quanto oggi sostenuto dalla società ricorrente, ritenuto illegittima l’escussione della cauzione provvisoria sul rilievo che tale sanzione sarebbe stata possibile nelle sole ipotesi disciplinate dagli artt. 10 e 30 della legge n. 109 del 1994, con la conseguenza che la disposizione contenuta nel patto di integrità sarebbe stata in contrasto con l’art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, che pone per le sanzioni amministrative una riserva di legge analoga a quella contenuta per le sanzioni penali nell’art. 25 della Costituzione.

Il Consiglio di Stato non ha condiviso tale impostazione con argomenti da cui il Collegio ritiene di non doversi discostare. Il Comune di Milano, con il patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.

Tale previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d’integrità (l’orientamento è stato più recentemente confermato anche da Consiglio Stato, sez. V, 06 marzo 2006, n. 1053, secondo cui: il patto d’integrità nel suo insieme e nelle singole clausole assume il carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25 comma 2 cost.; ne consegue che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa – come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. – ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione: da ultimo cfr. anche Consiglio Stato, sez. V, 08 settembre 2008, n. 4267).

6.2. La coerente applicazione degli argomenti appena esposti conduce al rigetto del motivo. Il collegamento sostanziale è nozione senza dubbio sussumibile tra gli "accordi per limitare la concorrenza" che le imprese concorrenti avevano dichiarato insussistenti all’atto di partecipare alla gara. La violazione degli impegni anticorruzione, cui si subordina l’escussione della polizza, è espressione ampia che, letta in correlazione con le altre clausole, deve ritenersi riferita anche al complesso dei comportamenti che falsano il gioco della concorrenza, vietati dal patto di integrità, al fine di assicurare l’autonomia delle offerte.

7. Da ultimo, la Sezione osserva, quanto alla censura circa l’ambito oggettivo della segnalazione all’Autorità di vigilanza, che la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (secondo quanto più volte statuito da Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554).

8. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RIGETTA il ricorso;

CONDANNA la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente che si liquida in Euro 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Nola, accogliendo il ricorso degli A., condannò i S. al rilascio di un fondo agricolo in favore del R. (che nelle more del giudizio aveva acquistato il fondo stesso ed era intervenuto nella controversia). A tal fine, il Tribunale attribuì rilievo al giudicato esterno costituito dalla sentenza (del 26.2.2003) con la quale lo stesso Tribunale aveva respinto il ricorso attraverso cui i S. chiedevano di essere dichiarati affittuari del fondo.

L’appello proposto da S.V. è stato respinto dalla Corte d’appello di Napoli con sentenza che ora la menzionata impugna per cassazione attraverso due motivi. Rispondono con separati controricorsi l’ A. ed il R..
Motivi della decisione

Il primo motivo chiede di sapere se i termini perentori imposti dall’art. 419 c.p.c., vadano applicati, a pena di decadenza, anche all’interventore autonomo nella veste di successore a titolo particolare.

Il motivo è infondato, occorrendo ribadire il principio in ragione del quale l’intervento ex art. 111 cod. proc. civ., dell’acquirente di un fondo locato in una causa avente ad oggetto il rilascio del fondo stesso, pendente in primo grado, non è soggetto al termine di decadenza stabilito dall’art. 419 cod. proc. civ., in quanto questa tipologia d’intervento non è riconducibile all’intervento volontario del terzo di cui all’art. 105 cod. proc. civ., al quale si riferisce l’art. 419 cod. proc. civ., nel testo risultante dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 193 del 1983; peraltro, tale intervento non comporta la proposizione di una nuova domanda, in quanto l’atto di acquisto dell’immobile locato da parte del terzo interventore non integra un diverso fatto costitutivo del diritto fatto valere dall’attore, ma costituisce il titolo della successione a titolo particolare nell’originario contratto (cfr. Cass. n. 8700/09).

Il secondo motivo (che sostiene l’omessa motivazione circa il fatto che tra le parti si sarebbe instaurato un mero rapporto d’affitto per effetto della concludente accettazione del canone da parte dei proprietari) è infondato, in quanto la sentenza spiega in maniera congrua e logica (cfr. pagg. 2 e 3) le ragioni per le quali non può ritenersi che tale contratto sia sorto tra le parti.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto, con condanna della, ricorrente a rivalere le controparti delle spese sopportate nel giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.200,00, di cui Euro 2.000,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore di ciascuno dei contro ricorrenti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la sentenza qui impugnata la Corto d’appello di Torino, in riforma della decisione di primo grado, dichiarava l’illegittimità del licenziamento intimato in data 18 ottobre 2006 a M. C., dipendente della Arcese Trasporti s.p.a., per sopravvenuta inidoneità alle mansioni di autista internazionale e, per l’effetto, condannava la società datrice di lavoro al risarcimento dei danni liquidati in cinque mensilità dell’ultima retribuzione di fatto. In particolare, la Corte di merito rilevava che: l’effettuazione della visita medica, che aveva accertato la inidoneità, presso una struttura pubblica non impediva l’impugnazione giudiziale; a prescindere, peraltro, dalla sussistenza, o meno, della idoneità fisica allo svolgimento delle mansioni, la società non aveva assolto all’onere di provare la impossibilità di reimpiego, che. d’altra parte, era risultato nel corso del giudizio che presso la Arcese Trasporti venivano impiegati numerosi dipendenti con funzioni diverse da quelle di autista; la domanda era stata "ridotta" in udienza da parte del lavoratore, sì che doveva farsi luogo esclusivamente al risarcimento del danno, pari a cinque mensilità di retribuzione.

2. Avverso questa decisione il M. propone ricorso per cassazione con due motivi di impugnazione: la società Arcese Trasporti s.p.a. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale, anch’essa con due motivi, cui il lavoratore resiste, a sua volta, con controricorso. La società ha anche depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

1. In via preliminare, i ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., perchè proposti avverso la stessa sentenza.

2. Il ricorso principale si articola in due motivi.

2.1. Con il primo motivo, denunciando violazione dell’art. 112 c.p.c. e vizio di motivazione, il lavoratore lamenta che la Corte di merito, nel dichiarare l’illegittimità del recesso, abbia omesso di pronunciare sulla domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, puntualmente proposta e mai abbandonata nel corso del giudizio (la riduzione della domanda riguardando solo l’entità del risarcimento in ragione dell’aliunde perceptum).

2.2. Con il secondo motivo si lamenta, ugualmente, la mancata reintegrazione, sotto il profilo della violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18 e del vizio di motivazione.

3. Il ricorso incidentale si articola, anch’esso, in due censure.

3.1. Con il primo motivo, denunciando violazione del D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 17 e vizio di motivazione, si sostiene che il giudizio di inidoneità fisica emesso dalla commissione medica prevista da tale norma precludeva un diverso accertamento in sede giudiziale; il giudice di merito, comunque, aveva anche omesso alcun accertamento in ordine alla inidoneità. 3.2. Col secondo motivo, denunciando violazione degli art. 414 c.p.c. e L. n. 604 del 1966, art. 5 si sostiene che la datrice di lavoro era sollevata dall’onere di provare l’impossibilità di reimpiego in altre mansioni, che sarebbe spettato al lavoratore indicare le mansioni equivalenti disponibili e allegare la propria disponibilità allo svolgimento delle medesime.

4. Per ordine logico delle questioni proposte, deve esaminarsi dapprima il ricorso incidentale, in quanto relativo alla legittimità, o meno, del licenziamento.

1.1. Tale ricorso non è fondato in alcun profilo.

4.1.1. La censura relativa all’ammissibilità del giudizio di inidoneità fisica, nonchè all’omesso accertamento delle condizioni fisiche del lavoratore, è inammissibile per inconferenza rispetto al decisimi, poichè la decisione della Corte d’appello ha ritenuto, esplicitamente, di prescindere dalla sussistenza, o meno, di tale inidoneità, essendo assorbente, in ogni caso, il mancato assolvimento dell’onere di reimpiego.

4.1.2. La censura relativa a tale onere è priva di fondamento, in quanto, per la consolidata giurisprudenza di questa Corte, richiamata dalla stessa ricorrente, in caso di licenziamento illegittimo per giustificato motivo il datore di lavoro ha l’onere di provare l’impossibilità di reimpiego in altre mansioni (cfr., da ultimo, Cass. n. 8832 del 2011). mentre al lavoratore non può addossarsi altro onere che quello di allegazione della nuova possibilità di lavoro, dovendosi, appunto, tener conto dei concreti aspetti della vicenda e delle allegazioni del lavoratore attore in giudizio (cfr.

Cass. n. 15500 del 2009). E’ invece inammissibile la configurazione di oneri ulteriori, come L’indicazione degli specifici posti disponibili, che presupporrebbe la necessaria conoscenza dei complessivi assetti aziendali e renderebbe difficoltosa l’allegazione in giudizio riguardo alla possibilità di essere occupato in mansioni diverse da quelle originarie, divenuti; incompatibili con le condizioni fisiche del prestatore. Nella specie, d’altra parte, non risulta che la datrice di lavoro abbia contestato le modalità dell’allegazione, risultando, invece, dalla decisione qui impugnata, l’assoluta genericità delle deduzioni e delle articolazioni istruttorie di parte datoriale riguardo alla questione del reimpiego.

Infine, l’accertamento della Corte di merito in ordine alla effettiva possibilità di diversa occupazione del dipendente è preciso, specifico e puntuale, essendo emersa, in particolare, la disponibilità in azienda di un gran numero di posti non comportanti mansioni di autista.

1.1.3. Il ricorso incidentale è pertanto rigettato.

F). L’esame congiunto dei motivi del ricorso principale rivela la fondatezza delle censure proposte dal lavoratore, nei limiti delle considerazioni seguenti.

La statuizione di condanna a cinque mensilità di retribuzione consegue, nella decisione impugnata, alla constatazione della avvenuta riduzione della domanda, ma non viene specificato se tale riduzione abbia riguardato anche la originaria richiesta di reintegrazione, ovvero solo l’entità del risarcimento (in relazione al riconoscimento attoreo dell’aliunde perceptim); in ogni caso, la qualificazione del residuo petitum come mera pretesa risarcitoria avrebbe richiesto una qualche valutazione, in ordine alla configurazione della volontà espressa dalla parte, ai fini della effettività della tutela richiesta, specialmente nell’ambito di un giudizio vertente sulla tutela reale del prestatore, divenuto fisicamente inidoneo allo svolgimento delle mansioni lavorative.

6. Ne consegue che per tale ultimo profilo il ricorso principale è accolto e la decisione impugnata è cassata, con rinvio della causa alla stessa Corte d’appello, in diversa composizione. Lo stesso giudice di rinvio pronuncerà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie quello principale e rigetta l’incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.