Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. H.M. ricorre contro il provvedimento del 25/1/2011 con il quale il Tribunale del riesame di Venezia ha respinto l’appello proposto avverso il rigetto della richiesta sullo status libertatis avanzata al Gip di Treviso, lamentando contraddlttorietà ed illogicità della motivazione, nella parte in cui il Collegio, negando il riconoscimento degli arresti domiciliari, si era limitato ad escludere l’esistenza di elementi di affidabilità idonei a consentire la valutazione di adeguatezza della misura richiesta, senza valorizzare il sopravvenuto ridimensionamento della gravità dei fatti, intervenuto con l’applicazione del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è inammissibile. Nel denunciare il difetto di motivazione il ricorrente isola una parte del percorso argomentativo del giudice di merito, omettendo di considerare che questi ha compiutamente tenuto conto, al contrario di quanto dedotto, del ridimensionamento della sanzione per effetto del riconoscimento della diminuente di cui al D.P.R. del 9 ottobre 1990, n. 309, comma 5, art. 73 concludendo ugualmente sulla persistenza della pericolosità, sulla base di una particolare deduzione fondata sui precedenti specifici, sulla documentata continuità dell’attività illecita, nonchè sulla qualità di tossicodipendente dell’istante, elementi tutti dai quali ha ricavato in maniera coerente, al contrario di quanto dedotto, la persistenza delle esigenze cautelari che rendono adeguata la misura più restrittiva. Ne consegue che, sia pur formalmente deducendo un vizio di motivazione inesistente, di fatto il ricorrente sollecita una differente valutazione di merito, richiesta inammissibile nel presente giudizio di legittimità.

L’inammissibilità del ricorso comporta, in forza dell’art. 616 cod. proc. pen., unitamente alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che deve determinarsi nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000 in favore della Cassa delle ammende.

Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma i ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. M.P. e gli altri 9 ricorrenti in epigrafe indicati fanno parte del personale non docente della scuola, indicato con l’acronimo ATA (amministrativo, tecnico ed ausiliario). Come moltissimi altri loro colleghi, vennero trasferiti dagli enti locali allo Stato a decorrere dal 1 gennaio 2000. 2. Convennero in giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, loro nuovo datore di lavoro, chiedendo il riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza. Il Tribunale di Larino accolse la domanda.

3. Il Ministero impugnò la sentenza. La Corte d’appello di Campobasso, con sentenza del 31 ottobre 2006, riformò la decisione di primo grado, applicando una disposizione contenuta nella finanziaria del 2006, emanata nel corso del processo.

4. I dipendenti del Ministero hanno proposto ricorso per cassazione, impugnando la sentenza della Corte d’appello per violazione delle norme che regolano la materia e cioè la L. n. 124 del 1999, art. 8 e la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, (finanziaria del 2006).

Essi sostengono, in particolare, che la previsione della legge finanziaria applicata dalla Corte non ha natura retroattiva e quindi non incide sui giudizi in corso al momento della sua emanazione.

Sostengono inoltre che, qualora la si considerasse dotata di efficacia retroattiva, sarebbe incostituzionale sotto molteplici profili.

5. Il Ministero non si è difeso in questa sede.

6. La questione oggetto della controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale ATA trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8. 7. Tale norma, dopo aver premesso, al primo comma, che il personale ATA degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado passa a carico dello Stato, prevede, al comma 2, che "il personale di ruolo di cui al comma 1, dipendente degli enti locali, in servizio nelle istituzioni scolastiche statali alla data di entrata in vigore della presente legge, è trasferito nei ruoli del personale ATA statale ed è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti, per lo svolgimento dei compiti propri dei predetti profili. Relativamente a qualifiche e profili che non trovino corrispondenza nei ruoli del personale ATA statale, è consentita l’opzione per l’ente di appartenenza, da esercitare comunque entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. A detto personale vengono riconosciuti ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza nonchè il mantenimento della sede in fase di prima applicazione in presenza della relativa disponibilità, del posto". 8. La disposizione fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal decreto del Ministro della pubblica istruzione 5 aprile 2001, che "recepì" l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. 9. Con tale accordo, l’ARAN e le associazioni sindacali avevano dato applicazione alla L. n. 124 del 1999, art. 8, stabilendo, quanto al regime contrattuale, che pur nella prosecuzione ininterrotta del relativo rapporto di lavoro, cessava di applicarsi a decorrere dall’1 gennaio 2000 al personale in parola il CCNL 1 aprile 1999 del comparto Regioni-Autonomie locali e dalla stessa data si applicava il CCNL 26 maggio 1999 della scuola. L’art. 3 dell’accordo disciplinò l’inquadramento professionale e retributivo, nei seguenti termini: "i dipendenti trasferiti sono inquadrati nella progressione economica per posizioni stipendiali delle corrispondenti qualifiche professionali del comparto scuola, indicate nell’allegata tabella B. Ai suddetti dipendenti viene attribuita la posizione stipendiale, tra quelle indicate nell’allegata tabella B, d’importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito da stipendio e retribuzione individuale di anzianità…..L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, è corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. Al personale destinatario del presente accordo è corrisposta l’indennità integrativa speciale nell’importo in godimento al 31 dicembre 1999, se più elevato di quella della corrispondente qualifica del comparto scuola". 10. Le controversie giudiziarie riguardarono, in particolare, la possibilità per un accordo sindacale come quello citato, poi recepito in decreto ministeriale, di incidere su di una norma di rango legislativo. La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

11. Intervenne a questo punto il legislatore, dettando una disposizione, la legge finanziaria del 2006 ( L. 23 dicembre 2005, n. 266), art. 1, comma 218, che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale, stabilendo che la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 "si interpreta nel senso che" il personale ATA degli enti locali trasferito nei ruoli dello stato "è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento, con l’attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità, nonchè da eventuali indennità, ove spettanti, previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto degli enti locali, vigenti alla data dell’inquadramento.

L’eventuale differenza, tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, viene corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. E fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge". 12. Come è evidente, il comma 218 della finanziaria ha riprodotto, quanto all’inquadramento ed al relativo trattamento retribuivo, le clausole dell’accordo sindacale del luglio 2000 già riprese dal decreto ministeriale dell’aprile 2001. 13. La tesi, riproposta dai lavoratori, che nega l’efficacia retroattiva della disposizione introdotta dalla finanziaria 2006, e sostiene, quindi, la sua inapplicabilità ai processi già in corso, non è fondata. Il legislatore, come si è visto, usa l’espressione:

"la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 si interpreta nel senso che", espressione che indica la chiara volontà di far retroagire la norma.

Corte di cassazione e Corte costituzionale si sono espresse in modo concorde sul punto. Da ultimo, le Sezioni unite di questa Corte hanno qualificato la disposizione tra le "norme di sanatoria con efficacia retroattiva" perchè il legislatore, emanandola, ha elevato a dato normativo primario il contenuto di un atto regolamentare o amministrativo a carattere generale (il decreto ministeriale che aveva a sua volta recepito l’accordo collettivo ARAN-Sindacati), giudicato dalla giurisprudenza inidoneo a derogare una norma di legge. Elevato il livello del contenuto normativo del decreto ministeriale trascrivendolo in una norma di rango primario, è venuto meno con efficacia retroattiva il vizio dell’atto. "Si è trattato – precisano le Sezioni unite – di una sanatoria, ex lege del contenuto precettivo del decreto ministeriale 5 aprile 2001, ciò che in linea di principio era consentito fare al legislatore avendo la giurisprudenza costituzionale da tempo ammesso le leggi di sanatoria pur assoggettandone la sostanziale retroattività a scrutinio di legittimità sulla base del parametro della ragionevolezza" (così:

Cass. S.U., 8 agosto 2011, n. 17076, richiamando Corte cost. n. 234 del 2007).

14. Quanto al motivo di ricorso riguardante la legittimità costituzionale, esso ripropone alcune delle molteplici eccezioni sollevate da vari giudici, compresa questa Corte di cassazione, la quale, con ordinanza n. 22260 del 2008, ritenne non manifestamente infondata la questione del contrasto con l’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 6 CEDU con riferimento al problema dell’ingerenza legislativa in controversie giudiziarie in corso. Le eccezioni di legittimità costituzionale sono state tutte respinte dalla Corte costituzionale con una pluralità di pronunzie: la sentenza n. 234 del 2007, l’ordinanza n. 400 del 2007 e la sentenza n. 311 del 2009.

Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato sono stati respinti da questa Corte (cfr., per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

15. Tuttavia, l’ampio spettro dell’impugnazione che, più a monte, pone un generale problema di violazione della disciplina dettata dalla L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 e dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, impone di tener conto dei successivi sviluppi della vicenda sul piano della giurisprudenza europea.

16. Sono, infatti, intervenute sul tema, tanto la Corte europea dei diritti dell’uomo, che la Corte di giustizia dell’Unione europea. La Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa con una decisione (sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia) non definitiva, perchè oggetto di richiesta di rinvio dinanzi alla Grande camera da parte del Governo italiano.

17. La Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) si è infine espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale – proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Tribunale di Venezia, nella controversia instaurata nei confronti del Ministero dalla signora Sc. I. – in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti.

18. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia.

19. La prima questione consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8, costituisca un "trasferimento d’impresa" ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o diparti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da, un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

20. Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: – se la continuità del rapporto di cui alla 77/187, art. 3, n. 1 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente" (seconda questione); "se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico" (terza questione).

21. Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta, all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa, principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo". 22. Il giudice del rinvio è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un "peggioramento retributivo". 23. In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame, v., supra, accordo del 20 luglio 2000). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli Stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo "scopo della direttiva", consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

24. Quindi, nella definizione delle singole controversie, è cruciale stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri: 1) Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75. e al n. 77 si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento" Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77). 2) Quanto alle modalità, si deve trattare di ‘peggioramento retributivo sostanzialè (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere "globale" (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale. 3) Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto "all’atto del trasferimento" (n. 82 e 84, oltre che nel dispositivo:

"all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

25. La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente dell’art. 1, comma 218, L. finanziaria 2006, agli artt. 6 CEDU e 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (n. 27), ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

26. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere- dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione), ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

27. Il caso in esame deve quindi essere deciso, in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, denunziata dai lavoratori, deve essere verificata sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea.

28. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio ad altra Corte d’appello, che, applicando i suindicati criteri di comparazione, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese di questo giudizio, alla Corte d’appello di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Premette in fatto parte ricorrente l’illustrazione delle vicende che hanno condotto all’adozione della gravata ordinanza, con cui è stata allo stesso inflitta, nella qualità di collaboratore di intermediario assicurativo, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 48.000 in ragione dell’accertata violazione dell’art. 117 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 54 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 per mancata osservanza dell’obbligo di separazione patrimoniale, avendo il ricorrente utilizzato somme giacenti sul conto separato per fini diversi dalla rimessa dei premi, nonché per la violazione dell’art. 183 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 47 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 per la mancata diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti degli assicurati per l’emissione di 48 polizze RC auto che, pur se con gli stessi contraenti, sono state classificate come polizze nuove eludendo in tal modo le precedenti rate arretrate, incassate e non regolarizzate, in applicazione del minimo edittale di euro 1.000 per ciascuna delle 48 polizze.

Precisa parte ricorrente di aver restituito tutte le somme, come emerso nel corso dell’istruttoria, e che in relazione a tali condotte è stata allo stesso inflitta la sanzione disciplinare della censura.

Contesta parte ricorrente la sanzione irrogata in quanto sproporzionata rispetto alla brevità del periodo di tempo cui si riferiscono le contestazioni – segnatamente da giugno a ottobre 2008 – nonché contraddittoria rispetto alla modesta entità dell’importo dei premi cui si riferiscono le polizze, pari ad euro 24.636.000, interamente restituito, così manifestando un ravvedimento operoso di cui pure si è dato atto nella gravata ordinanza, nonché rispetto all’irrogazione della sola sanzione disciplinare della censura.

Afferma, inoltre, parte ricorrente come venga in rilievo, nella fattispecie, un’unica condotta inerente l’attività professionale svolta, non prevedendo le norme di riferimento singole violazioni agli obblighi ivi previsti, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere applicata la sanzione stabilita nel minimo edittale di euro 1.000 per un’unica condotta, denunciando l’illegittimità dell’avvenuta applicazione di tale minimo edittale per ciascuna delle polizze il cui premio non era stato versato, avendo quindi l’ISVAP errato nel non ritenere l’unicità della violazione comportamentale.

Sostiene, inoltre, parte ricorrente che, anche a voler ritenere la propria responsabilità in relazione ad ogni polizza e quindi la sussistenza di più violazioni della medesima norma, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 8 della legge n. 689 del 1981, moltiplicando la pena minima di euro 1.000 sino al triplo.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia, affermando, in particolare, la sussistenza di più violazioni e la preclusione all’applicabilità dell’istituto della continuazione.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando e deducendo ulteriori profili di illegittimità della gravata ordinanza.

La resistente Amministrazione, con ulteriore memoria, ha ulteriormente replicato a quanto ex adverso dedotto.

Alla Pubblica Udienza del 22 giugno 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso l’ordinanza – meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Provate e di Interesse Collettivo ha irrogato al ricorrente, nella qualità di collaboratore di intermediario assicurativo, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 48.000 in ragione dell’accertata violazione dell’art. 117 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 54 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 per mancata osservanza dell’obbligo di separazione patrimoniale, avendo il ricorrente utilizzato somme giacenti sul conto separato per fini diversi dalla rimessa dei premi, nonché per la violazione dell’art. 183 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 47 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 per la mancata diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti degli assicurati per l’emissione di 48 polizze RC auto che pur se con gli stessi contraenti, sono state classificate come polizze nuove eludendo in tal modo le precedenti rate arretrate, incassate e non regolarizzate.

Tale sanzione è stata determinata in applicazione del minimo edittale di euro 1.000 per ciascuna delle 48 polizze, nel ritenuto presupposto che ciascun comportamento riferito alle singole polizze costituisca una violazione delle citate disposizioni di riferimento.

Affida parte ricorrente la proposta azione impugnatoria a due ordini di argomentazioni cui sarebbe riconducibile la dedotta illegittimità della determinazione della sanzione irrogata, l’uno basato sull’assunto che verrebbe in rilievo un’unica condotta, e non già plurime condotte, cui andrebbe quindi applicata la sanzione stabilita nel minimo edittale di euro 1.000, e l’altro con cui parte ricorrente, laddove dovesse ritenersi la sussistenza di plurime violazioni, invoca l’applicazione l’art. 8 della legge n. 689 del 1981, ai sensi del quale la pena minima di euro 1.000 potrebbe essere moltiplicata sino al triplo.

Il ricorso, per le considerazioni che si andranno ad esporre, non merita favorevole esame.

Per ragioni di logica sistematica nella trattazione delle questioni sollevate con il ricorso in esame, ritiene il Collegio di dover procedere innanzitutto alla disamina della contestazione di parte ricorrente della determinazione della sanzione applicata, con riferimento alla quale afferma l’erroneità ed illegittimità dell’avvenuta applicazione del cumulo materiale delle sanzioni a fronte della ritenuta sussistenza di plurime e distinte violazioni delle disposizioni di riferimento, invocando, sul ritenuto presupposto della loro unitarietà – in quanto riferite allo svolgimento dell’attività professionale nel suo complesso in un ristretto arco temporale – l’applicabilità di un’unica sanzione, nella misura ritenuta congrua dall’ISVAP del minimo edittale di euro 1.000 stante il ravvedimento operoso manifestato dal ricorrente e la modesta entità dell’importo indebitamente trattenuto.

La censura non merita favorevole esame, non potendo ricondursi ad un’unica condotta, e quindi ad un’unica violazione delle norme di riferimento, il comportamento ascritto al ricorrente, il quale integra una pluralità di azioni ed omissioni che, stante la loro autonomia strutturale, integrano distinte violazioni.

Giova al riguardo riferire che i comportamenti illeciti tenuti dal ricorrente nell’esercizio dell’attività di collaborazione con agenzia di assicurazione consistono nella mancata osservanza dell’obbligo di separazione patrimoniale, avendo il ricorrente utilizzato somme giacenti sul conto separato per fini diversi dalla rimessa dei premi, indebitamente trattenendo gli importi versati dai clienti a titolo di premi assicurativi senza effettuare il versamento sul conto separato, per un importo totale di euro 24.634,26, con conseguente violazione dell’art. 117 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 54 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006, nonché nell’emissione di 48 polizze RC auto che, pur se stipulate con gli stessi contraenti, sono state classificate come polizze nuove, al fine di regolarizzare, tramite il tardivo versamento del premio, la posizione di polizze assicurative per le quali era stato omesso il versamento del relativo corrispettivo al momento della stipulazione, eludendo in tal modo le precedenti rate arretrate, incassate e non regolarizzate, con conseguente violazione dell’art. 183 del D.Lgs. n. 209 del 2005 e dell’art. 47 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 per la mancata diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti degli assicurati.

L’obbligo di separazione patrimoniale, la cui violazione è stata nella fattispecie imputata al ricorrente, è previsto e disciplinato dall’art. 117 del D.Lgs. 7 settembre 2005, recante il codice delle assicurazioni private, ai sensi del quale "I premi pagati all’intermediario e le somme destinate ai risarcimenti o ai pagamenti dovuti dalle imprese di assicurazione, se regolati per il tramite dell’intermediario, sono versati in un conto separato, del quale può essere titolare anche l’intermediario espressamente in tale qualità, e che costituiscono un patrimonio autonomo rispetto a quello dell’intermediario medesimo."

Tale obbligo è più nel dettaglio disciplinato dall’art. 54 del Regolamento ISVAP n. 5 del 16 ottobre 2006 – concernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa di cui al titolo IX (intermediari di assicurazione e di riassicurazione) e di cui all’articolo 183 (regole di comportamento) del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – il quale stabilisce che "1 – Ai sensi dell’articolo 117 del decreto, i premi versati all’intermediario e le somme destinate ai risarcimenti o ai pagamenti dovuti dalle imprese, se regolati per il tramite dell’intermediario stesso, costituiscono patrimonio autonomo e separato rispetto a quello dell’intermediario medesimo. 2 – Ai fini di cui al comma 1 e per gli effetti di cui all’articolo 117, commi 2 e 3 del decreto, i premi pagati agli intermediari sono versati in un conto corrente bancario o postale separato, intestato all’impresa o all’intermediario stesso espressamente in tale qualità. Il versamento avviene con immediatezza e comunque non oltre i cinque giorni successivi a quello in cui i premi sono stati ricevuti. Gli intermediari che operano per più imprese adottano procedure idonee a garantire, anche in sede di procedimenti esecutivi, l’attribuzione delle somme alle singole imprese preponenti e ai rispettivi assicurati. Agli intermediari non sono consentiti versamenti temporanei dei premi e delle somme destinate ai risarcimenti o ad altre prestazioni assicurative dovute dalle imprese nei conti correnti diversi dal conto corrente separato.".

Il comportamento ascritto al ricorrente è stato ritenuto integrare anche la violazione dell’art. 183 del codice delle assicurazioni private, ai sensi del quel " Nell’offerta e nell’esecuzione dei contratti le imprese e gli intermediari devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati".

Tale obbligo trova corrispondente previsione nell’art. 47 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006, il quale stabilisce che "Nello svolgimento dell’attività d’intermediazione ed in particolare nell’offerta dei contratti di assicurazione e nella gestione del rapporto contrattuale, gli intermediari devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità nei confronti dei contraenti e degli assicurati; b) osservare le disposizioni legislative e regolamentari, anche rispettando le procedure e le istruzioni a tal fine impartite dalle imprese per le quali operano; (…) d) agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati.".

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento che connota di illiceità le condotte imputate al ricorrente e delineati i contorni di tali condotte, non può accedersi alla prospettazione di parte ricorrente che tende a ricondurle ad un’unica violazione riferita all’esercizio della propria attività nel suo complesso, dovendo ai comportamenti tenuti dal ricorrente con riferimento alla 48 polizze RC auto, qualificate come polizze nuove e dei cui premi è stato omesso il versamento su conto separato ed è stato trattenuto ed utilizzato dal ricorrente, attribuirsi autonomia strutturale ed autonoma portata offensiva del bene giuridico protetto dalle illustrate norme – da individuarsi nella stabilità finanziaria del sistema assicurativo e nella trasparenza delle transazioni contrattuali – con la conseguenza che ciascun comportamento integra una autonoma violazione di tali norme, discendendo da ciò la correttezza dell’avvenuta applicazione del cumulo materiale delle sanzioni.

La dedotta inerenza dei comportamenti all’esercizio dell’attività professionale svolta dal ricorrente non vale, all’evidenza, ad unificare le condotte nell’ambito di un’unica violazione, costituendo piuttosto l’inerenza del comportamento illecito all’attività assicurativa il presupposto per la soggezione agli obblighi previsti dalle illustrate norme.

Né la possibilità di riconduzione ad un’unica condotta dei singoli fatti addebitati al ricorrente può transitare attraverso il loro riferirsi ad un unico e circoscritto arco temporale – da parte ricorrente individuato nel periodo intercorrente tra giugno ed ottobre 2008 – dal momento che, premessa la non veridicità di tale affermazione, posto che delle 48 polizze contestate 3 sono riferibili all’anno 2006, 12 sono riferibili all’anno 2007 e 32 sono riferibili al primo semestre dell’anno 2008, come risultante dall’elenco delle polizze allegato al verbale di contestazione del 30 dicembre 2009, la riferibilità di plurime condotte ad un unico contesto temporale non fa venir meno l’autonomia strutturale delle singole violazioni facendole confluire in un’unica fattispecie di illecito, dovendo invece ritenersi che ogni comportamento posto in essere dal ricorrente in violazione delle citate disposizioni integri una distinta violazione dei precetti posti a presidio di interessi giuridici suscettibili di essere lesi per effetto di ogni singola condotta in ragione delle caratteristiche oggettive e strutturali delle stesse che, peraltro, ineriscono a distinti rapporti giuridici con diversi contraenti, con la conseguenza che con riferimento a ciascuno di essi si è verificata la lesione al principio della corretta gestione dei titoli assicurativi, idonea altresì a pregiudicare la regolare costituzione del rapporto assicurativo e l’equilibrio finanziario delle imprese assicurative strumentale alla funzione sociale dell’assicurazione.

Va, inoltre, rilevato che la mancata rimessa all’intermediario principale dei premi assicurativi incassati in nome e per conto della società mandante e la temporanea appropriazione, da parte del ricorrente, prima di procedere al ravvedimento operoso, dei premi incassati confondendoli con il proprio patrimonio, con violazione dell’obbligo di separazione patrimoniale, vulnera l’equilibrio finanziario sul quale si basa il procedimento assicurativo rispondente all’interesse generale della funzione sociale dell’assicurazione, pregiudicando al contempo l’interesse alla tempestiva provvista in favore dell’intermediario principale e quello dei contraenti alla corretta e certa definizione dei rapporti intercorrenti con l’impresa di assicurazione.

L’obbligo di separazione patrimoniale risponde, inoltre, allo scopo di tenere distinti i premi assicurativi e le somme destinate ai risarcimenti dalle altre somme in modo da sottrarli ad eventuali aggressioni da parte di creditori diversi dall’impresa mandante o dagli aventi diritto al risarcimento.

Ne consegue che con riferimento a ciascuna condotta di illecita gestione dei premi assicurativi, integrata con riferimento a diversi rapporti giuridici con distinti contraenti, si è verificata la lesione del principio di corretta gestione dei titoli assicurativi, con pregiudizio del bene giuridico che le norme violate intendono presidiare, suscettibile di essere leso per effetto di ogni singola infrazione, la quale assume conseguentemente autonomia strutturale e distinta portata offensiva.

Vengono, quindi, in rilievo, comportamenti separati e non già un’unica condotta, dovendo quindi la violazione essere necessariamente accertata nei confronti di ciascun inadempimento agli obblighi imposti dalle norme di riferimento, la cui violazione è intervenuta per effetto di comportamenti distinti attuati in momenti diversi – indifferente essendo la loro riconducibilità, peraltro non riscontrabile, ad un medesimo arco temporale – e nei confronti di soggetti diversi relativamente a distinti rapporti contrattuali.

La divisata autonomia strutturale e l’autonoma capacità offensiva delle condotte imputate al ricorrente, non unificabili sotto il profilo temporale o funzionale, non consente, quindi, di ritenere integrati i presupposti per potersi fare luogo all’applicazione del concorso formale di illeciti, ai cui fini è necessaria un’unica condotta per effetto della quale viene violata più volte la medesima disposizione normativa o più norme.

Difatti, l’art. 8 della legge n. 689 del 1981 – che nel disciplinare le ipotesi di più violazioni di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative prevede, al comma 1, che "Salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con una azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono, sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo" – consente il cumulo giuridico delle sanzioni solo nel caso di concorso formale di illeciti amministrativi, in cui con un’unica condotta, omissiva o commissiva, si viola più volte la stessa disposizione normativa o con cui si viola una pluralità di disposizioni normative, e non anche nel caso di concorso materiale di illeciti amministrativi, in cui con più condotte si viola più volte la stessa disposizione normativa, o con cui si violano più disposizioni normative, come avviene nella fattispecie in esame, in cui deve escludersi, per le ragioni dianzi illustrate, la possibilità di ricondurre unitariamente le singole condotte poste in essere dal ricorrente ad un’unica violazione, integrando le stesse autonome violazioni degli obblighi stabiliti dalle norme di riferimento.

Con riguardo all’ambito di applicazione, nel sistema sanzionatorio amministrativo, del cumulo materiale e del cumulo giuridico delle sanzioni in riferimento al concorso materiale ed al concorso formale di illeciti, la giurisprudenza (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 20 gennaio 2010 n. 633; 21 giugno 2010 n. 19659; 11 febbraio 2009 n. 2133; 7 settembre 2001 n. 7236; Sez. III – 8 aprile 2010 n. 5873; Cassazione Civile – Sez. I – 28 dicembre 2004, n. 24060; Sez. Lav. – 6 ottobre 2008 n. 24655) è ferma nel ritenere che la previsione del cumulo giuridico tra sanzioni di cui all’art. 8 della legge n. 689 del 1981 è riferibile alla sola ipotesi di concorso formale, omogeneo od eterogeneo, tra le violazioni contestate, ovvero alle ipotesi in cui violazioni plurime siano commesse con un’unica azione od omissione.

Il cumulo giuridico non è, invece, legittimamente invocabile con riferimento alla diversa ipotesi di concorso materiale di illeciti, ovvero di concorso tra violazioni commesse con più azioni od omissioni.

L’indipendenza e l’autonomia strutturale delle singole infrazioni commesse dal ricorrente, da cui conseguono distinte violazioni, comporta quindi l’applicazione del principio di cumulabilità delle sanzioni nella misura affittiva per ciascuna di esse prevista, stante la distinzione dei fatti originativi della lesione del bene giuridico protetto.

Va dunque escluso, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, che venga in rilievo un’unica condotta illecita, come tale asseritamente assoggettabile alla misura sanzionatoria prevista per la violazione più grave aumentata sino al triplo, la quale può essere utilmente invocata solo quando con un’unica condotta – nella fattispecie non riscontrabile in ragione della commissione di più condotte illecite – si violi più volte la stessa disposizione normativa ovvero una pluralità di disposizioni.

Correttamente, quindi, la resistente Amministrazione ha contestato al ricorrente una pluralità di condotte illecite, poste in violazione delle norme dettate dagli artt. 117 e 183 del codice delle assicurazioni private e dagli artt. 54 e 47 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006, commisurando la relativa sanzione alle singole infrazioni accertate.

Disattesa, per le ragioni dianzi illustrate, la prospettazione del ricorrente volta a ricondurre ad un’unica violazione le condotte allo stesso ascritte – dovendo invece nella fattispecie in esame ravvisarsi un’ipotesi di concorso materiale di illeciti amministrativi sostanziato da più condotte con cui sono state violate più volte più disposizioni normative, dovendo per l’effetto escludersi l’invocata applicabilità alla fattispecie in esame del cumulo giuridico delle sanzioni – va parimenti delibata l’infondatezza della censura con cui parte ricorrente, per l’ipotesi in cui si ritenesse la sussistenza di una pluralità di violazioni, denuncia la mancata determinazione della sanzione sulla base delle regole disciplinanti il regime della continuazione.

Assume, difatti, valenza preclusiva alla possibilità di determinazione della sanzione sulla base delle regole disciplinanti l’istituto della continuazione il chiaro disposto normativo di cui all’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, il quale prevede espressamente tale possibilità soltanto per le violazioni in materia di previdenza ed assistenza, in tal modo espressamente ed inequivocabilmente manifestando l’intenzione del Legislatore di non estendere la disciplina del cumulo giuridico agli altri illeciti amministrativi.

Né può giungersi al riconoscimento della possibilità di estendere il cumulo giuridico delle sanzioni, previsto dal comma 1 del citato art. 8 per le ipotesi di concorso formale di illeciti e, dal comma 2 di tale articolo, per le ipotesi di continuazione con riferimento alle violazioni in materia di previdenza ed assistenza, sulla base dell’applicazione analogica della disciplina penalistica dettata in materia di reato continuato dall’art. 81 del codice penale, attesa l’ontologica diversità tra illecito penale ed illecito amministrativo che non consente, attraverso un procedimento di integrazione analogica, che le norme di favore previste in materia penale vengano estese alla materia degli illeciti amministrativi (T.A.R. Lazio – Roma – Sez. III – 8 aprile 2010 n. 5873; Cassazione Penale – Sez. IV – 6 maggio 2009 n. 25933; Cassazione Cvile – Sez. Lav. – 6 ottobre 2008 n. 24655; Cassazione Civile – Sez. I – 28 dicembre 2004, n. 24060;) anche alla luce del diverso atteggiarsi dei profili soggettivi relativi alle due tipologie di illecito (Corte cost., n. 421 del 1987)

Inoltre, l’esistenza di una specifica disciplina della continuazione per gli illeciti amministrativi, non consente di ravvisare una lacuna nell’ordinamento suscettibile di essere colmata in via analogica.

Ne consegue che, contemplando l’art. 8 della legge n. 689 del 1981, per le sanzioni amministrative, il principio del cumulo giuridico unicamente per il caso di concorso formale di violazioni (di cui al comma 1), e nel caso di continuazione nell’illecito amministrativo (di cui al comma 2), ma, in questa seconda ipotesi, solo per le violazioni commesse in materia di previdenza e assistenza obbligatorie, e non rientrando la fattispecie in esame in alcuna delle ipotesi in cui è autorizzato il ricorso al principio del cumulo giuridico per la determinazione della sanzione, correttamente, l’Autorità, trovandosi in presenza di una pluralità di condotte, ha riscontrato una pluralità di violazioni applicando il cumulo materiale delle sanzioni non essendo invocabile l’istituto del cumulo giuridico tra sanzioni con riferimento all’ipotesi di concorso materiale di illeciti.

Non essendo, inoltre, l’istituto del cumulo giuridico delle pene, previsto per il caso della continuazione fra reati, applicabile in via analogica al concorso materiale di violazioni amministrative, le relative sanzioni devono essere applicate autonomamente e per l’intero, con conseguente immunità dalle proposte censure della determinazione della sanzione irrogata al ricorrente da parte della resistente Amministrazione.

A conferma della correttezza della determinazione assunta dall’ISVAP interviene anche la disposizione dettata dall’art. 327 del D.Lgs. n. 209 del 2005, la quale prevede che nel caso in cui siano accertate più violazioni della stessa disposizione per la quale sia prevista l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, attraverso una pluralità di azioni od omissioni la cui reiterazione sia dipesa dalla medesima disfunzione dell’organizzazione dell’impresa o dell’intermediario, viene assegnato un termine per l’eliminazione delle disfunzione riscontrata, e l’adozione delle misure correttive comporta l’applicazione di un’unica sanzione amministrativa, sostitutiva di quelle derivanti dalla violazione della medesima disposizione, determinata nella misura non inferiore a 50.000 euro.

Si tratta di ipotesi, espressamente prevista e disciplinata, di concorso formale di illeciti applicabile unicamente ai casi in cui il fenomeno violativo, pur articolatosi in una pluralità di infrazioni alla medesima disposizione di legge, sia originato da un medesimo disordine organizzativo, introducendo quindi la descritta disposizione una deroga alla regola del cumulo materiale di sanzioni, la cui vigenza ed operatività viene conseguentemente confermata dalla disciplina di settore anche con specifico riferimento all’ordinamento assicurativo.

Se nelle considerazioni che precedono risiedono le ragioni dell’infondatezza del ricorso in esame, rileva il Collegio l’inammissibilità delle ulteriori doglianze introdotte dal ricorrente con memoria non notificata, in disparte la tardività della relativa proposizione, ritenendo tuttavia – a meri fini di completezza – di dover rilevare come nell’atto di contestazione degli addebiti fossero distintamente individuati i comportamenti riferiti alle singole polizze, elencate nel relativo allegato, non potendo peraltro desumersi l’unicità della condotta dall’unicità dell’atto di contestazione, mentre, con riferimento all’ambito di applicazione soggettiva dell’art. 117 del D.Lgs. n. 209 del 2005 – asseritamente limitato agli intermediari e titolari del rapporto di agenzia e non estensibile ai collaboratori – deve osservarsi che la norma impone l’obbligo di separazione patrimoniale a tutti i soggetti cui vengono pagati premi assicurativi, come peraltro confermato dalla portata di cui all’art. 54 del Regolamento ISVAP n. 5 del 2006.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate il ricorso va rigettato.

Ragioni di equità consentono di disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 1021/2011 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Preso atto che:

a) il comune di Carbonia, con nota prot. n. 37335 del 27 dicembre 2010 (spedita a mezzo posta e pervenuta in data 3 gennaio 2011), ha comunicato alla ditta A. C. (mandante dell’a.t.i. costituita con la ditta C. S. s.r.l.), l’intervenuta aggiudicazione in favore della ditta S. I. s.p.a., della gara di appalto del servizio di ristorazione scolastica;

b) in data 13 gennaio 2011 la ditta A. ha formalizzato istanza di accesso evasa dal comune il successivo 28 gennaio 2011;

c) in data 22 febbraio 2011 la ditta A. ha notificato ricorso al T.a.r. della Sardegna impugnando gli atti di gara;

d) l’impugnata sentenza ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso;

Ritenuto che tutte le censure poste a base del gravame sono infondate atteso che:

e) deve ritenersi provato per presunzioni che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, alla comunicazione pervenuta in data 3 gennaio 2011 fosse allegato il provvedimento di aggiudicazione; tanto sulla scorta sia della espressa menzione di tale allegazione nel corpo della nota prot. 37335 cit. che della mancata contestazione da parte della ditta A., durante tutto il giudizio di primo grado, di tale asserita carenza documentale;

f) secondo un preciso indirizzo giurisprudenziale, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione di motivi aggiunti (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, n. 138 del 2008);

g) tale indirizzo è stato fatto proprio dall’art. 120, co. 5, c.p.a. che ha imposto alla parte ricorrente di impugnare gli atti delle gare di appalto nel termine perentorio di trenta giorni "…decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…";

h) pertanto, la comunicazione prevista dall’art. 79, co. 5 bis cit., rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la conoscenza piena del provvedimento lesivo idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che la parte interessata ignori i documenti interni del procedimento;

i) nella specie la tardività del ricorso di primo grado si apprezza anche sotto un ulteriore profilo; nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscenza o conoscibilità degli atti di gara in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi; in particolare è stato prescritto che l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; questo implica che è stabilito per legge il termine per l’accesso, a prescindere da un’istanza di parte e dalla necessità di un provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza; lo scopo è evidentemente acceleratorio: gli interessati potranno visionare gli atti nel termine legale, e pertanto è dalla scadenza di tale termine che decorre il diverso termine per impugnare o proporre motivi aggiunti;

l) facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge la negligenza della ditta A. che dopo aver ricevuto in data 3 gennaio 2011 la comunicazione dell’aggiudicazione ha lasciato trascorrere inutilmente i dieci giorni canonici previsti per l’accesso diretto agli uffici della stazione appaltante, preferendo formalizzare una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento (evasa tempestivamente dal comune di Carbonia); tale condotta non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli artt. 79, codice dei contratti pubblici e 120 c.p.a. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

b) condanna le imprese appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Carbonia le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000/00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.