Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con l’ordinanza sopra indicata il Tribunale di Perugia, adito ai sensi dell’art. 309 cod. proc. pen., confermava il provvedimento del 21/01/2013 con il quale il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva disposto nei riguardi di R.P. l’applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari in relazione ai reati di peculato (capi A) ed F) dell’imputazione) e di formazione ed utilizzazione di atti pubblici falsi, aventi fede privilegiata (capi C) e D).
Rilevava il Tribunale come le acquisite emergenze procedimentali avessero dimostrato la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico del R. in ordine ai delitti a lui ascritti, e come i dati informativi a disposizione avessero provato che i fatti accertati erano stati correttamente qualificati, con le imputazioni provvisorie, in termini di peculato e di falso. In particolare, il Collegio osservava come le condotte accertate – concretizzatesi nel compimento, nell’ambito di due distinte procedure riguardante il fallimento "XXX" ed il fallimento "XXX", di una serie di atti concordati tra giudici della sezione fallimentare del Tribunale di Roma, curatori fallimentari, dottori commercialisti, avvocati ed un perito, soggetti coinvolti a vario titolo in quelle procedure, atti consistiti nella creazione di documentazione idonea a creare l’apparenza di crediti pecuniari in realtà inesistenti, nel promuovere l’inserimento di tali creditori (in alcuni casi persone fisiche inesistenti, in altri soggetti esistenti ma titolari di fittizi diritti di credito) nel passivo fallimentare delle due procedure, e nell’incassare e dividere il profitto, conseguito con la liquidazione di cospicue somme di denaro ai finti creditori, oltre che con la liquidazione dei compensi al difensore che aveva assistito uno di quei falsi creditori, somme pari ad Euro 2.066.304,73 nel primo degli indicati fallimenti, e ad Euro 770.000,00 nel secondo (somme in gran parte accreditate su conti correnti bancari aperti all’estero), in tal modo sottratte alle masse fallimentari delle due procedure – fossero qualificabili come altrettante fattispecie di peculato, tenuto conto che gli innanzi descritti artifici erano serviti per "mascherare le indebite appropriazioni di denaro in danno dei citati fallimenti per far sì che tutte le procedure di ammissione dei crediti apparissero regolarmente eseguite e non per ottenere disposizioni patrimoniali da parte di soggetti (…) tratti in inganno" (v. pag. 45 ord. impugn.). Quanto alle ipotesi di falso in atti pubblici con fede privilegiata, consistenti in false procure notarili, il Tribunale rilevava come le carte del procedimento avessero dimostrato in via logica come anche la formazione e l’utilizzazione di quegli atti fossero ascrivibili ai medesimi soggetti che delle procure si erano serviti per acquisire materialmente le rilevanti somme di denaro oggetto di appropriazione.
2. Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso il R., con atto sottoscritto personalmente, il quale, ha dedotto i seguenti due motivi.
2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione per avere il Tribunale umbro erroneamente qualificato i fatti addebitati ai capi A) ed F), in termini di peculato, laddove gli stessi integrerebbero, al più, gli elementi costitutivi dell’abuso di ufficio ovvero della truffa aggravata ai sensi dell’art. 61 cp., n. 9, per essere stati i fatti commessi da un pubblico ufficiale (il giudice) o da un incaricato di pubblico servizio (il curatore fallimentare). In dettaglio, il ricorrente si è doluto del fatto che il Collegio umbro avesse confermato il provvedimento genetico della misura cautelare, senza tenere conto che la condotta asseritamente da lui commessa non poteva essere qualificata come peculato, atteso che gli artifici posti in essere erano serviti per acquisire il possesso del denaro di cui si erano poi, in ipotesi, appropriati, e non anche a mascherare precedenti indebite appropriazioni di denaro in danno delle procedure fallimentari.
2.2, Violazione di legge e vizio di motivazione per avere il Tribunale umbro erroneamente qualificato i fatti addebitati ai capi C) e D), in termini di falso materiale commesso da privato, laddove gli stessi fatti avrebbero, al più, potuto integrare gli estremi del falso in atto pubblico commesso da pubblico ufficiale indotto in errore ex art. 48 cod. pen., cosa che non è avvenuta anche per la mancata identificazione del pubblico ufficiale autore dell’atto.
3. Ritiene la Corte che il ricorso vada rigettato.
4. Il primo motivo del ricorso è infondato, in quanto priva di pregio è la doglianza concernente la dedotta violazione di legge (nella quale resta assorbita il lamentato vizio di motivazione.
Costituisce ius receptum nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo il quale la distinzione tra peculato e truffa non va ravvisata nella precedenza cronologica dell’appropriazione rispetto al falso o viceversa, ma nel modo in cui il funzionario infedele viene in possesso del danaro del quale si appropria: per cui sussiste peculato quando l’agente fa proprio il danaro della pubblica amministrazione del quale abbia già il possesso per ragione del suo ufficio o servizio, mentre vi è truffa qualora il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, non avendo tale possesso, si sia procurato fraudolentemente, con artifici e raggiri, la disponibilità del bene oggetto della sua illecita condotta. Più in particolare, ricorre il peculato quando l’artificio od il raggiro (anche mediante la creazione di falsa documentazione) siano stati posti in essere non per entrare in possesso del pubblico danaro, ma per occultare la commissione dell’illecito; al contrario, nella truffa il momento consumativo del reato coincide con il conseguimento del possesso a cagione dell’inganno e quale diretta conseguenza di esso (Sez. 6, n. 11902 del 11/05/1994, Capponi ed altro, Rv. 200200; in senso conforme, in seguito, Sez. 6, n. 32863 del 25/05/2011, P.G. in proc. XXX, Rv. 250901; Sez. 1, Sentenza n. 26705 del 13/05/2009, XXX, Rv. 244710; Sez. 6, n. 35852 del 06/05/2008, XXX, Rv.
241186; Sez. 6, n. 5799 del 21/03/1995, XXX, Rv. 201680;
sostanzialmente in termini anche Sez. 6, n. 16980/08 del 18/12/2007, XXX e altri, Rv. 239842).
A tale regula iuris il Tribunale di Perugia si è correttamente uniformato, evidenziando come gli artifici, descritti nei capi d’imputazione, erano serviti per "mascherare le indebite appropriazioni di denaro in danno dei citati fallimenti per far sì che tutte le procedure di ammissione dei crediti apparissero regolarmente seguite e non per ottenere disposizioni patrimoniali da parte di soggetti tratti in inganno" (v. pag. 45 ord. impugn,). In altri termini, il denaro oggetto di indebita appropriazione già era "in possesso" dei giudici delegati (indicati come concorrenti nella commissione dei reati) e dei curatori delle procedure fallimentari in esame, poichè è pacifico che la nozione di possesso deve essere intesa in senso ampio, comprensiva anche della disponibilità giuridica dei beni in questione, poichè i magistrati titolari di quei procedimenti ben potevano compiere (ed hanno compiuto) atti dispositivi per conseguire il denaro oggetto di appropriazione; e gli atti falsi utilizzati per creare la parvenza di esistenza di crediti pecuniari verso le rispettive masse fallimentari, lungi dal rappresentare lo strumento per trarre in inganno chi avrebbe dovuto compiere quegli atti dispositivi, dunque dal costituire lo strumento per conseguire il possesso ovvero la disponibilità giuridica di quel denaro, fu esclusivamente documentazione falsa creata ed utilizzata per dare una parvenza di regolarità nella procedura e, quindi, per occultare la commissione del peculato.
Nè conduce a differenti conclusioni il richiamo ad altra pronuncia con la quale questa Corte aveva sostenuto che integra il delitto di truffa aggravata dall’abuso di poteri o dalla violazione di doveri inerenti una pubblica funzione, e non quello di peculato, la condotta del curatore fallimentare il quale, falsificando dei mandati di pagamento mediante l’apposizione della firma apocrifa del giudice delegato, si appropria di somme relative all’attivo fallimentare depositate sui conti bancari intestati alla procedura concorsuale (Sez. 6, n. 5447/10 del 04/11/2009, XXX e altri, Rv. 246070). Tale sentenza, infatti, riguardava una fattispecie nella quale la creazione e l’uso dell’atto falso era stato, appunto, lo strumento per appropriarsi di somme di denaro di cui l’agente, curatore fallimentare, non aveva la diretta disponibilità giuridica (disponibilità riconosciuta, nella motivazione di quella sentenza, esclusivamente al giudice delegato al fallimento), possesso conseguito proprio mediante un artificio capace di trarre in inganno:
situazione evidentemente ben differente da quelle oggetto del presente procedimento, nelle quali è stato ipotizzato un concorso anche del giudice o dei giudici della relative procedure fallimentari.
Del pari manifestamente infondato è lo stesso motivo del ricorso nella parte in cui è stata ipotizzata la configurabilità nella fattispecie del meno grave reato di abuso di ufficio di cui all’art. 323 cod. pen., trattandosi di disposizione cui il legislatore codicistico attribuisce un ambito di operatività residuale, come si desume chiaramente dall’iniziale clausola di riserva presente nel testo della relativa norma incriminatrice.
5. Il secondo motivo del ricorso è inammissibile perchè generico.
Nella giurisprudenza di legittimità si è avuto modo ripetutamente di chiarire che il requisito della specificità dei motivi implica non soltanto l’onere di dedurre le censure che la parte intenda muovere in relazione ad uno o più punti determinati della decisione, ma anche quello di indicare, in modo chiaro e preciso, gli elementi che sono alla base delle censure medesime, al fine di consentire al giudice dell’impugnazione di individuare i rilievi mossi ed esercitare il proprio sindacato (così, tra le tante, Sez. 3, n. 5020 del 17/12/2009, Valentini, Rv. 245907, Sez. 4, n. 24054 del 01/04/2004, Distante, Rv. 228586; Sez. 2, n. 8803 del 08/07/1999, Albanese, Rv. 214249).
Nel caso di specie il ricorrente si è limitato ad enunciare, in forma molto indeterminata, il dissenso rispetto alle valutazioni compiute dal Tribunale del riesame, lamentando una imprecisata diversa qualificazione giuridica dei fatti in termini di falso commesso da privato ovvero lamentando la mancata identificazione del pubblici ufficiale autori degli atti falsi, senza però specificare gli aspetti di criticità di passaggi giustificativi della decisione, cioè omettendo di confrontarsi realmente con la motivazione del provvedimento gravato: nel quale gli atti falsi, con certezza qualificati come atti pubblici fidefacenti, trattandosi di procure notarili, sono stati indicati nelle imputazioni come formati (implicitamente richiamando il "meccanismo" dell’art. 48 cod. pen.) e, comunque, come utilizzati dagli indagati, con la contestazione di un delitto, quello previsto dall’art. 489 cod. pen., che permette l’applicazione della misura cautelare in corso.
6. Al rigetto del ricorso consegue, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento in favore dell’erario delle spese del presente procedimento.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2013

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OSSERVA
Il difensore di O.A. ricorre avverso l’ordinanza sopra indicata che ha rigettato l’appello proposto avverso l’ordinanza del Gip del Tribunale di Napoli in data 12.9.06 con cui è stata respinta la richiesta di declaratoria di perdita di efficacia della misura della custodia cautelare in carcere emessa in data 28.1.05 per decorrenza dei termini di durata massima. Il tribunale ha rigettato la richiesta di retrodatazione della misura alla data del 7.8.02 ex art. 297 cod. proc. pen. rilevando che i reati di cui alle due ordinanze custodiali non sono uniti dal vincolo della continuazione essendo fatti diversi (seppur di natura estorsiva), temporalmente e territorialmente fra loro distanti. Ha inoltre accertato che "gli elementi indiziari acquisiti solo con l’ulteriore sviluppo delle investigazioni non erano desumibili dagli atti al momento di emissione della prima ordinanza e mancava quindi la concreta possibilità di procedere unitariamente". Il giudice del riesame in conclusione rileva il difetto dei presupposti di applicazione dell’art. 297 cod. proc. pen., come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte "con sentenza 14535 resa all’udienza del 19.12.06 e depositata il 10.4.07 nell’ipotesi di ordinanze cautelari emesse in procedimenti diversi per fatti non legati da connessione qualificata.
Il ricorrente deduce violazione di legge e difetto di motivazione rilevando che il Tribunale ha omesso di considerare una terza ordinanza di custodia, quella in data 25.11.02 (la prima è, come detto, in data 9.8.02, l’ultima del 28.1.05) ordinanza emessa per fatti analoghi commessi tra il marzo ed aprile 2002, in relazione ai quali (come peraltro ricordato dalla stessa ordinanza oggi oggetto di ricorso) intervenne a seguito di giudizio abbreviato sentenza di condanna della Corte di Appello di Napoli in data 11.2.04 alla pena di anni 5 di reclusione con esclusione dell’aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7. Deduce anche che il Tribunale ha omesso in concreto di indicare quali elementi di novità sono stati considerati nella ordinanza del 28.1.05 ed ha omesso di valutare "tutti gli elementi indicati dalla difesa alle udienza dinanzi al Tribunale del Riesame previo deposito di atti processuali a supporto della richiesta di retrodatazione dei termini di custodia cautelare".
Rileva trattarsi di fatti conosciuti dal titolare dell’azione penale sin dall’emissione della prima ordinanza, fatti fondati su precedenti propalazioni di collaboratori di giustizia e formanti due distinti procedimenti.
Nella fattispecie, come correttamente accertato dal giudice di merito e non contestato dal ricorrente, trova applicazione il principio di legittimità che statuisce nell’ipotesi in cui in diversi procedimenti sono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi, non legati da connessione qualificata e gli elementi posti a fondamento della seconda ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della prima, i termini di custodia cautelare della seconda ordinanza decorrono dal momento in cui è stata eseguita o notificata la prima, se i due procedimenti sono in corso dinanzi alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione può essere frutto di una scelta del pubblico ministero. In questo caso infatti si ha una situazione che può essere assimilata a quella dei procedimenti diversi uniti da connessione qualificata che avrebbero potuto essere riuniti.
Peraltro le doglianze proposte in ricorso sono inammissibili.
Il primo motivo è manifestamente infondato avendo riferimento a fatti ormai definiti con sentenza irrevocabile in ordine ai quali non possono proporsi eccezioni di computo di termini di custodia cautelare, ma unicamente eventuali eccezioni di identità di giudicato, essendo invece non controverso trattarsi di fatti diversi.
Il secondo motivo di gravame è genericamente proposto in quanto non indica gli elementi omessi nell’accertamento di merito operato dal Tribunale. I motivi di ricorso non possono limitarsi al semplice richiamo privo di esplicita esposizione delle circostanze di fatto asseritamene esposte al giudice della cautela, allo scopo di dedurre, con riferimento ad essi, la mancanza di motivazione della ordinanza che si intende impugnare. Requisito, infatti, dei motivi di impugnazione e di ricorso è la loro specificità, consistente nella precisa e determinata indicazione dei punti di fatto e delle questioni di diritto da sottoporre al giudice del gravame.
Conseguentemente, la mancanza di tali requisiti rende l’atto di impugnazione inidoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio ed a produrre effetti diversi dalla dichiarazione di inammissibilità.
Alla declaratoria di inammissibilità, pronunciata a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3 segue, per il disposto dell’art. 616 cod. proc. pen. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento in favore della Cassa delle Ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 1.000,00. Inoltre, poichè dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell’istituto penitenziario in cui l’indagato trovasi ristretto perchè provveda a quanto stabilito dal comma 1 bis, citato art. 94.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende. Si provveda a i sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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Svolgimento del processo

Con citazione del 21.2.1997 M.G., nella qualità di procuratore generale di D.R.V., convenne in giudizio davanti al tribunale di Bologna L.R. per dichiarare risolto il preliminare 20.12.1994, col quale era stato promessa in vendita al convenuto per il prezzo di L. 139.000.000 una porzione di fabbricato in (OMISSIS), condannarlo al rilascio ed al risarcimento dei danni. Espose che il convenuto, pur avendo eseguito opere edilizie, trascorso il termine del 31.12.1995 fissato per il definitivo, vanamente era stato diffidato ad adempiere.

Nella contumacia del convenuto che non si presentò nemmeno a rendere interrogatorio formale, istruita la causa con prove documentali e testimoniali, con sentenza 18.9.1998 fu accolta la domanda di risoluzione e di rilascio dell’immobile. Proposto appello dal L., resistette il M. nella qualità, il processo venne interrotto per morte della D.R. ed, a seguito della riassunzione, si costituì P.F., curatrice dell’eredità giacente.

Con sentenza 766/2004 la Corte di appello di Bologna rigettò l’appello con condanna alle spese osservando che, in tema di diffida ad adempiere, l’unico onere ai sensi dell’art. 1454 c.c. gravante sulla parte intimante è quello di fissare un termine entro il quale l’altra parte dovrà adempiere pena la risoluzione ope legis. Ricorre L. con tre motivi, resiste controparte.

Motivi della decisione

Col primo motivo si denunzia violazione dell’art. 1454 c.c., artt. 1476 e 1477 c.c. per avere la Corte bolognese ritenuto sufficiente intimare il pagamento senza convocare l’acquirente davanti al notaio.

La censura è infondata perchè la Corte di appello ha evidenziato che la scelta del notaio competeva all’acquirente che aveva l’onere di contattarlo per la stipula del definitivo.

In particolare la sentenza, alle pagine quattro e cinque, ha dedotto che, in tema di diffida ad adempiere, l’unico onere che, ai sensi dell’art. 1454 c.c., grava sulla parte intimante è quello di fissare un termine entro il quale l’altra parte dovrà adempiere alla propria prestazione, pena la risoluzione ope legis del contratto, poichè la ratio della norma citata è quella di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all’esecuzione del negozio, merce un formale avvertimento alla parte diffidata che l’intimante non è disposto a tollerare un ulteriore ritardo nell’adempimento (Cass. 28 giugno 2001 n. 8844).

Nel caso, in particolare, del preliminare di compravendita di un immobile, dove di regola la scelta del notaio rogante compete all’acquirente, l’assenza in seno alla diffida intimata alla controparte dal promittente venditore di un immobile, dell’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo della stipula notarile, non rende inefficace la diffida, essendo comunque onere del promissario acquirente contattare il notaio per la stipula del definitivo (Cass. 9 settembre 1998 n. 8910).

Il ricorrente si limita a ribadire, sia pure sotto altro profilo la tesi, sostenuta nei motivi di appello, secondo cui la diffida sarebbe stata inefficace perchè mancante della disponibilità al trasferimento, senza superare la corretta e logica motivazione sopra riportata.

Col secondo motivo si lamenta violazione degli artt. 2721 e 2722 c.c. per non avere la Corte territoriale ammesso le prove dedotte dall’appellante sul presupposto che violassero gli artt. 2721 e 2722 c.c., perchè contrastanti col rogito Monizio 14.11.1996, ma la censura non riporta le circostanze articolate e non è autosufficiente.

Col terzo motivo si denunziano violazione degli artt. 1454, 2721 e 2722 c.c. e vizi di motivazione per non avere la sentenza considerato il comportamento concludente della D.R. che, successivamente alla diffida, aveva venduto parte dell’immobile oggetto del preliminare alle persone designate dal L., non valutando che solo quest’ultimo, che era nel possesso, poteva immettere i coniugi C.B. nel materiale possesso.

La censura è infondata.

La sentenza ha definito equazione di difficile comprensione la tesi che la vendita a terzi costituisse rinuncia alla risoluzione a seguito della diffida, rilevando che nel rogito i terzi non vengono indicati quali aventi causa del L. nè lo stesso poteva provare patti preesistenti o per i quali la prova per testi era inammissibile. Il ricorrente, anche in questo caso, ripropone genericamente il motivo di appello senza intaccare la motivazione della sentenza, nel tentativo di riesame del merito precluso in questa sede. In definitiva il ricorso va rigettato con condanna alle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, liquidate in Euro 2700, di cui 2500 per onorari, oltre accessori.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 17.10.2006/20.12.2006 la Corte di appello di Venezia, in accoglimento dell’appello proposto dall’Istituto "Costante Gris" avverso la sentenza resa dal Tribunale di Treviso il 7.4.2004 , rigettava la domanda proposta da P.M. per il risarcimento del danno conseguente alla revoca anticipata dell’incarico di responsabile della "Direzione Unica Medico Riabilitativa", conferito a seguito di deliberazione adottata dal c.d.a. il 17.11.1999.

Osservava in sintesi la corte territoriale che il recesso non era da ricollegare a scelte arbitrarie o discriminatorie dell’Istituto, ma a precise modifiche normative che avevano comportato la necessità della riorganizzazione aziendale, e che la clausola, inserita nel contratto individuale, che consentiva ad entrambe le parti di recedere senza preavviso prima della scadenza quadriennale convenuta, doveva ritenersi valida in quanto liberamente concordata dai contraenti, in conformità a quanto previsto dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, che tale facoltà riconosceva in tutti i casi previsti dalla legge, dalla contrattazione collettiva e dai contratti di lavoro. Per la cassazione della sentenza propone ricorso P. M. con undici motivi. Resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato l’Istituto Costante Gris.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo del ricorso principale il ricorrente prospetta violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4 ed, al riguardo, osserva che il secondo motivo di appello, parzialmente accolto dalla corte di merito, avrebbe dovuto essere dichiarato in toto inammissibile, non avendo l’Istituto nel primo grado del giudizio eccepito alcunchè in ordine alla mancata conformità del contratto alla normativa invocata dal ricorrente, avendo, anzi, lo stesso sostenuto la piena aderenza del rapporto alla normativa legale e contrattuale.

Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, n. 4 in relazione all’art. 434 c.p.c., il ricorrente rileva che, per essere la causa petendi dell’appello del tutto diversa (in particolare, per quanto riguarda l’inapplicabilità alla fattispecie della normativa contrattuale collettiva) dalle difese svolte dall’Istituto in primo grado, dovevano ritenersi passate in giudicato le statuizioni del primo giudice relative all’assoggettabilità del contratto alla normativa del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19 e a quella contrattuale collettiva e alla illegittimità della clausola di recesso ad nutum per incompatibilità con tale normativa.

Con il terzo motivo, denunciando ancora violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4, il ricorrente rileva che la sentenza impugnata aveva positivamente valutato la legittimità della clausola di recesso del contratto individuale in quanto conforme alla previsione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 3, sebbene l’Istituto non avesse chiesto l’applicazione di tale norma, ed, anzi, ne avesse implicitamente escluso l’applicabilità, ritenendo che il rapporto contrattuale si ponesse al di fuori dello schema del contratto collettivo richiamato nel citato articolo.

Con il quarto motivo rassegna, prospettando lo stesso vizio e le stesse ragioni da ultimo indicati, che la decisione aveva statuito ultra petita.

Con il quinto motivo viene censurata la decisione impugnata per violazione di legge (art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 3) rilevando che tale ultima norma, diversamente da quanto ritenuto dalla corte di appello, doveva correttamente interpretarsi nel senso che la revoca dell’incarico fosse consentita solo in ipotesi ulteriori a quelle previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva, ma non anche dai contratti individuali.

Con il sesto motivo, prospettando violazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 3, del D.Lgs. n. 29 del 1993, e succ. mod., art. 19, commi 4 e 6, nonchè degli artt. 13, 28, 29 e 34 del CCNL dell’area della dirigenza medica, il ricorrente si duole che la corte di appello aveva ritenuto ammissibile prevedere nei contratti individuali di incarico dirigenziale una clausola di recesso ad nutum, sebbene sia la legge (D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 13, comma 7) che la contrattazione collettiva (artt. 28, 29 e 34 CCNL) consentissero la revoca dell’incarico, salva l’ipotesi della risoluzione consensuale, solo in presenza di cause attinenti all’inadempimento o al mancato raggiungimento da parte del dirigente degli obiettivi prefissati, sulla base di specifiche procedure.

Con il settimo motivo la sentenza impugnata viene denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 3, nonchè degli artt. 13, 28, 29 e 34 del CCNL per la dirigenza medica, per avere la corte veneziana erroneamente escluso che la clausola di recesso convenuta nel contratto individuale fosse peggiorativa rispetto al contratto individuale, sebbene l’art. 13 del contratto collettivo testualmente prevedesse che "nella stipulazione dei contratti individuali le aziende non possono inserire clausole peggiorative dei CCNL o in contrasto con norme di legge".

Con l’ottavo ed il nono motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione al D.Lgs. n. 29 del 1993, e succ. mod., art. 19, commi 4 e 6 e dell’art. 360 c.p.c., n. 5, che i giudici di appello non avevano in alcun modo preso in considerazione la circostanza, decisiva per il giudizio, che nella deliberazione di incarico era previsto il termine di durata dell’incarico, ma non anche la clausola di recesso ad nutum, che il primo sostanzialmente vanificava e, comunque, che avevano ritenuto lecita la clausola medesima nonostante la sua difformità dalla lettera di incarico.

Con il decimo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 2 (recte tre) in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., il ricorrente si duole che la corte veneziana non aveva valutato che, ove pure fosse stata ritenuta lecita la clausola di recesso ad nutum, dovevano ritenersi prive di veridicità le dichiarazioni contenute nella lettera di revoca, le cui reali motivazioni consistevano nella volontà di escludere il dirigente da ogni ingerenza e conoscenza dei processi decisionali dall’azienda, a causa del dissenso manifestato rispetto alle scelte degli amministratori.

Con l’undicesimo motivo, infine, il ricorrente prospetta vizio di motivazione circa le deduzioni da lui svolte nei precedenti gradi del giudizio in ordine alla mala fede riscontrabile a fondamento delle determinazioni assunte dall’azienda, che la corte aveva sostanzialmente ignorato.

2. Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, l’Istituto intimato prospetta che, nel sostenere, in sede di appello, che il rapporto si sottraeva alla disciplina collettiva per la dirigenza sanitaria, in quanto concluso senza che fossero espletate le procedure selettive previste dal secondo comma dell’art. 13 del contratto collettivo che ne costituivano il presupposto indefettibile, non aveva, in realtà, avanzato alcuna eccezione in senso proprio, ma una mera argomentazione giuridica.

3. I ricorsi vanno preliminarmente riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

4. Il primo ed il secondo motivo del ricorso principale ben possono esaminarsi congiuntamente, in ragione della loro connessione ed interdipendenza sul piano logico e giuridico, e vanno accolti.

Ha ritenuto la sentenza impugnata, nell’accogliere parzialmente l’eccezione di inammissibilità dell’appello formulata dall’appellato, che l’Istituto, nel corso del giudizio di primo grado, non aveva affatto prospettato che l’incarico affidato al P. avesse natura "autonoma" e che allo stesso non fosse applicabile la contrattazione collettiva di settore (pur richiamata nel contratto di incarico). Ha, tuttavia, accolto nel resto l’impugnazione.

Risulta, nondimeno, dalla stessa sintesi dei motivi di appello che si rinviene nella sentenza, che l’Istituto aveva, in primo luogo, prospettato "l’erronea qualificazione ed interpretazione del contratto 1.12.1999, per avere il giudice di primo grado dichiarato la nullità della clausola negoziale e condannato l’ente al risarcimento del danno", erroneamente ritenendo che "il contratto fosse di "lavoro subordinato a tempo indeterminato" e pertanto che ai sensi dell’art. 13, u.c., del c.c.n.l. di categoria fosse nulla la clausola n. 3 di recesso "ante tempus" in quanto peggiorativa"; in subordine che "anche ove ritenuto il rapporto di lavoro "subordinato a tempo determinato"…che la clausola non era invalida in quanto il divieto di clausole peggiorative riguardava "solo" i rapporti di lavoro di cui al medesimo art. 13 c.c.n.l. e non gli altri non disciplinati dalla norma pattizia medesima".

Più in particolare, si osservava nel motivo gradato di appello che "Invero l’invalidità delle clausole peggiorative.. .come sancita dall’art. 13, u.c., del CCNL sulla dirigenza sanitaria va letta ed applicata nel contesto dell’articolo stesso. Che, come si è visto, disciplina l’assunzione dei dirigenti sanitari in esito alle procedure di concorso pubblico o di selezione che ne costituiscono il presupposto. E’ quindi conforme a logica ritenere che il divieto di inserire clausole peggiorative riguarda solo i rapporti di lavoro che trovano compiuta formazione nel sistema definito dall’art. 13, ma non riguarda quei diversi rapporti che non sono stati costituiti secondo la normativa anzi detta e si pongono al di fuori del sistema definito dal CCNL. Ed è lecito ritenere che in questi casi sia consentito all’autonomia delle parti concordare una clausola di recesso con preavviso non sussistendo a tale riguardo alcun divieto legale".

Così individuate le censure mosse con l’atto di appello, ritiene la Corte che, in realtà, la novità delle stesse non riguardasse solo il motivo principale, ma anche quello subordinato, che si fondava pur esso su una prospettazione del tutto estranea al novero delle questioni (che erano state) controverse nel giudizio di primo grado.

Ed infatti, mentre in primo grado l’Istituto aveva sostenuto che il contratto di incarico era stato stipulato in piena aderenza alla normativa legale e contrattuale, in sede di appello lo stesso aveva fondato le proprie difese sul ben diverso assunto che il contratto si poneva al di fuori del sistema contrattuale collettivo, per disciplinare quest’ultimo solo "l’assunzione dei dirigenti sanitari in esito alle procedure di concorso pubblico".

Le censure svolte dall’Istituto venivano, così, ad introdurre un tema d’indagine del tutto nuovo rispetto a quello esaminato nella precedente fase processuale e che, al pari di quelle dichiarate inammissibili dalla corte veneziana, si fondavano sull’analogo assunto dell’estraneità del contratto dirigenziale alla disciplina contrattuale collettiva, e sebbene tale disciplina fosse richiamata nella stessa convenzione intervenuta fra le parti e – giova soggiungere – nella stessa disposizione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 3, richiamata dalla corte medesima per la decisione dell’impugnazione.

Ne deriva che i giudici del gravame avrebbero dovuto dichiarare in foto inammissibile l’impugnazione, e ciò in aderenza ai criteri indicati dalla giurisprudenza ai fini dell’interpretazione dell’art. 345 c.p.c., comma 1, che portano a qualificare come domanda nuova, non proponibile per la prima volta in appello, quella che, alterando anche uno soltanto dei presupposti della domanda iniziale, introduca una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, inserendo nel processo un nuovo tema d’indagine, sul quale non si sia formato in precedenza il contraddittorio.

Sicchè si ha "mutatio libelli" quando si avanzi, come nel caso, una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su circostanze e situazioni giuridiche non prospettate prima, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare funzionamento del processo; laddove si ha semplice "emendatio" quando si incida sulla causa petendi, sicchè risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio (cfr. ad es Cass. n. 7579/2007; Cass. n. 6468/2007: Cass. n. 7524/2005).

5. L’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale determina l’assorbimento di quelli residui formulati dal ricorrente, nonchè il rigetto del ricorso incidentale condizionato.

La sentenza impugnata va, in conseguenza, cassata senza rinvio, ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 3, stante l’inammissibilità dell’appello e la conseguente improcedibilità del relativo giudizio.

Le spese del processo di appello e di quelle di cassazione seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale condizionato, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e condanna l’Istituto resistente al pagamento delle spese del giudizio di appello, che liquida in Euro 2850,00, di cui Euro 800,00 per diritti ed Euro 2000,00 per onorali, e di quelle di cassazione, che liquida in Euro 64,00 per esborsi ed in Euro 3500,00 per onorari, oltre ad accessori di legge per entrambe le liquidazioni.

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