Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Con ricorso al TAR Campania la ditta T. P., in relazione a procedura espropriativa di aree di sua proprietà promossa nell’interesse dell’A. (per la costruzione di strada in variante alle ss n.7 e n. 265), impugnava i seguenti atti:

a) decreto del Prefetto di Caserta prot. n. 516/2001/LL.PP. del 2711.2001, notificato il 4.2.2002, con cui la A.T.I. "G. S.p.a.(mandataria) I.Co.Ri. S.p.a, B. T. S.p.a. e C. s.r.l. è stata autorizzata in nome e per conto dell’A.N.A.S. ad occupare in via temporanea e di urgenza sino al 18.10.2006 gli immobili i proprietà della ricorrente siti nel Comune di San Prisco (CE) e riportati in Catasto al Foglio 5 Particella 5169 e dell’avviso di immissione in possesso;

b) disposizione n. prot. 5536 del 18.10.2001 dell’Amministratore dell’A.A.N.A.S. con la quale è stata approvata la perizia di variante tecnica ai lavori di costruzione della variante alle strade stradali 7 e 265 tra Capua e Maddaloni, compresa la variante esterna all’abitat di Caserta, ed il relativo progetto è stato dichiarato di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza;

c) piano particellare, grafico e descrittivo relativi alla perizia di variante tecnica e suppletiva prot. 52502 del 19.12.2000;

La ricorrente esperiva altresì azione di risarcimento del danno.

Con ricorso per motivi aggiunti le istanti censuravano altresì i decreti prefettizi di proroga dei termini dell’occupazione d’urgenza (12.10.2006) e di espropriazione, intervenuto in data 24 11 2006.

Con la sentenza epigrafata, il TAR adito:

ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, contro gli atti ivi indicati, per sopravvenuta carenza di interesse (atteso il sopraggiungere del decreto d’esproprio, impugnato coi motivi aggiunti);

ha accolto i motivi aggiunti, annullando gli atti con esso impugnati;

ha accolto la domanda di risarcimento dei danni, correlata all’annullamento di cui sopra, condannando il Prefetto di Caserta alla loro corresponsione ed indicando i criteri per la loro determinazione, ai sensi dell’art. 35 del d.lg.vo n.80/1998.

La predetta pronunzia è stata impugnata dall’A. innanzi a questo Consesso, con formulazione di motivi a sostegno così" rubricati:

1.- falsa applicazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865;

2.- insussistenza del giudicato esterno sugli atti impugnati;

3.- falsa applicazione dell’art. 43 del dpr n. 327/2001 e della conseguenziale tutela risarcitori ex art. 2043 cod.civ;

4.- esistenza di termini certi e perentori della procedura espropriativa;

5.- difetto di legittimazione passiva dell’autorità prefettizia.

Le censure svolte a supporto di tali motivi si intendono qui riportate.

Si sono costituite nel giudizio le società T. P. e G. C., chiedendo il rigetto dell’appello.

La prima ha specificato in due memorie (sottoscritte il 10.11.2009 ed il 22.2.2011) le proprie eccezioni e difese, che si intendono qui richiamate.

Con provvedimento interlocutorio (n.765/2010) la Sezione ha ordinato l’acquisizione agli atti del processo del decreto di proroga in data 27.9.2006; l’incombente è stato eseguito con il deposito agli atti del provvedimento del Presidente dell’ANAS 27.9.2006 di proroga del termine per l’ultimazione delle operazioni espropriative.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1.- Con la sentenza gravata, il TAR ha accolto il ricorso sulla base dei motivi aggiunti, annullando sia il decreto prefettizio di proroga del termine inizialmente stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, per essere stato emesso dopo la scadenza del predetto termine originario. In particolare il primo giudice ha annullato il decreto di espropriazione 24.10.2006 per violazione dell’art. 13 L. 25.6.1865, n. 2359, rilevando che il completamento della procedura espropriativa mediante il decreto di esproprio non è avvenuto nei termini previsti dalla dichiarazione di pubblica utilità (provv. n. 5536 del 18 10 01), i quali, essendo stati determinati in 1825 giorni da tale data, scadevano il 18 10 2006; da ciò la perdita di efficacia della dichiarazione e la conseguente illegittimità del decreto ablativo, emesso successivamente a detta scadenza, con le relative conseguenze risarcitorie.

2.L’appellante Azienda avversa queste argomentazioni opponendo che il termine contenuto della dichiarazione di pubblica utilità era stato prorogato e che il decreto ablativo è intervenuto entro tale nuovo termine. Il motivo è fondato.

E’ stato acquisito agli atti, per effetto dell’istruttoria, il provvedimento A. 27.9.2006 recante proroga di 123 giorni della scadenza del termine inizialmente fissato col provvedimento 18.10.2001 (approvazione del progetto in questione, con valenza di dichiarazione di pubblica utilità).

La ditta appellata controdeduce che tale atto di proroga emesso dall’ANAS non era stato prodotto in giudizio dalle amministrazioni appellanti e non è citato nemmeno nel decreto prefettizio di esproprio, oggetto dei motivi aggiunti proposti in primo grado, il quale si è limitato a far riferimento al decreto prefettizio 12.10.2006, di proroga sino al 27.11.2006 dell’occupazione temporanea e d’urgenza. Entrambe le argomentazioni, pur rispondendo alla realtà dei fatti, non assumono però alcun rilievo giuridico.

La prima circostanza, che certamente nella specie palesa un" insufficiente condotta processuale nel giudizio di primo grado, non può però assumere sostanziale rilievo in ordine alla decisione della controversia, non sussistendo ostacoli processuali a che il predetto decreto, non esibito dall’ANAS nemmeno in appello, fosse acquisito d’ufficio da questa Sezione (come avvenuto con il provvedimento in fatto specificato).

Esito non diverso ha la seconda obiezione, che fa osservare come l’atto di proroga dei termini non risulti menzionato dal decreto di esproprio. Al riguardo il Collegio rileva infatti che l’atto ablativo poggia esplicitamente e sufficientemente sul decreto prefettizio 12.10.2006 di proroga della occupazione d’urgenza, restando irrilevante quindi che il provvedimento dell’A. di analogo tenore non sia menzionato nel decreto.

Nel merito della questione, ed all’opposto di quanto ritenuto dal TAR, il decreto di esproprio in data 24.11.2006 risulta emesso entro il nuovo termine (27.11.2006) stabilito dal decreto prefettizio di proroga.

L’appello deve pertanto essere accolto, anche con riferimento alle conseguenti affermazioni di responsabilità civile dell’amministrazione e condanna al risarcimento dei danni (contestate nel terzo motivo d’appello A.).

3.- La conseguente riforma della sentenza di primo grado comporta la necessità di esaminare i restanti motivi aggiunti in quella sede formulati, dichiarati assorbiti dal TAR che aveva ravvisato il vizio di violazione del termine finale da parte del decreto di esproprio.

3.1.- Il primo motivo aveva argomentato che dal decreto prefettizio di proroga non era dato comprendere il termine di ultimazione dei lavori, sicchè esso doveva ritenersi mancante della nuova fissazione dei termini. La tesi non può essere accolta.

Il decreto prefettizio di proroga dei termini non può considerarsi privo del nuovo termine poiché a tale scopo è sufficiente che il medesimo abbia determinato il numero di giorni da applicarsi a prolungamento del termine iniziale; in tal modo il termine finale emerge dalla semplice addizione aritmetica dei giorni di proroga alla data di scadenza originaria.

3.2.- Infondata è anche la seconda censura, che sostiene il mancato avviso dell’inizio del procedimento che ha poi condotto al decreto di proroga, in violazione dell’art. 7 della 241/1990. Ritiene il Collegio che di tale incombenza possa farsi a meno laddove l’atto da compiere rivesta natura urgente; nella specie la stessa imminente scadenza di un termine oltre il quale la posizione dell’amministrazione procedente diviene illecita, costituisce logico motivo esimente dall’onere in parola. Quest’orientamento, peraltro, ritiene il Collegio non contraddica necessariamente la necessità in linea di principio dell’avviso in parola, affermata dalla giurisprudenza in più occasioni (ad es. CDS, VI, n.5443/2002); quest’ultima, infatti, non sembra farsi carico di fattispecie contraddistinte dall’urgenza di provvedere sottesa ad un chiaro ed impellente interesse pubblico e quindi nemmeno esclude l’esenzione dell’avviso in ipotesi caratterizzate dall’imminente scadenza del termine inizialmente stabilito e quindi dalla necessità di prorogarne la durata per non incorrere in onerose responsabilità civili. E comunque, premesso che la giurisprudenza invocata afferma il principio con riferimento al subprocedimento di proroga dei termini della dichiarazione di pubblica utilità e non con riferimento al subprocedimento di proroga dei termini per l’occupazione d’urgenza, va ricordato che "le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7, 8 e 10 L. 7 agosto 1990 n. 241 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che è necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che non sono annullabili i procedimenti che hanno comunque raggiunto lo scopo al quale la comunicazione di avvio tende, in quanto, in caso contrario, si farebbe luogo ad una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l’Amministrazione sia per l’interessato" (CDS, sez. IV, n. 4018 – 15 giugno 2004, con riferimento a procedura espropriativa; in generale v. CDS, sez. IV Sez. 2 gennaio 1996 n.3).

E con riferimento al caso in esame, la ditta P. non ha indicato quale diverso e favorevole risultato l’amministrazione o la stessa ditta avrebbero potuto raggiungere se il decreto di proroga (peraltro di modestissima durata) fosse stata preceduta dall’avviso di inizio del procedimento.

3.3- Il terzo ordine di doglianze articola in realtà, sempre a carico del decreto di proroga, due profili, costituiti dall’incompetenza del Prefetto (in luogo dell’A.) e dal difetto di motivazione in ordine alle ragioni della proroga medesima.

3.3.1- Quanto al primo, la censura muove dal rilievo che spettando all’ANAS l’approvazione del progetto comportante contestuale dichiarazione di pubblica utilità, anche la proroga dei relativi termini doveva essere adottata dalla Azienda delle strade. La tesi oblitera che, come già sopra accennato, oggetto della censura in esame non è la dichiarazione di pubblica utilità o la proroga dei suoi termini (che nella specie rientra nella competenza dell’A.) ma un decreto prefettizio di proroga di precedente decreto di occupazione di urgenza, atti per il quali deve ritenersi ferma, per le opere statali, la competenza del Prefetto (art. 20 legge n.865/1971). Il richiamo all’art. 13, c.5, del DPR 327/2001 è perciò inconferente.

3.3.2- Anche il difetto di motivazione non sussiste. Ed infatti il decreto prefettizio 12.10.2006 è stato adottato sulla base di specifica e motivata istanza formulata dalla ditta delegata dall’A. al compimento delle operazioni, nella quale si evidenziava che le limitazioni imposte dalle legge finanziaria non avevano consentito il compimento dei lavori nei tempi previsti e soprattutto il pagamento delle indennità agli espropriati, che fanno parte delle somme necessarie. Del resto tale motivazione risulta del tutto logica soprattutto se si considera che, secondo il procedimento di legge, l’obbligo dell’amministrazione di corrispondere le indennità espropriative deve essere assolto prima di emanare il decreto di esproprio, del quale costituisce imprescindibile presupposto di legittimità.

Pertanto le ragioni indicate dal soggetto delegato dall’A. (e recepite a motivazione per relationem" dal decreto prefettizio di proroga) rispondono al principio per cui esse, per legittimare le ragioni della proroga, non debbono dipendere dalla volontà dell’ Ente espropriante ma debbono derivare da obiettive difficoltà, non altrimenti superabili (cfr. CDS, VI Sez. 10 ottobre 2002 n. 5443).

3.3.3.- Sempre in merito al terzo ordine di motivi, qualche osservazione deve essere fatta ove il ricorso sembra lamentare che il decreto di proroga sia intervenuto in assenza di una proroga della dichiarazione di pubblica utilità (recata dall’approvazione del progetto). Anche questo mezzo non ha però fondamento.

Con i motivi aggiunti, la società P. ha sostenuto:

– con la prima censura, che dal decreto prefettizio di proroga non era dato comprendere il termine di ultimazione dei lavori sicchè esso doveva ritenersi mancante della nuova fissazione dei termini;

– coi restanti motivi (secondo e terzo e quarto) che il predetto decreto violava la norma sull’avviso del procedimento (art. 7 della legge n.241/1990), ed era affetto da incompetenza dell’autorità approvante il progetto dell’opera, difetto di motivazione e profili illegittimità derivata. In particolare il difetto di motivazione assumeva a premessa il fatto che "non risulta essere emanato alcun provvedimento di proroga della dichiarazione di pubblica utilità", rendendo quindi privo ragioni il decreto di proroga. Deve ritenersi, in altri termini, che la mancata emanazione della proroga della dichiarazione di p.u. viene qui indicata non come ragione di illegittimità, ma come mero fatto storico idoneo a sostenere il difetto di motivazione dell’altro provvedimento, costituito dal decreto di proroga; e considerato inoltre che l’epigrafe del motivo (v. p.5 del ricorso per motivi aggiunti) non contiene il vizio di difetto del presupposto, il Collegio non può ritenere che la censura di mancato rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità sia stata dedotta. La doglianza non può pertanto essere esaminata, a ciò ostando il principio dei limiti della domanda (art. 112 c.p.c) e l’onere della deduzione delle censure di legittimità nel termine decadenziale previsto per il ricorso.

3.4.- Non essendo fondati i profili di illegittimità proposti in via principale, non possono ritenersi sussistenti quelli di illegittimità derivata, indicati dal quarto ordine di motivi.

3.5. – Tra i motivi di primo grado non può essere esaminata la censura che avversa l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità, la cui impugnazione, pur proposta con l’atto introduttivo del giudizio, è stata però dichiarata improcedibile per difetto di interesse dalla sentenza impugnata, con capo non contestato sul punto dalla società P.. Giova comunque aggiungere sul punto che la giurisprudenza ha già avuto occasione di evidenziare come "il termine di durata dell’occupazione è strumentale ad esigenze differenti e non sovrapponibili ai termini inerenti alla dichiarazione di pubblica utilità" (Cons. di Stato, sez. IV, n. 443 del 26012009).

3.6.- Conclusivamente i primi quattro motivi aggiunti al ricorso di primo grado, e svolti contro gli atti da essi censurati, devono essere respinti.

3.7.- La domanda risarcitoria (sostenuta dal quinto mezzo di ricorso di primo grado) è già stata respinta in conseguenza dell’accoglimento dell’appello come sopra disposto.

4.- Conclusivamente l’appello deve essere accolto e, per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado.

5.- La sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate permette di disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe: accoglie l’appello e, per l’effetto ed in riforma della parte impugnata della sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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diritto quanto segue.
Svolgimento del processo

I fatti a fondamento della vicenda sono complessi e si legano a due vicende diverse – ma in vario modo connesse – che si sono protratte nel tempo a far data dal 1991.

La prima di questa vicenda è relativa alle conseguenze della patologia "lombosciatalgia da discopatia" patita dal ricorrente e giudicata nel 1991 dipendente da causa di servizio, dalla quale sarebbero derivati – a giudizio del ricorrente, ma non dell’amministrazione – vari successivi esiti ed aggravamenti.

La seconda, che si innesta sulla prima e che conduce ai fatti per i quali è oggi causa, prende l’avvio dall’ordine rivolto al militare il 14 dicembre 2000 di recarsi, accompagnato da due sottufficiali, presso l’Ospedale Militare di Milano, per accertamenti conseguenti alla diagnosi di "non idoneità per disturbi psichici" emessa dal responsabile del servizio sanitario regionale dell’Arma. Ritenendolo illegittimo, il militare si sottrasse infatti a tale ordine, intraprendendo una lunga vicenda conflittuale nei confronti dell’amministrazione, nel corso della quale si sono avute diverse pronunce degli organi medico-sanitari preposti e anche vari procedimenti, sia penali militari che amministrativi. Essa è stata alimentata dalla convinzione del ricorrente che le infermità da cui egli era affetto non fossero quelle riscontrate, ma altre, e che quelle esistenti fossero inoltre esiti e aggravamenti della lesione patita nel 1991 e riconosciuta dipendente da causa di servizio.

A conclusione del lungo dipanarsi dei fatti, l’Amministrazione, ritenendo che il mar. Ie. avesse cumulato nel tempo oltre 730 giorni di aspettativa per motivi di salute nel quinquennio, distribuiti in tre periodi definiti (ciascuno dei quali oggetto di una specifica determina), ha considerato, con provvedimento decorrente dal 5 giugno 2003, sussistenti i presupposti di legge e ne ha disposto (nota prot. n. 265/1.7.2004 del 22 febbraio 2005) il congedo illimitato, e poi anche il suo collocamento nella categoria della riserva (Decreto del direttore della V divisione – II reparto della direzione generale per il personale militare del Ministero della difesa n. 988 del 21 maggio 2005).

Contro tali provvedimenti, nonché contro quelli presupposti, connessi e conseguenti, ha proposto ricorso l’interessato, deducendone la illegittimità sotto vari profili. Ha ritenuto, in particolare, il ricorrente che quelli adottati lo fossero: a) perché le assenze computate come aspettativa per malattia non avrebbero potuto esserlo per mancanza del necessario presupposto della loro accertata dipendenza da tale causa; b) perché nelle assenze erano stati computati comunque periodi in relazione ai quali le infermità che vi avevano dato causa dipendevano da causa di servizio; c) perché l’inizio dei periodi di aspettativa computati non erano stati preceduti da accertamenti delle commissioni medico ospedaliere e perché l’accertato raggiungimento con essi del limite massimo consentito nel quinquennio era stato reso noto due anni dopo tale raggiungimento; d) perché il provvedimento di collocamento di congedo illimitato (e poi nella categoria riserva) era stato assunto senza alcun preavviso e senza dunque alcuna partecipazione dell’interessato ai sensi della legge n. 241/90; e per non avere comunque valutato l’Amministrazione prima di congedarlo se la sua residua idoneità fisica fosse sufficiente all’impiego in servizi non militari.

Con decisione n. 1590/2009, il T.A.R. adito ha rigettato il ricorso. Contro tale decisione ha proposto appello l’interessato.
Motivi della decisione

L’appello è infondato.

Come il giudice di prime cure ha accertato, non è contestabile che il ricorrente si sia assentato dal servizio nei periodi di cui alle tre determinazioni in discussione (10 agosto/25 ottobre 1999; 15 febbraio 2001/10 febbraio 2002; 11 agosto 2002/5 giugno 2003).

La circostanza che ciò sia avvenuto è certa.

Lo stesso ricorrente contesta che le sue assenze fossero qualificabili come assenze dovute ad aspettativa a causa di salute. Non che esse siano avvenute.

Con riferimento in particolare al periodo 15 febbraio 2001/10 febbraio 2002 (il solo per il quale la difesa del ricorrente ha tentato di disconoscere il "fatto" dell’assenza, adducendo la circostanza che egli si recava comunque in ufficio, almeno nella parte iniziale del periodo contestato, e che ivi vi era tollerato), tale "assenza" (in senso giuridico) – che costituisce la causa petendi del presente giudizio (nel quale il ricorrente lamenta la illegittimità del provvedimento subito perché egli non sarebbe stato appunto "assente" dal servizio) – risulta addirittura giudizialmente accertata da un giudicato reso inter partes (T.A.R. Lombardia, sentenza n. 5516/2007) e che ha appunto statuito che, nel periodo considerato, il mar. Ie. dovesse considerarsi "assente". Lo aveva osservato già anche il giudice di prime cure, ancorché avesse attribuito alla decisione in oggetto tale valenza di giudicato, quando essa ancora non l’aveva, essendosi esso formatosi in verità dopo la pronuncia del T.A.R. Catania, a seguito cioè della perenzione del ricorso contro tale decisione proposto dall’interessato al Consiglio di Stato (decreto presidenziale del 13 settembre 2010).

In punto di fatto soccorre per altro, al riguardo, anche la ricostruzione del giudice di prime cure, che ha puntualizzato, sulla base della documentazione in atti, come sia i 77 giorni di aspettativa computati (dal 10 agosto al 25 ottobre) relativi all’anno 1999, sia i 293 computati per il periodo 11 agosto-5 giugno 2003 sussistano ciascuno (come da note prot. n. 2442/50-1/3-1993 del 20.12.2004) al netto dei 45 giorni di licenza straordinaria spettanti comunque, negli anni di riferimento, all’interessato. E come dunque nessun dubbio possa proporsi sulla effettiva assenza del militare (per malattia non dipendente da causa di servizio) per il tempo massimo consentito nel quinquennio di riferimento.

L’argomento dell’interessato, secondo il quale i periodi in discussione (o almeno parte di essi) non sarebbero qualificabili come periodi di aspettativa per malattia (a causa del mancato valido accertamento di questa) non può essere condiviso, mancando ogni attestazione medico-legale proveniente dall’amministrazione che egli fosse invece, nei periodi in questione, in condizione di idoneità al servizio. L’ultima diagnosi (precedente il lungo periodo di assenza che va dal 15 febbraio 2001 al 10 febbraio 2002) proveniente dalla amministrazione sulle condizioni di idoneità al servizio è, per contro, quella emessa dalla visita presso l’infermeria regionale dell’Arma dell’11 dicembre 2000, le cui risultanze l’interessato non ha per altro consentito che fossero verificate, essendosi rifiutato di recarsi – come a lui ordinato – presso il Reparto neuropsichiatrico dell’Ospedale militare di Milano (rifiuto per il quale è vero che egli è stato poi prosciolto dalla proposta imputazione di disobbedienza, ma è vero anche che lo è stato solo per l’insufficienza degli elementi relativi all’aspetto intenzionale).

Ciò chiarito, appare del tutto giustificato il comportamento dell’Amministrazione. Il ricorrente non ha mai eccepito all’Amministrazione che essa gli impedisse di prestare servizio. Il che fa ritenere che egli non solo non lo prestava (come accertato), ma anche che non lo prestava perché non in condizioni di prestarlo, in quanto appunto in quei periodi in stato di malattia, come ha poi legittimamente qualificato la circostanza l’Amministrazione, nei provvedimenti contestati. Come ha giudicato per altro, con ampia e condivisibile motivazione, il giudice di prime cure, l’Amministrazione non avrebbe potuto comunque assumere determinazioni diverse, non essendo in ogni caso le infermità dell’interessato riconoscibili come derivanti da causa di servizio. Ha osservato di recente la quarta sezione del Consiglio di Stato che non può porsi in dubbio – sulla base di una interpretazione logica del complessivo contesto normativo applicabile (artt. 13, 14, 15, 16 e 29 della legge n. 599 del 1954), che la condizione del dipendente di versare in periodi anche solo di mero "riposo medico" debba ritenersi comunque connessa a ragioni di salute e come essa ne comporti pertanto una assenza dal servizio effettivo da computarsi nel calcolo della misura massima di aspettativa usufruibile per motivi di salute. Con la conseguenza ulteriore (rilevante anche per il nostro caso) che nessuna censura può venire dalla circostanza che l’eventuale qualificazione dell’aspettativa in oggetto sia avvenuta successivamente, con effetto dunque retroattivo (C.d.S. IV, n. 7621/2010).

Quanto alle censure mosse alla decisione impugnata in relazione al mancato preavviso di procedimento e alla mancata valutazione della residua idoneità fisica ai fini di un impiego in servizi non militari, deve osservarsi come anche esse non possano essere condivise da questo Collegio.

La prima per la ragione che il provvedimento emanato (ricognizione dei periodi di assenza per aspettativa dipendente da causa di salute nel quinquennio e conseguente pronuncia di congedo) è provvedimento interamente vincolato (cfr., anche sul punto, C.d.S. IV, n. 7621/2010). La seconda per la evidente ragione che la natura vincolata del provvedimento resosi necessario per i presupposti indicati precludeva qualunque valutazione al riguardo, intervenendo appunto a fatti consumati. Una eventuale valutazione nel senso indicato dal ricorrente sarebbe stata possibile – come esattamente per altro osserva il giudice nella decisione impugnata – solo se il congedo fosse stato motivato per la inidoneità al servizio e non invece determinato dall’intervenuto superamento dei limiti massimi di aspettativa consentita nel quinquennio.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello. Condanna per l’effetto il ricorrente alle spese del giudizio, che liquida in Euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo il 24 febbraio 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Luciano Barra Caracciolo, Presidente, Guido Salemi, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 19 maggio 2011.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L.A., con ricorso alla Corte d’appello di Napoli, proponeva, ai sensi della L. n. 89 del 2001, domanda di equa riparazione per violazione dell’art. 6 della C.E.D.U. a causa della irragionevole durata di un giudizio instaurato dinanzi al T.A.R. Campania nel ottobre 1990. La Corte d’appello, con decreto depositato il 28 aprile 2009, liquidava il danno non patrimoniale per la durata irragionevole del procedimento nella somma di Euro 7.333,00 oltre interessi legali e metà delle spese del procedimento.

2. Avverso tale decreto L.A. ha proposto ricorso a questa Corte con atto notificato al Ministero Economia e Finanze il 25 novembre 2009, formulando sette motivi. Resiste il Ministero con controricorso.

3. Il collegio ha disposto farsi luogo a motivazione semplificata.

4. Con i sette motivi è denunciata, in relazione alla liquidazione delle spese del procedimento esposta nel provvedimento impugnato, erronea e falsa applicazione di legge ( artt. 91, 92 c.p.c., art. 6, par. 1 CEDU, normativa in tema di tariffe professionali), nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Secondo l’istante, la liquidazione delle spese sarebbe illegittima perchè presumibilmente effettuata in applicazione delle tariffe per i procedimenti di volontaria giurisdizione anzichè di contenzioso ordinario, sarebbe insufficiente nonchè priva di motivazione con riguardo alla non conformità alle tariffe forensi ed agli standards europei che dovrebbero trovare nella specie applicazione. La Corte di merito avrebbe inoltre illegittimamente disatteso la nota spese depositata, omettendo peraltro di motivare al riguardo.

5. Tali doglianze, da esaminare congiuntamente perchè strettamente connesse e in parte ripetitive, non possono trovare ingresso.

Premesso che in tema di spese processuali possono essere denunciate in sede di legittimità solo violazioni del criterio della soccombenza o del principio di inderogabilità della tariffa professionale vigente (cfr. Cass. n. 4347/1999; n. 4818/2000; n. 1485/2001), e che nei giudizi di equa riparazione la liquidazione delle spese processuali della fase davanti alla Corte d’appello deve essere effettuata in base alle tariffe professionali previste dall’ordinamento italiano, senza tener conto degli onorar liquidati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. Cass. n. 23397/2008), si osserva che parte ricorrente non ha specificamente e analiticamente indicato, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, le voci e gli importi richiesti e ad essa spettanti (cfr. Cass. n. 21325/2005; n. 9082/2006; n. 9098/2013). Tale omissione non consente al giudice di legittimità il controllo – senza bisogno di svolgere ulteriori indagini in fatto e di procedere alla diretta consultazione degli atti – degli error in iudicando solo astrattamente enunciati nella illustrazione dei motivi di ricorso e nella altrettanto astratta formulazione dei quesiti di diritto. Nè ha dimostrato la presunta applicazione nel provvedimento impugnato delle tariffe professionali vigenti riguardanti i procedimenti di volontaria giurisdizione. La declaratoria di inammissibilità del ricorso si impone dunque, con la conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, in Euro 900,00 per onorari oltre le spese prenotate a debito.

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ento del secondo, assorbiti gli altri.
Svolgimento del processo

1 – La Corte di appello di Palermo, con la sentenza indicata in epigrafe, decidendo sull’impugnazione del lodo pronunciato il 19 giugno 2000 dal collegio arbitrale costituito per la decisione della controversia insorta fra l’Ing. A.F., già incaricato di redigere, insieme con altri professionisti, il progetto di un presidio ospedaliero nel Comune di Alcamo, e la Gestione Stralcio della AUSL n. (OMISSIS) di Trapani, dichiarava la nullità del lodo e rigettava le domande proposte dall’ A.. A tale conclusione la Corte territoriale perveniva in primo luogo mediante adesione alla tesi sostenuta dalla Gestione stralcio e dall’Assessorato alla Sanità della Regione Sicilia, secondo cui la clausola contenuta nell’art. 9 del disciplinare di incarico, valutata nella sua portata complessiva, andava interpretata nel senso che l’obbligo del pagamento del compenso al professionista era subordinato al verificarsi della duplice condizione dell’approvazione del progetto e del concreto ottenimento delle somme necessarie per la sua realizzazione.

Richiamata, quindi, la validità, in linea generale, della rinuncia al compenso da parte del prestatore d’opera intellettuale, effettuata mediante clausola che ne condizioni la percezione al conseguimento delle necessarie approvazioni del progetto e al suo concreto finanziamento, si affermava, quanto alla già avvenuta concessione di un finanziamento parziale, quale risultante della stessa delibera del Comitato di Gestione della USL che aveva autorizzato il disciplinare d’incarico, che tale circostanza, avuto riguardo all’inadeguatezza dell’importo rispetto a quello necessario per l’integrale realizzazione dell’opera, non solo non inficiava la validità della clausola suddetta, ma neppure consentiva di ritenere il pieno avveramento della condizione.

Neppure poteva condividersi il rilievo, fatto proprio dagli arbitri, secondo cui detta condizione doveva intendersi avverata in virtù del meccanismo previsto dall’art. 1359 cod. civ., in relazione al successivo comportamento dell’USL, che aveva chiesto di utilizzare per altri fini le somme già ricevute, rinunciando al finanziamento dell’intera opera. A tale riguardo si sosteneva che, pur dovendosi escludere il carattere meramente potestativo della condizione, dovendo la stessa comunque qualificarsi come "potestativa semplice", era esclusa l’applicabilità della disposizione contenuta nell’art. 1359 cod. civ., concernente le sole ipotesi di condizione casuale o mista.

Per la cassazione di tale decisione ricorre l’ A., deducendo sei motivi, illustrati da memoria.

Resistono con controricorso, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, la Gestione Stralcio e l’Assessorato regionale alla Sanità.
Motivi della decisione

2 – Con il primo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 829, 112 e 116 c.p.c. nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5. Si sostiene che la Corte di appello avrebbe accolto il motivo proposto dalla Gestione Stralcio all’esito dell’interpretazione dell’art. 9, comma 1, del disciplinare, laddove l’amministrazione aveva soltanto dedotto che nella specie il finanziamento non fosse stato concesso, sussistendo, al riguardo, una mera previsione.

Si aggiunge che, al di là del vizio di extra-petizione, "l’interpretazione degli arbitri in ordine al contenuto di una clausola contrattuale non può essere contestata per la ricostruzione operata della volontà delle parti, nè sostituita con una interpretazione diversa". 2.1 – Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato.

Va, rilevata, in primo luogo, la violazione del principio di autosufficienza, essendosi riportati soltanto alcuni brani dell’atto di impugnazione del lodo, che non consentono di apprezzare la totalità delle deduzioni della Gestione Stralcio, tanto più che – come si da atto nello stesso ricorso e come emerge chiaramente dalla stessa decisione impugnata – con l’impugnazione del lodo era stato effettuato un esplicito richiamo all’art. 1362 cod. civ., evidentemente con riferimento all’interpretazione della clausola n. 9 da parte del collegio arbitrale. Mette conto di richiamare, in proposito, il consolidato orientamento di questa Corte secondo cui l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un "error in procedendo", presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall’onere di specificare il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, in virtù del principio di autosufficienza.

2.2 – Non è condivisibile, per altro, l’assunto secondo cui l’interpretazione di un atto negoziale resa in sede arbitrale non sia sindacabile; al contrario, ancorchè non valutabile nel merito, nel senso che non è consentito opporle una diversa risultanza sul piano ermeneutico, essa è tuttavia impugnabile ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5 e art. 823 c.p.c., n. 3, nel caso in cui la motivazione sia radicalmente inidonea, nonchè ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 2, per violazione e falsa applicazione delle regole codicistiche (Cass., 9 gennaio 2008, n. 178; Cass., 2 maggio 2006, n. 10131).

2.3 – Quanto al profilo inerente alla omessa motivazione in merito alla somma già assegnata alla USL n. (OMISSIS) di Alcamo, pari a L. 14.962.000, destinata all’esecuzione del primo stralcio esecutivo, deve rilevare che la Corte territoriale ha esaminato la questione, affermando che fosse necessaria la "concreta disponibilità di tutte le somme necessarie per la realizzazione de progetto" (pag. 9), ed escludendo che "la mera assegnazione di una finanziamento (L. 14.962.000), assolutamente insufficiente alla realizzazione dell’opera progettata, potesse rappresentare quell’evento (niente affatto futuro ed incerto) cui, invece, era subordinato il pagamento del compenso" (pag. 10).

3 – Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 829 c.p.c. e dell’art. 1359 c.c., nonchè contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5. Si sostiene che la qualificazione come "potestativa semplice" della condizione apposta per il pagamento del compenso al professionista (approvazione e finanziamento dell’opera), laddove, trattandosi di evento in parte dipendente dalla volontà di un terzo, sarebbe stata più corretta la riconduzione della condizione nella figura della cd. "potestativa mista", avrebbe determinato l’erronea esclusione della finzione di avveramento prevista dall’art. 1359 cod. civ..

3.1 – Il motivo è fondato e deve essere accolto. Questa Corte, esaminando fattispecie del tutto analoghe, ha già affermato il principio, al quale il Collegio intende dare continuità, secondo cui la clausola contrattuale di subordinazione del pagamento del compenso al professionista incaricato del progetto di un’opera pubblica al finanziamento dell’opera stessa non è meramente potestativa, ma è potestativa mista, nel senso che il comportamento dell’ente pubblico non dipende da una mera volontà di ottenere il realizzarsi della condizione, essendo al contrario subordinato al rispetto delle regole della buona amministrazione, da un lato, e dall’altro, del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto (Cass,, 21 luglio 2000, n. 9587; Cass., 28 luglio 2004, n. 14198; Cass. 22 febbraio 2005, n. 3579; Cass., Sez.Un., 19 settembre 2005, n. 18450).

Non si dubita, per altro, della legittimità della clausola in esame, essendosi anzi affermato che essa, oltre ad essere valida, in quanto non si pone in contrasto col principio di inderogabilità dei minimi tariffar, non viola i principi di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) perchè subordinare il compenso del professionista all’effettivo finanziamento dell’opera è garanzia di un accorto uso del denaro pubblico (Cass., 27 settembre 2007, n. 20319).

Nell’ambito di tale orientamento si è ribadita la piena applicabilità alla condizione in esame della finzione di avveramento prevista dall’art. 1359 cod. civ. (cfr. Cass., 8 marzo 2010, n. 5492, con perspìcue specificazioni in tema di onere della prova), ponendosi in evidenza come l’amministrazione stipulante non possa tenere – salvo il sopravvenire di particolari ragioni ostative un comportamento che, impedendo il verificarsi del finanziamento, renda inoperante il suo obbligo di pagamento del compenso. Il giudice di merito, in caso di mancato avveramento della condizione suddetta, deve accertare se l’amministrazione contraente, in base ai doveri gravanti su di essa in forza dell’art. 1358 cod. civ., si sia attivata per ottenere il finanziamento e se le iniziative prese a tal fine corrispondessero ad uno standard esigibile di buona fede. In caso contrario, dalla violazione del suddetto dovere comportamentale conseguono il diritto della controparte di chiedere sia la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 1358 cod. civ., sia, in alternativa, il diritto di chiedere l’adempimento del contratto e, quindi, il pagamento del compenso pattuito, in base alla "fictio" di avveramento della condizione di cui all’art. 1359 cod. civ. (Cass., 3 giugno 2010, n. 13469).

3.2 – Appare quindi evidente come, non avendo la Corte di appello in alcun modo esaminato, in forza della ritenuta inapplicabilità dell’art. 1359 cod. civ. nei confronti della condizione in esame, le ragioni della sua mancata integrale realizzazione (che, per altro, l’ A. attribuisce a un esplicita decisione del Comune di non utilizzare il finanziamento già concesso e resosi disponibile, onde destinarlo ad altre finalità), il motivo debba essere accolto, con rinvio alla medesima Corte territoriale, che, in diversa composizione, applicherà i principi testè indicati, provvedendo altresì al regolamento delle spese processuali relative al presente giudizio di legittimità. 4 – Rimangono assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, in quanto relativi alla fase rescissoria.
P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso ed accoglie il secondo, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di Consiglio della prima sezione civile, il 20 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2011

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