Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che "in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione";

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata";

Dato atto che risultano soddisfatte le condizioni processuali di cui al precitato art. 60 in ordine alla possibilità di definire il giudizio cautelare con sentenza in forma semplificata;

Considerato che nel caso all’esame il collegio ravvisa la manifesta fondatezza del ricorso sulla base delle indicazioni e principi già espressi da questa Sezione con sentenza n.3287/2010 con a quale è stato ribadito che:

"- l’art. 38, comma 3, Cost., disponendo che "gli inabili e i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale", dà concretezza ai principi generalissimi che, in relazione ai "diritti inviolabili dell’uomo", esprime l’art. 2 Cost. e, in relazione alla "pari dignità sociale", esprime l’art. 3 Cost., quando esige che il principio di eguaglianza sia modulato in funzione anche delle "condizioni personali";

"- la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 215 del 1987, ha affermato che "la partecipazione del disabile al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato"; dal che il dovere dello Stato ( art. 38, comma 4, Cost.) di rendere concretamente fruibile il diritto all’istruzione attraverso "misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti di istruzione";

"- la legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha espressamente riconosciuto al disabile (art. 12) il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione dalla scuola materna all’università, prevedendo che la fruibilità di tale diritto sia assicurata, tra l’altro, con il ricorso a personale docente specializzato di sostegno,

"- che, prendendo atto della circostanza che, accanto a forme più lievi, esistono forme di disabilità particolarmente gravi, la legge 27 dicembre 1997, n. 449 ha previsto la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunnidocenti stabilito in via generale (art. 40, comma 1);

"- che l’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, aveva inciso sulle norme da ultimo ricordate fissando rigidamente un limite al numero degli insegnanti di sostegno e sopprimendo radicalmente la possibilità di assumere con contratti a tempo determinato altri insegnanti, in deroga al rapporto docentialunni pur se in presenza di disabilità particolarmente gravi;

"- che tali norme della legge n. 244 del 2007, tuttavia, sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 80 del 26 febbraio in quanto contrastanti con il "quadro normativo internazionale (Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 13 dicembre 2006, ratificata e resa esecutiva con legge 3 marzo 2009, n, 18), costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza di questa Corte a protezione dei disabili".

"- che nell’ora citata sentenza la Corte ha osservato che "la scelta… di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato" incide sul nucleo indefettibile di garanzie costituente il limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore, in quanto "detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto all’istruzione del disabile grave"; "la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno appresta una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità….(e) non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua"…";

– che, nella specie, alla luce del riferito quadro normativo nel quale si iscrive la vicenda all’esame, non potrebbe dubitarsi dell’illegittimità del provvedimento impugnato con il quale, nonostante l’handicap del minore sia qualificato grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, legge n. 104 del 1992, l’Amministrazione dichiara l’impossibilità di garantirgli assistenza di sostegno per un numero di ore pari almeno ad un’intera cattedra;

– che l’esiguità dell’organico, infatti, non potrebbe pregiudicare il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave, essendo tenuta l’Istituzione Scolastica a provvedere a soddisfarle – in deroga al rapporto docentialunni ordinario – attraverso contratti a tempo determinato con insegnanti di sostegno; come prevedeva già la legge n. 449 del 1997 con norma che, in parte qua, non è suscettibile di modifica da patte del legislatore ordinario e che sancisce un ineludibile dovere da parte e dell’amministrazione scolastica;

– che il recente art.. 9, comma 15, del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito in legge dalla legge 30 luglio 2010 n. 122, ha confermato che il limite dei docenti di sostengo ("pari a quello in attività di servizio d’insegnamento nell’ organico di fatto dell’ a.s. 2009/2010") fa "salva l’autorizzazione di posti di sostegno in deroga al predetto contingente da attivarsi esclusivamente nelle situazioni di particolare gravità di cui all’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104": e cioè proprio in relazione alla fattispecie del presente giudizio;

Considerato che merita piena adesione la prospettazione giuridica svolta in ricorso;

Ritenuto di dover fare applicazione dell’art. 34, lett. c), c.p.a., il quale prevede che, "in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda… condanna (l’amministrazione)… all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio";

Ritenuto pertanto di disporre che le amministrazioni scolastiche avviino e perfezionino con ogni tempestività, in base alla previsione di cui al precitato art. 9 del decreto legge 78/2010 che contempla la possibilità di procedere ad assunzione in deroga su posti di sostegno, le iniziative necessarie per assicurare l’adeguata integrazione dell’organico del personale di cui trattasi in relazione al concreto fabbisogno della Istituzione scolastica.

Preso atto della rinuncia alla pretesa risarcitoria.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio per complessivi euro 600,00 (seicento).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.a., lo accoglie nei sensi e agli effetti di cui in motivazione, disponendo la tempestiva adozione dei provvedimenti quivi indicati.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio per complessivi euro 600,00 (seicento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La Corte di appello di Napoli ha rigettato la richiesta del procuratore generale di correzione dell’errore materiale contenuto nella sentenza della stessa corte d’appello, emessa in data 26 ottobre 2009 nei confronti di Z.U.. La corte napoletana ha ritenuto che la richiesta non poteva essere accolta ostandovi il tenore letterale del dispositivo letto in udienza e di quello scritto in calce alla motivazione della sentenza, che indicano concordemente per lo Z. una rideterminazione di pena nella misura di anni quattro, mesi uno di reclusione ed Euro 18.000 di multa; la richiesta avrebbe dovuto essere fatta valere con l’esercizio dei normali mezzi di impugnazione.

2.Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli; fa presente che il rigore della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nel caso di sentenza dibattimentale, il dispositivo prevale sulla motivazione, è ormai dalla più recente giurisprudenza temperato nei casi in cui la difformità tra dispositivo e motivazione dipende da un evidente errore materiale rinvenibile "ictu oculi" dall’esame globale del provvedimento. Nel caso in esame la motivazione deve prevalere sul dispositivo perchè ricostruisce chiaramente ed inequivocabilmente il procedimento seguito dal giudice di appello per determinare la pena, con la specificazione della pena base e degli aumenti di pena per la continuazione, sicchè non si giustifica la minor pena indicata in dispositivo. Chiede che l’errore venga rimosso e la sentenza corretta nel senso della determinazione della pena in anni quattro e mesi quattro di reclusione e Euro 18.000 di multa, anzichè in quella di anni quattro, mesi uno di reclusione ed Euro 18.000 di multa.

Motivi della decisione

1. Il ricorso non può essere accolto perchè, come si dirà, la differenza denunciata non è imputabile ad un mero errore materiale, ma la questione offre lo spunto per alcune riflessioni sul tema dell’errore materiate e sui mezzi per farlo valere.

1.1.Il procedimento di correzione di errore materiale delle pronunce giudiziali costituisce un metodo semplice, rapido ed efficace per mezzo del quale vengono rettificate le "sviste" in cui è incorso il giudicante nel processo redazionale; esso, codificato all’interno del codice di rito penale all’art. 130, trova applicazione, secondo l’orientamento della giurisprudenza, qualora l’errore emendando consista in un mero "lapsus calami", ossia in una momentanea disattenzione del redattore che diviene, in maniera lampante, intellegibile al lettore. Si può avere una vasta gamma di errori, quali, a titolo di esempio, errori di calcolo oppure l’omessa indicazione di una delle parti del giudizio o ancora l’erronea indicazione dei dati anagrafici delle parti in causa o ancora l’erronea trascrizione delle conclusioni formulate dalle stesse in occasione dell’ultima udienza. Tuttavia, come generalmente riconosciuto, perchè si possa procedere alla correzione con il metodo indicato dal codice, occorre che la svista sia rilevabile ictu oculi, cioè che l’errore incida negativamente sull’iter logico giuridico che ha condotto ad esso. In specie, per quanto concerne gli errori di calcolo, è convincimento oramai condiviso che essi debbano avere un carattere di assoluta materialità (es. 2+2=5), in quanto non si potrebbe dare luogo al procedimento di correzione nell’ipotesi in cui, per rilevarlo, occorrerebbe ricorrere ad un procedimento tecnico.

1.3 La procedura attraverso la quale l’errore materiale può essere emendato è espressamente disciplinata dal codice di rito penale che all’art. 130 stabilisce che può provvedervi, d’ufficio o su richiesta delle parti, il giudice che ha emesso il provvedimento, salvo il caso in cui il provvedimento stesso sia impugnato nel qual caso provvede il giudice dell’impugnazione. La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito al riguardo che è affetto da nullità assoluta, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, per difetto di competenza funzionale, l’atto di correzione di errore materiale adottato dal giudice che ha emesso il provvedimento erroneo che sia stato impugnato, spettando in tal caso la competenza a provvedere al giudice dell’impugnazione (sez. 2^ 12.6.2009 n.24551 rv 244245).

Tanto consente di rilevare che tra la procedura di cui all’art. 130 c.p.p., e l’impugnazione non vi è differenza di presupposti, nei limiti in cui venga effettivamente dedotto un errore materiale, ma solo un problema di competenza al fine di evitare provvedimenti contrastanti, risolto, anche per ragioni di economia processuale, nel senso della preferenza per il giudice dell’impugnazione, ove la impugnazione sia stata proposta da una delle parti.

1.4 Come correttamente ha ricordato il Procuratore ricorrente, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, l’eventuale divergenza tra dispositivo e motivazione della sentenza non può essere sempre risolta ricorrendo al tradizionale criterio della prevalenza del primo sulla seconda, dovendosi tenere presente che la motivazione conserva la sua funzione di spiegazione e chiarimento delle ragioni per cui il giudice è pervenuto alla decisione e pertanto ben può contenere elementi certi e logici che facciano ritenere errato il dispositivo o parte di esso (sez. 4^ 18.9.2008 n.40796 rv. 241472; sez. 4^ 24.6.2008 n.27967 rv 240379; sez. 1^ 10.7.2007 n.34986 rv 237611).

Con particolare riferimento al caso in cui la difformità tra motivazione e dispositivo attiene alla determinazione della pena, si è precisato che nel caso in cui tale difformità dipende da un errore materiale relativo alla pena indicata in dispositivo, palesemente rilevabile dall’esame della motivazione in cui si ricostruisce chiaramente ed inequivocabilmente il procedimento seguito dal giudice per determinare la pena, la motivazione prevale sul dispositivo, giustificandosi l’annullamento senza rinvio della sentenza, limitatamente alla determinazione della pena, che può anche essere rideterminata da questa Corte di Cassazione in base al disposto dell’art. 619 c.p.p., comma 2, (sez. 6^ 1.10.2003 n. 37392 rv 226915; sez. 3^ 25.9.2007 n. 38269 rv 237828; sez. 6^ 8.2.2011 n. 8916 rv 249654).

2. Venendo al caso di specie, la Corte di appello ha accolto l’appello del Pubblico Ministero sulla impossibilità di ritenere le attenuanti generiche prevalenti rispetto alla recidiva reiterata; in motivazione ha rideterminato la pena inflitta in quattro anni e sei mesi di reclusione (oltre la multa), considerando adeguata la pena base di sei anni, da ridursi per il rito abbreviato e da aumentarsi di sei mesi per la continuazione; nel dispositivo ha indicato però la pena di anni quattro e mesi uno (oltre la multa). E’ evidente la discrasia con la motivazione. Ma è altresì evidente che la determinazione effettuata in motivazione non è tanto il risultato di un errato calcolo matematico, quanto piuttosto di un errato criterio giuridico, atteso che la diminuente per il rito abbreviato avrebbe dovuto essere calcolata anche sulla porzione di pena determinata per la continuazione, portando la pena finale ad anni quattro e mesi quattro. E questa, infatti, è la pena cui fa riferimento il pubblico ministero ricorrente, la cui richiesta non può però essere accolta non trattandosi, come già si è detto, di un mero errore di calcolo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La Corte di appello di Milano, con sentenza del 24 maggio 2010, in parziale riforma della sentenza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in data 21 luglio 2009, all’esito di giudizio abbreviato, ha ridotto la pena inflitta a P.A., riconosciute le circostanze attenuanti generiche, ad anni nove di reclusione per il delitto di tentato omicidio di S.S., contro il quale, il (OMISSIS), aveva esploso otto colpi con la sua pistola, calibro 9 x 21, regolarmente detenuta, a causa della relazione sentimentale trattenuta dallo stesso S. con la moglie del P., G.S..

In motivazione, la Corte ha respinto la critica difensiva delle valutazioni del perito d’ufficio, il quale aveva escluso che l’imputato, al momento del fatto, versasse in condizioni di psicosi reattiva breve, mentre il consulente di parte aveva ritenuto che egli avesse agito in preda ad una regressione psicotica transitoria.

Ad avviso del giudicante, il P. non aveva fornito elementi tali da imporre la richiesta rinnovazione della perizia psichiatrica sia con riferimento alla sua condotta antecedente il reato, oggetto di ampia e precisa valutazione da parte del perito, sia con riferimento alla sua condotta successiva, poichè il mero riferimento alla circostanza che l’imputato, dal carcere, scriveva anche due volte al giorno alla moglie non costituiva elemento significativo della pretesa psicosi.

La Corte territoriale ha anche escluso la ricorrenza della circostanza attenuante della provocazione, in quanto dal luglio- agosto 2008 era cessata la relazione tra la signora P. ed il S., era ripresa la convivenza tra i coniugi, e la persona offesa non aveva tenuto alcun comportamento provocatorio nei confronti dell’imputato, il quale si era deliberatamente recato sul posto di lavoro dell’antagonista e gli aveva sparato.

La Corte di merito ha, tuttavia, riconosciuto all’imputato le richieste attenuanti generiche in considerazione del suo comportamento nell’immediatezza del fatto (rientro a casa e costituzione spontanea ai Carabinieri, ai quali aveva consegnato la pistola e confessato il delitto); della sua positiva condotta processuale; dell’avvenuto risarcimento del danno a favore della persona offesa prima dell’udienza di appello e della mancanza di precedenti penali, donde la riduzione della pena, già inflitta in primo grado nella misura di anni dieci e mesi otto di reclusione, a quella di anni nove.

2. Avverso la predetta sentenza ricorre per cassazione il P. tramite il suo difensore, avvocato Roberto Lassini del foro di Milano, riproponendo la richiesta di rinnovazione della perizia psichiatrica, che, a suo avviso, sarebbe stata superficiale, perchè basata su soli due colloqui dell’esperto con l’imputato, in carcere;

la perizia, inoltre, sarebbe indifferente a quanto dichiarato dalla moglie del P. circa le difficoltà psicologiche del marito, ossessionato dall’idea del tradimento coniugale, proprio nelle settimane antecedenti il delitto; la valutazione peritale, infine, non sarebbe stata posta in confronto dialettico con la relazione, del tutto diversa, del consulente tecnico di parte.

Censura, inoltre, il ricorrente la mancata concessione dell’attenuante della provocazione, ravvisando nell’adulterio consumato dalla G. col S. il fatto ingiusto, scatenante la reazione violenta del P..

Il rilievo che la relazione fosse cessata da alcuni mesi e che fu l’imputato a cercare il S. sul suo luogo di lavoro, presso l’esercizio commerciale "Il Gigante" di (OMISSIS), non varrebbe ad escludere l’invocata attenuante, tenuto anche conto delle modalità del fatto, contraddistinto da una prima fase in cui il P. entrò nell’autovettura dove il S. era già al posto di guida, pronto a ripartire, e da un secondo momento nel quale l’aggressore, dall’esterno del veicolo, iniziò a sparare contro il rivale, il quale, uscito dall’autovettura, gli si era parato di fronte per affrontarlo anche fisicamente, amplificando in tal modo l’originaria provocazione.

Denuncia, ancora, il ricorrente il mancato riconoscimento dell’attenuante dell’avvenuto risarcimento del danno, nonostante la revoca della costituzione del S. come parte civile per il conseguito integrale risarcimento.

Contesta, infine, il ricorrente la determinazione eccessiva della pena per essere la Corte territoriale partita dalla sanzione base di anni 24, anzichè di anni 21 di reclusione, diminuita per il tentativo di un solo terzo anzichè del massimo previsto di 2/3, e con riduzione inferiore ad un terzo per le applicate circostanze attenuanti generiche, il tutto senza una idonea giustificazione dell’operato calcolo non favorevole all’imputato.

Motivi della decisione

3. I motivi di ricorso non meritano accoglimento.

3.1. La mancata rinnovazione della perizia psichiatrica trova adeguata e coerente giustificazione, nella sentenza di appello, a norma dell’art. 603 c.p.p., comma 1, per la ritenuta esaustività della valutazione tecnica disposta d’ufficio nel primo giudizio e per non avere il P. rappresentato specifici elementi di criticità idonei ad imporre una rivisitazione del giudizio tecnico, che affermava la capacità di intendere e di volere dell’imputato al momento del fatto.

La consulenza psichiatrica di parte, con la quale la perizia espletata nel primo giudizio non si sarebbe dialetticamente confrontata, è stata solo genericamente richiamata dal ricorrente, senza alcuna specificazione del suo contenuto per consentire a questa Corte di verificarne la dichiarata portata criticamente alternativa a quella della perizia d’ufficio, e, pertanto, essa non assume rilievo al fine di sostenere il vizio di motivazione dell’opzione dei giudici di merito a favore del qualificato parere del perito d’ufficio, ovvero per denunciare l’indebito rifiuto della rinnovazione di una prova (rectius: di uno strumento tecnico – la perizia – per l’interpretazione e la soluzione di specifica questione postulante competenze extragiuridiche), la cui rilevanza decisiva, che si assume ingiustamente disconosciuta in sentenza, non è controllabile da questa Corte per le anzidette ragioni.

Segue l’infondatezza del motivo.

3.2. Non risulta illegittimo nè privo di motivazione il negato riconoscimento della circostanza attenuante della provocazione di cui all’art. 62 c.p., comma 1, n. 2, che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, pur non richiedendo una vera e propria proporzione tra offesa e reazione, postula comunque l’adeguatezza della risposta rispetto alla gravita del fatto ingiusto, occorrendo un nesso causale tra il secondo e la prima che va escluso in presenza di una sproporzione molto consistente (c.f.r., tra le molte, Sez. 1, n. 1214 del 06/11/2008, dep. 14/01/2009, Sanchez, Rv. 242622).

Nella fattispecie, insieme alla vistosa sproporzione esistente tra offesa e reazione, la Corte di merito ha sottolineato che la relazione sentimentale tra la moglie dell’imputato e il S. era cessata da alcuni mesi e che fu lo stesso imputato ad andare a cercare la vittima sul suo luogo di lavoro, entrando arbitrariamente nell’automobile del rivale, per poi uscirne e sparare al suo indirizzo ben otto colpi della pistola legittimamente detenuta, svolgendo il P. l’attività di guardia giurata.

In proposito, va precisato che il discrimine tra la condotta illecita, attenuata dalla provocazione, e quella ispirata dal desiderio di vendetta o rivalsa risiede proprio nella contestualità, seppure non rigidamente interpretata, tra il fatto ingiusto altrui – che può anche protrarsi nel tempo con accumulo di tensione emotiva in chi lo subisce – e la reazione criminosa di risposta, in connessione causale tra loro, cosicchè in difetto di attualità dell’offesa, ormai esauritasi e temporalmente distante rispetto all’azione illecita, non può sussistere l’attenuante in esame che postula uno stato d’ira, ossia l’alterazione dei freni inibitori quale conseguenza immediata di un fatto scatenante avvertito, nel medesimo frangente, come ingiusto (conforme: Sez. 1, n. 16790 del 08/04/2008, dep. 23/04/2008, D’Amico, Rv. 240283).

Segue la legittima e motivata esclusione della circostanza attenuante della provocazione nella sentenza impugnata.

3.3. Parimenti infondata è la doglianza di mancato riconoscimento dell’attenuante dell’integrale risarcimento del danno, di cui all’art. 62 c.p., comma 1, n. 6, posto che, per l’integrazione di essa, è necessario che il risarcimento intervenga prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, mentre, nel caso in esame, esso è avvenuto nelle more del giudizio di appello con la revoca, il 20 maggio 2010, della costituzione del S. come parte civile (conforme tra le molte: Sez. 4, n. 1528 del 17/12/2009, dep. 14/01/2010, Iacchelli, Rv. 246303).

3.4. E’, infine, inammissibile la censura in tema di omessa motivazione dell’entità della pena inflitta che risulta, invece, determinata dai giudici di merito – con possibile integrazione motivazionale, sul punto, delle due conformi sentenze di primo e secondo grado – secondo una ponderata valutazione dei parametri di cui all’art. 133 cod. pen., immune da vizi giuridici e logici, come tale insindacabile nel giudizio di legittimità.

La graduazione della pena, anche rispetto agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra, infatti, nella discrezionalità del giudice di merito, il quale la esercita, così come per fissare la pena base, in aderenza ai principi enunciati negli artt. 132 e 133 cod. pen., sicchè è inammissibile la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruità della pena (Sez. 3, n. 1182 del 17/10/2007, dep. 11/01/2008, Cilia, Rv. 238851).

4. Segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con citazione notificata il 14 giugno 2000 Lo.Co.An., unitamente ai figli F., D.L., A. e M., comproprietari di un fondo coltivato a noccioleto di proprietà di L.A. e della moglie deceduta, cui erano succeduti i predetti come eredi, in agro di (OMISSIS), nonchè S. G., proprietaria di altro fondo, dopo aver esposto di aver ricevuto indennità di esproprio parziale, "con rinunzia a proporre opposizione alla stima ed ogni altra impugnazione giudiziaria che abbia attinenza all’espropriazione e/occupazione", convenivano davanti al tribunale regionale delle acque presso la corte di appello di Napoli il Consorzio GOI, concessionario dell’opera di realizzazione di un tratto dell’acquedotto del Serino per il riconoscimento dell’indennità di espropriazione per ulteriori mq. 60 della part. 174 e dei danni derivanti dall’inutilizzabilità della residua parte della detta particella e di altre particelle contigue, nonchè per l’occupazione con materiale di risulta abbandonato dalla impresa.

Il TRAP, dopo aver espletato CTU e dichiarato la legittimazione passiva della s.p.a. Arin, subentrata al Consorzio GOI, con sentenza depositata il 2.2.2007 condannava l’Arin al pagamento dell’indennità di occupazione relativamente alle aree già indennizzate con l’indennità di espropriazione.

Rigettava la domanda di risarcimento del danno per l’inutilizzabilità delle aree oggetto di occupazione non espropriate.

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche, adito dagli attori, con sentenza depositata il 2.10.2009, confermava la sentenza di I grado, che aveva escluso la risarcibilità dei danni, affermando che il deprezzamento, che subivano le parti residue di un fondo espropriato, era da considerare compreso nell’indennità di espropriazione, che riguardava l’intera depauperazione patrimoniale.

Riteneva, altresì, il TSAP che in relazione alle aree oggetto di accordo sull’indennità di esproprio l’indennità di occupazione temporanea era stata correttamente calcolata in un dodicesimo dell’indennità di esproprio virtuale.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione Lo.An. (senior), F., D., L., A. (iunior) e M.. Resiste con controricorso l’Arin s.p.a..

Motivi della decisione

1. Preliminarmente va dichiarata inammissibile l’eccezione della resistente ARIN di improcedibilità del ricorso per non essere stato lo stesso proposto anche contro GOI scrl.

Il TRAP aveva dichiarato la legittimazione passiva della S.P.A. Arin, in quanto subentrata a GOI in questo rapporto; nel giudizio di appello l’appellata ARIN aveva richiesto che fosse disposta l’estromissione dal presente giudizio della società GOI; il TSAP, con la sentenza attualmente impugnata, ha dichiarato inammissibile l’appello nei confronti di GOI scrl, sia pure senza una specifica motivazione.

Ne consegue che, prima ancora dell’infondatezza dell’eccezione, deve rilevarsi che l’Arin non è legittimata a far valere una pretesa inammissibilità o improcedibilità del ricorso sul solo rilievo della mancata proposizione dello stesso anche nei confronti della GOI scrl, non vertendosi (nè essendo stata neppure allegata) in ipotesi di litisconsorzio necessario.

2. Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione della L. n. 2359 del 1865, artt. 9, 22 e 40.

I ricorrenti censurano l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’indennità di esproprio copre anche il danno subito dall’espropriato alle zone attigue. Secondo i ricorrenti il risarcimento spetta, allorchè dette zone risultano intercluse, poichè esse non hanno formato oggetto di dichiarazione di pubblica utilità, come invece avrebbero potuto esserlo a norma della L. n. 2359 del 1865, art. 22.

Secondo i ricorrenti la tesi del TSAP viola anche le norme di cui alla L. n. 2359 del 1865, artt. 23 e 40 poichè se l’indennità di espropriazione comprendesse sempre il deprezzamento delle aree residue, tali norme in tema di occupazione parziale sarebbero inutili.

Inoltre, ed in ogni caso, nella fattispecie non si verserebbe in ipotesi di occupazione parziale, essendo le zone predette estranee al provvedimento espropriativo.

3.1. Il motivo è infondato.

Correttamente il TSAP ha ritenuto che va esclusa la risarcibilità del danno alle particelle rese inagibili o inutilizzabili a seguito dell’opera pubblica, poichè trattasi di voce ricompresa nell’indennità di espropriazione, che per definizione riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo.

Il deprezzamento, che abbiano subito le parti residue del bene espropriato, è da considerare voce ricompresa nell’indennità di espropriazione, che per definizione riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo del provvedimento ablativo, ivi compresa la perdita di valore della porzione residua derivata dalla parziale ablazione del fondo (Cass. 21.11.2001, n. 14640;

6.6.2003, n. 9096), sia essa agricola o edificabile (Cass. 5.6.2001, n. 7590), non essendo concepibili, in presenza di un’unica vicenda espropriativa, due distinte somme, imputate l’una a titolo di indennità di espropriazione e l’altra a titolo di risarcimento del danno per il deprezzamento subito dai residui terreni (Cass. 10.3.2000, n. 2737).

3.2. Ne consegue che qualora il giudice accerti, anche d’ufficio, che la parte residua del fondo sia intimamente collegata con quella espropriata da un vincolo strumentale ed oggettivo (tale, cioè, da conferire all’intero immobile unità economica e funzionale), e che il distacco di parte di esso influisca oggettivamente (con esclusione, dunque, di ogni valutazione soggettiva) in modo negativo sulla parte residua – e tale indagine resta nell’ambito della determinazione dell’indennità, venendo in considerazione il pregiudizio di quella porzione residua non a fini risarcitori, ma come parametro indennitario, e dunque non soggetto a particolare onere di allegazione – deve, per l’effetto, riconoscere al proprietario il diritto ad un’unica indennità, consistente nella differenza tra il giusto prezzo dell’immobile prima dell’occupazione ed il giusto prezzo (potenziale) della parte residua dopo l’occupazione dell’espropriante (Cass. 27.9.2002, n. 14007).

3.3. Di nessun rilievo, ai fini dell’affermazione di un diverso principio, è la circostanza che detti effetti negativi si siano realizzati su zone comunque estranee alla dichiarazione di pubblica utilità, una volta ritenuto che le opere accessorie eseguite, che determinarono il fatto dell’interclusione dei terreni residui degli attori, erano previste e conformi al progetto dell’opera pubblica.

Come hanno rilevato le S.U. di questa Corte (n. 9041 del 08/04/2008 ), nell’espropriazione parziale regolata dalla L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 40 va compresa ogni ipotesi di diminuzione di valore (nella specie interclusione) della parte non interessata dall’espropriazione, con necessario riferimento al concetto unitario di proprietà ed al nesso di funzionalità tra ciò che è stato oggetto del provvedimento ablativo e ciò che è rimasto nella disponibilità dell’espropriato, tanto più ove si tratti di suoli a destinazione agricola, in cui rileva l’unitarietà costituita dalla destinazione a servizio dell’azienda agricola.

3.4. I profili irreversibili di danno subiti dalla parte residua della proprietà, a causa dell’interclusione della medesima dopo l’espropriazione, non possono che trovare riconoscimento nei concetti di espropriazione ed occupazione parziale. Nella fattispecie regolata dall’art. 40, va ricompresa ogni ipotesi di diminuzione di valore della parte non interessata dall’espropriazione, per cui, contrariamente a quanto rilevato dai ricorrenti, è inlnfluente che la parte residua danneggiata non sia compresa nella dichiarazione di pubblica utilità, ai fini dell’espropriazione. Infatti nella valutazione del danno da espropriazione parziale ex art. 40 cit. si prescinde dal dato catastale della particella, dovendocisi riferire al concetto di proprietà e al nesso funzionale tra ciò che è stato oggetto del provvedimento ablativo e ciò che è rimasto nella disponibilità dell’espropriato (Cass. 24.9.2007, n. 19570), tanto più ove si tratti di suoli a destinazione agricola, in cui rileva l’unitarietà costituita dalla destinazione a servizio dell’azienda agricola (Cass. 14.5.1998, n. 4848; 15.7.1977, n. 4404).

4.1. Nella specie i ricorrenti lamentano l’interclusione anche di particelle che sarebbero attigue a quelle su cui sono state realizzate le opere accessorie previste in progetto, le quali come tali erano rimaste fuori dalla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e come tali non potevano entrare negli espropri.

Sennonchè proprio perchè si tratta di un compendio a destinazione unitaria agricola, il danno alla residua proprietà può trovare riconoscimento solo nel quadro della perdita di valore della parte non interessata dal provvedimento ablativo, secondo il metodo tracciato dall’art. 40, con le regole di competenza e i termini di proponibilità dell’azione che gli sono propri, ed i cui principi sono applicabili anche nella vigenza di successivi criteri di calcolo dell’indennità di espropriazione (Cass. 23.11.2004, n. 22110;

25.10.2000, n. 14031; 18.2.2000, n. 1806).

4.2.Contrariamente a quanto paiono ritenere i ricorrenti, poichè la disciplina della L. n. 2359 del 1865, art. 40 (come anche quella dell’art. 23 in relazione ai relitti ridotti, privi di utile destinazione) ha ad oggetto i danni da espropriazione parziale cagionati all’immobile nella sua unitarietà, quindi anche allorchè alcune particelle dell’unico bene; non siano state considerate nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, il criterio di stima differenziale, previsto dalla L. n. 2359 del 1865, art. 40 (recepito dal D.Lgs. n. 327 del 2001), è rivolto a garantire che l’indennità di espropriazione riguardi l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo del provvedimento ablativo e, quindi, anche il deprezzamento subito dalle parti residue del bene espropriato(Sentenza n. 24304 del 18/11/2011).

4.3. Ne consegue che nella fattispecie l’accettazione dell’indennità di esproprio comporta il rigetto della domanda dei ricorrenti in ordine ai danni lamentati alle particelle strettamente contigue a quelle espropriate, e facenti parte del complessivo fondo, sul quale è stata realizzata l’opera.

5. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione della L. n. 865 del 1971, artt. 12, 16, 17 e 20.

I ricorrenti censurano l’impugnata sentenza per aver ritenuto che fosse giuridicamente corretto l’operato del Trap, che aveva determinato l’indennità annuale da occupazione provvisoria legittima in un dodicesimo dell’indennità di esproprio, senza tener conto della maggiorazione per il consenso alla determinazione di tale indennità.

6. Il motivo è fondato.

Queste S.U. (n. 24303 del 01/12/2010) hanno statuito che l’indennità di occupazione legittima, che, in base alla L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 20, comma 3 è pari, per ciascun anno di occupazione, ad un dodicesimo dell’indennità che sarebbe dovuta per l’espropriazione dell’area da occupare, "calcolata a norma dell’art. 16" della stessa legge, va commisurata alla definitiva indennità di espropriazione effettivamente dovuta, dovendo ad essa attribuirsi quella stessa qualificazione di indennità provvisoria che si rinviene nella cit.

L. n. 865, art. 12, comma 1, il quale rinvia, per la relativa determinazione, proprio all’art. 16 anzidetto. Siffatta determinazione non trova deroga nell’ambito della disciplina indennitaria posta dalla L. 14 maggio 1981, n. 219, art. 80 il cui carattere speciale non è elemento sufficiente a spezzare il nesso logico ed economico che, per legge, lega tutte le indennità, sia di espropriazione che di occupazione legittima, posto che la anzidetta normativa di riferimento, fissa l’entità delle indennità di occupazione in misura strettamente percentuale all’indennità di espropriazione parimenti dovuta.

Il suddetto principio è stato affermato tanto per l’indennità di occupazione legittima del suolo destinato all’esproprio quanto per quello utilizzato quale per le fasce laterali occupate per le necessità del "cantiere" e transito. Esso è da condividere, poichè si fonda sulla considerazione che – in presenza di legittimo procedimento di occupazione e di esproprio – il sistema prevede un nesso (logico e, soprattutto, economico) che, per la legge, lega, sempre e comunque, tutte le indennità (sia di espropriazione che di occupazione legittima), con la conseguenza che le disposizioni attinenti alle indennità da occupazione provvisoria legittima, perchè tendono al ristoro del reddito perduto durante l’occupazione del bene, non possono che fissare l’entità delle indennità di occupazione in misura strettamente percentuale all’indennità di espropriazione parimenti dovuta: quella annuale di "un dodicesimo" corrisponde, infatti e comunque, ad una redditività predeterminata in misura percentuale fissa (8,33% all’anno) dallo stesso legislatore, a cui va aggiunto l’aumento del 50% per il concordamento bonario di cui alla L. n. 865 del 1971, art. 12.

Tale principio va qui ribadito, dovendosi solo specificare che qui non rileva se il decreto di esproprio sia stato tempestivamente emesso (rilevante – invece – in relazione alla tematica affrontata da Corte cost. n. 24/2009), ma solo se l’indennità di espropriazione sia stata effettivamente accettata e quindi sia dovuta con l’aumento nella misura corrisposta per il concordamento bonario.

Rimane, invece, fuori da questa regolamentazione; il caso di imposizione di fatto di servitù pubblica di acquedotto, a seguito di realizzazione dell’opera idraulica senza una procedura ablatoria, in cui, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte trova applicazione analogica l’art. 1038 cod. civ., che distingue, ai fini della determinazione dell’indennità, tra le parti fisicamente occupate; dall’opera idraulica e quelle costituenti le cosiddette fasce di rispetto necessarie per lo spurgo e per la manutenzione delle condotte, stabilendo che per le prime sia corrisposto al proprietario l’intero valore e per le altre soltanto la metà di tale valore (Cass.S.U. n. 51 del 13/02/2001).

7. Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione della L. n. 219 del 1981, art. 80 con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Lamentano i ricorrenti che il C.T.U. in primo grado, in ottemperanza al mandato conferitogli, aveva erroneamente determinato l’indennità di esproprio a norma della L. n. 218 del 1981, art. 80, comma 6 mentre essa doveva già essere calcolata ai sensi della prima parte di tale disposizione, anche con la maggiorazione prevista dalla L. n. 86 del 1971, art. 12.

8. Il motivo è inammissibile poichè, non essendo stato trattato dalla sentenza di appello, risulta costituire questione nuova.

Infatti è giurisprudenza pacifica di questa Corte che i motivi del ricorso per Cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in Cassazione questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito e non rilevabili di ufficio (Cass. n. 6989/2004; Cass. n. 5561/2004; Cass. n. 1915/2004).

Pertanto il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 20518 del 28/07/2008).

9. In definitiva vanno rigettati i motivi primo e terzo del ricorso;

va accolto il secondo motivo e va cassata, in relazione al motivo accolto, l’impugnata sentenza e, decidendo la causa nel merito, va condannata l’ARIN a corrispondere ai ricorrenti l’indennità di occupazione per ciascun anno, in misura pari ad un dodicesimo dell’indennità dovuta per l’espropriazione, comprensiva della maggiorazione corrisposta nella fattispecie per la cessione volontaria.

La resistente va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore dei ricorrenti.

P.Q.M.

Rigetta i motivi primo e terzo del ricorso; accoglie il secondo motivo. Cassa, in relazione al motivo accolto, l’impugnata sentenza e, decidendo la causa nel merito, condanna l’ARIN s.p.a. a corrispondere ai ricorrenti l’indennità di occupazione per ciascun anno, in misura pari ad un dodicesimo dell’indennità dovuta per l’espropriazione, comprensiva della maggiorazione corrisposta per la cessione volontaria. Condanna l’Arin s.p.a. al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dai ricorrenti e liquidate in complessivi Euro 3200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 5 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2012

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