Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott. APICE Umberto, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

La ricorrente impugna per cassazione il decreto 24.9.2009 del Tribunale di Genova che, confermando la pronuncia resa dal giudice delegato del Fallimento Club 01 s.r.l., respinse l’opposizione allo stato passivo, proposta per avversare l’ammissione parziale del richiesto credito di lavoro, ritenuto non dovuto per l’intera domanda originaria in ragione degli eccepiti acconti versati alla lavoratrice istante e della mancata prova del lavoro straordinario. In sede di opposizione, l’attuale ricorrente prospettò tali somme siccome riferibili a crediti diversi maturati verso lo stesso datore ma in periodo non regolarizzato (anteriore a quello per il quale era stata ammessa: luglio 2008-gennaio 2009) e addusse a testi altri creditori ammessi al medesimo stato passivo e, come tali e su questa pregiudiziale questione, ritenuti nel decreto impugnato incapaci a testimoniare, con rigetto della correlata istanza istruttoria e reiezione dell’opposizione;

il ricorso, affidato a due motivi e resistito con controricorso della curatela (che depositò memoria ex art. 378 cod. proc. civ.), fu oggetto di una prima trattazione camerale all’udienza del 27.9.2010, fissata ex art. 380-bis cod. proc. civ., cui segui, con ordinanza 21.12.2010, n. 25908, la rimessione del suo esame alla pubblica udienza, previa acquisizione di ulteriore memoria ex art. 378 cod. proc. civ. da parte del controricorrente.

Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce falsa applicazione dell’art. 246 cod. proc. civ. e della L. Fall., art. 99, commi 4 e 5 ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, contestando la ritenuta incapacità testimoniale dei creditori indicati nel ricorso in opposizione L. Fall., ex art. 99 e sulla sola base dell’avvenuta loro ammissione al passivo, legittimante un interesse alla partecipazione al giudizio;

essi infatti, titolari di diritti autonomi, non erano intervenuti nel giudizio relativo alla ricorrente, benchè opponenti, e per ragioni proprie, al medesimo stato passivo.

Con il secondo motivo – al di là della sintesi riepilogativa identica a quella riprodotta per il primo – si deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non avendo il ricorrente chiesto l’accertamento, in sede fallimentare, della natura subordinata del rapporto lavorativo pregresso non regolarizzato, bensì solo eccepito il titolo degli acconti percepiti dalla controparte fallita e a tale scopo dedotto le prove per testi.

La contro ricorrente curatela avversa la domanda – dopo aver richiamato le eccezioni di inammissibilità già sollevate in sede di costituzione nel giudizio di opposizione, da un lato, per la novità della questione del pretesto rapporto di lavoro pregresso e non regolarizzato, prima mai dedotta e contrastante con l’imputazione contabile degli acconti agli atti della società fallita, la cui attività era iniziata proprio da epoca coeva all’assunzione della lavoratrice e, dall’altro, per la genericità delle prove del lavoro straordinario, indicate in un monte ore (44 alla settimana oltre l’orario normale) non credibile – chiedendo confermarsi la decisione, per la condivisa inammissibilità dei testi ex art. 246 cod. proc. civ. quale ritenuta dal tribunale.

La questione sottoposta all’esame della Corte concerne la portata, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, del limite, configurato dall’art. 246 cod. proc. civ. in termini di incapacità, alla qualità di teste ove riferita a persone – come altri creditori concorrenti – aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimarne la partecipazione al giudizio. Nella specie, tale incapacità è stata positivamente ritenuta dal tribunale in capo a creditori del fallito, già istanti ed ammessi al passivo, mentre la ricorrente avversa tale conclusione anche sul presupposto che una tale partecipazione, in fatto, non vi sia stata ed anzi si siano consumate le rispettive facoltà L. Fall., ex art. 99.

Per tali ragioni i motivi possono essere trattati unitariamente, ritenendosene la fondatela del primo e l’assorbimento del secondo.

1. L’incapacità a testimoniare, regolata dall’art. 246 cod. proc. civ. e sopravvissuta al vaglio di costituzionalità (così da ultimo Corte cost. 8 maggio 2009, n. 143 e prima Corte cost. 28 marzo 1997, n. 75) rispetto a finitime delimitazioni legali delle prove testimoniali (espunte, quanto all’art. 247 cod. proc. civ., sul divieto del coniuge e parimenti da Corte cost. 23.7.1974, n. 248 e, quanto all’art. 248 cod. proc. civ., sull’analogo divieto dell’audizione dei minori, da Corte cost. 11.6.1975, n. 139) richiede un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale, che comporta o una legittimazione principale a proporre l’azione, ovvero una legittimazione secondaria ad intervenire in un giudizio già proposto da altri cointeressati (Cass. 2618/1999; cfr. altresì Cass. pen. 8.11.2011, n. 4531), attuabile con intervento adesivo dipendente, senza che possa distinguersi tra legittimazione attiva o passiva e tra intervento volontario o su istanza di parte (Cass., 10382/2002).

Essa è stata riferita a colui così ritenuto in "un determinato giudico perchè titolare di un interesse che potrebbe legittimarlo a partecipare al giudizio medesimo" e, che "non riacquista la suddetta capacità per l’intervento di un fatto estintivo del diritto che egli potrebbe far valere, giacchè l’incapacità a testimoniare deve essere valutata prescindendo da vicende che costituiscono un "posterius" rispetto alla configurabilità dell’interesse a partecipare al giudico che la determina (Cass. 16499/2011;

13585/2004). La ratio di tale cautela, ove configura in astratto l’interesse alla partecipazione ad un giudizio, con programmatica irrilevanza delle cause sopraggiunte ed idonee ad incidere in concreto sull’esercizio dello stesso, ben può estendersi, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, altresì al soggetto in grado di intervenirvi anche quando, ai sensi della L. Fall., art. 99, comma 8, sia spirato il termine per tale opportunità, come affermato per la fattispecie.

2. Va tuttavia valutato se il creditore già a sua volta ammesso allo stato passivo del medesimo fallimento (e nella vicenda opponente in proprio) versi in una situazione di incapacità a testimoniare apprezzabile, già ex ante e dunque in via generale, quale conseguenza della possibile legittimazione formale ad essere parte del processo, cioè per quell’interesse che giustificherebbe il possibile intervento in causa del teste (e dunque la sua possibilità di giovarsi, secondo la disciplina sostanziale, degli effetti immediati della decisione: così Corte cost. 24 febbraio 1995, n. 62). La risposta è negativa, tenuto conto che una valutazione tendenzialmente restrittiva del divieto in parola (conseguente alla sua incidenza, ove riconosciuto il dedotto interesse alla partecipazione al giudizio, sul più generale ambito del diritto di difesa, coordinabile con l’accesso a tutti i mezzi di prova del catalogo codicistico e ricordato il generale dovere pubblicistico di testimonianza) e la natura dell’opposizione allo stato passivo (divenuto giudizio a programmatica trattazione singolare e non per cause omologhe riunite, com’era in precedenza rispetto alla novella del D.Lgs. n. 169 del 2007), inducono a considerare l’inesistenza del citato interesse giuridico, personale, concreto ed attuale quale di per sè e sempre rinvenibile nella condizione del menzionato creditore. Il procedimento in funzione del quale operare il descritto scrutinio ha invero per oggetto la contestazione della non ammissione al passivo di un altro credito ed in tale veste il creditore ammesso potrebbe in effetti, intervenendo, sostenere le ragioni del creditore opponente (dunque in adesione ad esso, ed è questa la prospettiva implicita della decisione reiettiva impugnata) ovvero analogamente atteggiarsi rispetto alla costituzione del curatore resistente. E peraltro, al di là del più ampio spettro delle azioni proponibili L. Fall., ex art. 98, comma 1, (impugnazione e revocazione dei crediti ammessi), non può dirsi esperibile in via autonoma, da un creditore ammesso, una domanda di opposizione allo stato passivo che abbia riguardo alla mancata ammissione, in tutto o in parte, del credito di un altro insinuato, mentre solo la posizione di interessato, di cui alla L. Fall., art. 99, comma 8, consentirebbe al predetto creditore ammesso di far valere, con questo strumento, una domanda di sostegno o contrasto al petitum della citata azione.

3. Va tuttavia sottolineato che la disciplina riconfigurata dopo il D.Lgs. n. 169 del 2007 ha profondamente innovato la stessa partecipazione dei creditori ai giudizi impugnatori conseguenti al deposito dello stato passivo: oltre a non replicarne la struttura organizzativa prima improntata, almeno in linea teorica, per la preferenza ad un modello di simultaneus processus, essa è pervenuta con nettezza a separare le facoltà di censura che ciascun creditore ammesso può esplicare, nell’ambito della revocazione e della impugnazione dei crediti ammessi, ai sensi della L. Fall., art. 98, dall’intervento nel giudizio di opposizione allo stato passivo, la quale sia promossa da altro creditore. Tale ultima prerogativa è ora riassunta dalla L. Fall., art. 99, comma 8, con riguardo a qualunque interessato, dizione da un lato più ampia di quella prima evocante proprio i creditori e dall’altro più selettiva altresì per questi ultimi, anch’essi dovendo infatti riferire ad una specifica esponenzialità dell’interesse alla tutela di un bene specifico la propria condizione di legittimati a partecipare a quel processo. Già per questa ragione, dunque, nemmeno può predicarsi che la mera qualità di credito ammesso possa fungere, in quanto tale e secondo un metodo che declini la norma di divieto della testimonianza per categorie, da implicita e indefettibile esponenzialità di un interesse proprio di una parte (ancorchè potenziale) del giudizio di opposizione allo stato passivo.

4. Pur con il vincolo a non potere peraltro determinare, con l’intervento, un’estensione dei limiti oggettivi del giudizio di opposizione allo stato passivo, la potenziale partecipazione ad esso di simile creditore – nella disciplina concorsuale vigente – poggia allora su di un interesse che non può essere di mero fatto, richiedendosi invece una condizione di interesse alla causa (a contraddirvi ex art. 100 cod. proc. civ.: Cass. 10382/2002) alla base dell’inattendibilità legale della testimonianza ex art. 246 cod. proc. civ. (Cass. 7763/2010). Il che esclude la rilevanza decisiva, come nella specie e per sè sola, del comune asserito rapporto di lavoro che, per diversità di giudizio, rende inapplicabili le rationes decidendi rinvenibili nella più ammissiva giurisprudenza sulla testimonianza in tale materia (Cass. 11034/2006). L’oggetto del giudizio deciso non è infatti il solo accertamento del singolo rapporto di lavoro, mentre la conseguente pretesa patrimoniale verso il fallito invero diviene premessa e condizione di fatto per una ulteriore qualificazione come pretesa a natura concorsuale, dunque opponibile alla massa dei creditori, del credito di lavoro individuale, da dimostrare nella sua esistenza ed altresì per i suoi profili di efficace configurabilità nei termini del diritto, che si sottopone a verifica incrociata L. Fall., ex artt. 93 e 99, di partecipare al concorso. A sua volta partecipare come interventore al giudizio di opposizione allo stato passivo promosso da altro creditore (o anche, in tesi, ai giudizi di impugnazione o revocazione dei crediti ammessi, esperiti da ulteriori legittimati e tutti regolati per l’ipotesi dal comune L. Fall., art. 99, comma 8), implica, per il creditore concorrente (e non rileva se a sua volta ulteriormente impugnante quanto alla propria pretesa concorsuale eventualmente non del tutto riconosciuta), dover estrinsecare – in adesione alle altrui posizioni processuali – un interesse qualificato che si aggiunga alla menzionata condizione di mero interessato di riflesso alla decisione in quanto creditore concorsuale. Invero dalla sorte decisoria del giudizio di opposizione allo stato passivo altrui, deriva comunque per ciascun creditore già ammesso un effetto di semplificazione o intensificazione concorsuale che non può però predicarsi nei termini diretti e giuridicamente attuali e concreti, per l’incidenza programmatica anche sul suo diritto soggettivo di partecipazione al concorso, nè compromettendolo (per la parte ammessa), nè integrando un accertamento replicabile con qualche forza di giudicato o anche solo di condizionamento (per la parte non ammessa e tuttora oggetto di opposizione ovvero non richiesta e dunque ancora da accertare). In ogni caso, il riscontro di detto interesse, appartenente ad un apprezzamento riservato al giudice del merito, nella specie non è stato adeguatamente espresso e dunque non può predicarsene l’insuscettibilità di ulteriore sindacato di legittimità sotto il profilo motivazionale (Cass. 1188/2007), in quanto la decisione impugnata ha fatto cattivo uso del precetto di cui all’art. 246 cod. proc. civ., anteponendo la regola giuridica ivi dettata (l’incapacità) ad una diversa misura di valutazione, di competenza dell’attività istruttoria, relativa prima al riscontro in concreto del citato interesse qualificante e non ostativo e poi alla attendibilità dei testi. Il che determina il parziale assorbimento del secondo motivo, spettando invero al giudice del merito apprezzare, sulla base delle regole selettive di formazione del materiale istruttorio del giudizio di opposizione, l’ambito della testimonianza sollecitata.

5. Il ricorso va dunque accolto, con cassazione del decreto e, nel conseguente giudizio di rinvio, il tribunale dovrà attenersi al principio per cui i creditori già ammessi allo stato passivo non versano, in quanto tali, nella situazione di incapacità legale a testimoniare, ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ., nel giudizio – promosso da altro creditore – di opposizione allo stato passivo del medesimo fallimento, dovendo essere apprezzato, nel caso concreto, se l’eventuale intervento di essi L. Fall., ex art. 99, comma 8, si correli ad un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale alla definizione del predetto giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Genova, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con Provv. 13 aprile 1987, n. 3643 il Sindaco del comune di Città S.Angelo negava al sig. G.D.C. il rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un edificio alberghiero in c.da S.Martino in ragione della circostanza che nella zona in questione era necessaria una preventiva lottizzazione.

In accoglimento del ricorso proposto dall’interessato tale diniego veniva annullato dal Tar Abruzzo, sezione di Pescara, con sentenza 27 aprile 1992, n. 148, passata in giudicato, sulla base del rilievo che l’area era ricompresa in una zona già edificata ed urbanizzata.

Dopo l’adozione di un primo provvedimento di sospensione del rinnovato procedimento e l’emanazione da parte del Tar dell’ordine di riesaminare la vicenda, con Provv. 9 maggio 1996, n. 5199 del 1996 il Sindaco del Comune di Città S.Angelo negava nuovamente il rilascio della concessione edilizia.

Impugnato anche tale atto, con sentenza n. 898/1999 il Tar Abruzzo, sezione di Pescara, accoglieva il ricorso, ritenendo che la sopravvenuta pianificazione urbanistica non fosse opponibile al sig. D.C., anche se intervenuta prima della notificazione della precedente sentenza, perché con il giudicato era stato accertato il diritto all’edificazione e perché comunque l’amministrazione avrebbe dovuto valutare la situazione dell’area oggetto del precedente annullamento al fine di renderla edificabile senza limitazioni.

Aggiungeva il Tar che la strada, richiamata nel provvedimento di diniego, non era in concreto realizzabile per la presenza di altri edifici da tempo esistenti.

Il comune di Città S.Angelo ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il ricorrente di primo grado, regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dall’accertamento della possibilità di edificare un albergo in zona dove l’intervento richiesto è diventato incompatibile con le norme di P.R.G., adottate prima della notificazione della precedente sentenza del Tar di annullamento del primo diniego opposto dall’amministrazione comunale.

Il giudice di primo grado ha fatto riferimento all’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in sede di riesercizio del potere conseguente all’annullamento giurisdizionale di un diniego di concessione edilizia, il Comune è tenuto ad applicare la normativa urbanistica vigente al momento in cui la sentenza è stata notificata o comunicata in via amministrativa, divenendo inopponibili al privato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute successivamente a detto momento (a partire da Cons. Stato, Ad.plen., 8 gennaio 1986, n. 1).

Il Tar ha, tuttavia, ritenuto non applicabile al caso di specie tale principio perché con il giudicato era stato accertato il diritto a edificare in capo al ricorrente e perché il Comune avrebbe dovuto tenere conto di tale statuizione nel successivo iter di variazione dello strumento urbanistico.

Il comune di Città S.Angelo contesta tale statuizione, deducendo il vizio di ultrapetizione e richiamando l’orientamento giurisprudenziale ritenuto inapplicabile dal Tar.

Con riguardo al profilo della ultrapetizione, si osserva che in effetti nel ricorso di primo grado non vi era un espresso riferimento alla violazione da parte del comune dell’obbligo di valutare la situazione del ricorrente in sede di modifica della pianificazione urbanistica; si ritiene che comunque tale aspetto non regga autonomamente l’impugnata sentenza e possa essere valutato unitamente alle altre questioni sollevate.

I motivi del ricorso in appello, che possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.

Con il giudicato formatosi sul primo diniego è stato accertato che la mancanza della lottizzazione non era ostativa al rilascio della concessione edilizia, essendo stato dato rilievo alla c.d. "lottizzazione fattuale", consistente in una situazione di edificazione ed urbanizzazione, accompagnata dalla destinazione dell’area ad attività alberghiera nel P.d.F..

In un caso, quale quello di specie, a prescindere dal motivo dell’annullamento del diniego di concessione edilizia, va applicato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la disciplina urbanistica da applicare in occasione dell’esame di un progetto edilizio conseguente ad una sentenza di annullamento del diniego della concessione è quella vigente al momento in cui la sentenza è notificata al sindaco, risultando inopponibili all’interessato solo le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute successivamente a tale notificazione (Cons. Stato. Ad. plen. 8 gennaio 1986, n. 1).

Non è questa la sede per verificare la validità di tale orientamento anche nel caso di accoglimento dell’azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento, che può oggi accompagnare l’azione di annullamento in base al combinato disposto degli artt. 30, comma 1 e art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a. (condanna atipica "all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio", interpretata come azione di adempimento da Cons. Stato, Ad. plen. n. 3/2011 e n. 15/2011).

Ciò che rileva nel presente giudizio è l’annullamento del primo diniego e la situazione urbanistica al momento della notificazione della sentenza del Tar.

Al riguardo, non è in contestazione che:

a) la sentenza 27 aprile 1992, n. 148, passata in giudicato, è stata comunicata all’amministrazione in data 30 aprile 1992;

b) con deliberazione 20 marzo 1990, n. 109 il Consiglio comunale di Città S.Angelo aveva adottato un nuovo P.R.G., che, pur conservando all’area in questione la destinazione a zona alberghiera, non consentiva nuove edificazioni, ma solo l’ampliamento del 20% degli edifici esistenti.

L’intervento richiesto dal ricorrente di primo grado riguardava una nuova edificazione alberghiera, e non un ampliamento, ed era così diventato incompatibile con le norme di P.R.G., già adottate al momento della comunicazione della prima sentenza del Tar.

Il predetto orientamento giurisprudenziale si applica, infatti, anche nel caso di semplice adozione del nuovo P.R.G. (Cons. Stato, IV, n. 924/2002), risultando quindi irrilevante il successivo iter, svoltosi attraverso l’approvazione del piano con prescrizioni da parte del consiglio provinciale (deliberazione 30 novembre 1992, n. 182), il susseguente adeguamento del consiglio comunale (deliberazione del consiglio comunale 3 dicembre 1992, n. 78) e la definitiva approvazione (deliberazione del consiglio provinciale di Pescara 7 ottobre 1993, n. 117).

Le sopravvenute norme di piano hanno, quindi, reso l’intervento incompatibile e non più realizzabile e tale considerazione si fonda sulla preclusione di nuove edificazioni alberghiere, senza che assuma rilievo decisivo la questione della strada, che è stata richiamata nel provvedimento impugnato quale ulteriore e autonomo motivo ostativo, in mera aggiunta alla predetta incompatibilità (chiarita nei pareri richiamati per relazione nel diniego).

E’, quindi, superfluo ogni ulteriore accertamento sulla realizzabilità della strada, che – sulla base delle fotografie prodotte dal comune appellante – sembra comunque essere in parte avvenuta.

Va, infine, chiarito che ogni questione relativa all’obbligo del comune di tenere conto del giudicato di annullamento in sede di pianificazione non può costituire parametro per valutare la legittimità del diniego di concessione edilizia, ma integra un aspetto che il ricorrente di primo grado avrebbe potuto far valere nei confronti della variante al P.R.G. (con osservazioni in sede amministrativo o con eventuale ricorso giurisdizionale).

La giurisprudenza in precedenza richiamata ha, infatti, affermato che la tutela giuridica che può riconoscersi al privato che abbia ottenuto un giudicato favorevole contro il diniego di concessione edilizia consiste anche nella titolarità in capo al soggetto privato di un interesse "pretensivo" (da far valere con apposita istanza) a che l’autorità competente riveda in "parte qua" il piano urbanistico vigente al fine di valutare se ad esso possa essere apportata una variante, che recuperi, in tutto o in parte e compatibilmente con l’interesse pubblico, la previsione del piano abrogato, sulla quale si fondava originariamente la domanda di concessione.

Tale interesse – si ribadisce – non incide direttamente sui provvedimenti con cui la domanda di rilascio di concessione edilizia è esaminata, dovendosi in quella sede fare necessaria applicazione delle previsioni urbanistiche vigenti, ma può essere fatto valere nei confronti delle modificazioni agli strumenti urbanistici; si tratta, comunque, di questione che esula dall’oggetto del presente giudizio, che è costituito dalla verifica della legittimità del diniego di concessione edilizia.

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Ricorrono i presupposti per compensare le spese del doppio grado di giudizio, tenuto conto della peculiarità in fatto della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I ricorrenti indicati in rubrica hanno proposto separati ricorsi per cassazione, sulla base di due motivi, nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso i decreti di cui all’epigrafe, con i quali la Corte di appello di Bologna ha rigettato le domande di equa riparazione per violazione del termine ragionevole di durata di un giudizio iscritto al n. 664/1996 e promosso davanti al Tar Emilia Romagna il 12 aprile 1996 e non ancora definito dopo circa dodici anni e otto mesi di durata.

Il Ministero intimato ha resistito con controricorso ai ricorsi proposti dal L.D. e dal F., mentre non ha svolto difese in ordine al ricorso del L.R..

Il F. ha depositato memoria.

Nell’odierna camera di consiglio il collegio ha deliberato che la motivazione della sentenza sia redatta in forma semplificata.
Motivi della decisione

Preliminarmente appare opportuno disporsi la riunione dei ricorsi, in quanto aventi ad oggetto l’impugnazione di decreti della Corte di appello di Bologna in materia di equa riparazione L. n. 89 del 2001, ex art. 2, relativi al medesimo giudizio presupposto.

Ancora in via preliminare devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso del F., per vizi inerenti alla procura speciale di cui all’art. 365 c.p.c., sollevate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

In particolare il controricorrente deduce che la procura è semplicemente "spillata" al ricorso, è inoltre priva della certificazione del difensore dell’autografia della sottoscrizione dell’odierno ricorrente, in quanto soltanto siglata, ed è infine priva di sottoscrizione autografa del ricorrente apposta soltanto in fotocopia.

Tali eccezioni sono prive di fondamento.

Infatti il requisito della materiale congiunzione tra il foglio separato, con il quale la procura sia stata rilasciata, e l’atto a cui essa accede, non si sostanzia nella necessità di una cucitura meccanica, ma ha riguardo ad un contesto di elementi che consentano, alla stregua del prudente apprezzamento di fatti e circostanze, di conseguire una ragionevole certezza in ordine alla provenienza dalla parte del potere di rappresentanza ed alla riferibilità della procura stessa al giudizio di cui si tratta, con la conseguenza che, ai fini della validità della procura, non è richiesto che il rilascio di essa su foglio separato sia reso necessario dal totale riempimento dell’ultima pagina dell’atto a cui accede, nè che la procura sia redatta nelle prime righe del foglio separato, non essendo esclusa la congiunzione dalla presenza di spazi vuoti (Cass. 2004/7731; 2009/12332).

Nel caso di specie il prudente apprezzamento di fatti e circostanze consente di conseguire una ragionevole certezza in ordine alla riferibilità della procura stessa al giudizio di cui si tratta. In particolare, la materiale congiunzione della procura al ricorso per equa riparazione de quo costituisce già un serio indice di riferimento della procura stessa al processo in questione, indice supportato anche dalla sottoscrizione del ricorrente certificata autografa dal difensore.

Quanto alla eccepita invalidità della procura alla lite per la presenza della sola sigla del difensore a certificazione dell’autografia della sottoscrizione del ricorrente, è parimenti noto il principio secondo cui l’identità del segno grafico, apposto come sottoscrizione del difensore al fine di autenticare la firma del ricorrente, rispetto a quello apposto in calce al ricorso comporta una presunzione di appartenenza della sottoscrizione al difensore medesimo, dovendo escludersi che tale firma possa attribuirsi a persona non identificata (Cass. 2011/13630). Nella specie la sigla del difensore è identica a quella apposta in calce al ricorso e inoltre la procura speciale è stata rilasciata su fogli intestato a stampa all’avv. Frisani, difensore del ricorrente F.. In ordine alla eccepita invalidità della procura alla lite, perchè priva della sottoscrizione autografa del ricorrente, apposta soltanto in fotocopia, non risulta che il controricorrente abbia disconosciuto la conformità all’originale della fotocopia della procura notificatagli, senza contare che il disconoscimento della conformità all’originale non esclude il valore della fotocopia, ma determina l’onere per chi l’ha prodotta di dimostrane la conformità all’originale, con la conseguenza che l’eventuale produzione in giudizio di copia fotostatica non autenticata della procura non determina automaticamente la nullità o l’inesistenza dell’atto introduttivo per difetto di jus postulando ancorchè sia stata disconosciuta dall’altra parte la conformità della copia all’originale, ma impone al giudice di accertare tale conformità attraverso la produzione dell’originale (Cass. 2009/2590).

Con i due motivi, da esaminarsi congiuntamente in quanto attinenti a questioni strettamente connesse, i ricorrenti si dolgono che la Corte di merito, con violazione della L. n. 89 del 2001, art. 2, comma 3, e con vizio di motivazione, abbia rigettato le rispettive domande, ritenendo che la palese infondatezza del giudizio promosso davanti al Tar consentiva di escludere – anche in conseguenza dell’esito negativo di un giudizio di legittimità costituzionale, definito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 278 del 1995 dichiarativa della non fondatezza della questione sollevata, e di due pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sfavorevoli alle domande dei ricorrenti – che l’attesa della definizione della controversia, dall’esito sfavorevole ormai scontato, potesse aver procurato ai ricorrenti medesimi un patema d’animo indennizzabile, come confermato anche dalla mancanza di una loro attività difensiva per oltre dodici anni e dal deposito di istanza di trattazione urgente e di fissazione di udienza soltanto dopo il decorso di detto periodo di tempo.

I ricorsi sono fondati.

Infatti, in caso di violazione del termine di durata ragionevole del processo, il diritto all’equa riparazione di cui ala L. n. 89 del 2001, art. 2 spetta a tutte le parti del processo, indipendentemente dal fatto che esse siano risultate vittoriose o soccombenti e dalla consistenza economica ed importanza del giudizio, a meno che l’esito del processo presupposto non abbia un indiretto riflesso sull’identificazione, o sulla misura, del pregiudizio morale sofferto dalla parte in conseguenza dell’eccessiva durata della causa, come quando il soccombente abbia promosso una lite temeraria, o abbia artatamente resistito in giudizio al solo fine di perseguire proprio il perfezionamento della fattispecie di cui al richiamato art. 2, e dunque in difetto di una condizione soggettiva di incertezza, restando irrilevante l’asserita consapevolezza da parte dell’istante della scarsa probabilità di successo dell’iniziativa giudiziaria.

Dell’esistenza di queste situazioni, costituenti abuso del processo, deve dare prova puntuale l’Amministrazione, non essendo sufficiente, a tal fine, la deduzione che la domanda della parte sia stata dichiarata manifestamente infondata (Cass. 2006/7139; 2008/24269; 2010/9938).

La Corte di appello di Bologna – nel rigettare i ricorsi osservando che la palese infondatezza della domanda proposta davanti al Tar consentiva di escludere che l’attesa della definizione della controversia, dall’esito sfavorevole ormai scontato potesse aver procurato ai ricorrenti un patema d’animo indennizzabile – non si è uniformata all’orientamento sopra enunciato e i decreti impugnati devono essere conseguentemente annullati. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2.

Si deve, in primo luogo, osservare che non si rinvengono in atti elementi che, alla stregua del principio in precedenza enunciato, consentano di ritenere che i ricorrenti, pur proponendo una domanda priva di fondamento, abbiano promosso una lite temeraria in difetto di una condizione soggettiva di incertezza e che pertanto non si sia nella specie verificato il pregiudizio morale conseguente all’eccessiva durata della causa, tenuto conto che questo si verifica di regola come effetto della violazione medesima e non abbisogna di essere provato sia pure attraverso elementi presuntivi (Cass. 2005/21088; 2006/7139).

Va altresì rilevato che il giudizio presupposto – promosso davanti al Tar Emilia Romagna con ricorso del 12 aprile 1996 e non ancora definito alla data di deposito dei ricorsi per equa riparazione (29 dicembre 2008) – si è protratto per dodici anni e otto mesi, con conseguente superamento nella misura di nove anni e otto mesi del termine ragionevole di durata, determinato per il giudizio di primo grado in tre anni alla stregua dei parametri fissati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di cassazione (Cass. 2008/14).

In ordine al criterio per indennizzare la parte del danno non patrimoniale subito nel processo presupposto va considerato che la CEDU, in alcune decisioni (Volta et autres c. Italia, del 16 marzo 2010; Falco et autres c. Italia, del 6 aprile 2010) ha ritenuto che potessero essere liquidate, a titolo di indennizzo per il danno non patrimoniale da eccessiva durata del processo, in relazione ai singoli casi e alle loro peculiarità, somme complessive d’importo notevolmente inferiore a quella di mille/00 Euro annue normalmente liquidata, con valutazioni del danno non patrimoniale che consentono al giudice italiano di procedere, in relazione alle particolarità della fattispecie, a valutazioni più riduttive rispetto a quelle in precedenza ritenute congrue (v. Cass. 2010/14753; 2010/15130).

Nel caso di specie, considerati i margini di valutazione equitativa adottabili in conformità dei criteri ricavabili dalla sopra menzionata giurisprudenza della CEDU e valutate le specificità del caso in relazione al protrarsi della procedura dinanzi al Tar Emilia Romagna oltre i limiti ragionevoli di durata, e in particolare del lunghissimo periodo in cui non vi è stato impulso sollecitatorio di parte, essendo stata l’istanza di prelievo depositata soltanto il 27 novembre 2008, a ciascuno dei ricorrenti va liquidata in via equitativa, per danno non patrimoniale, la somma di Euro 6.500,00 con gli interessi legali dalla domanda, al cui pagamento deve essere condannato il Ministero soccombente.

Le spese del giudizio di merito e quelle del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, in base alle tariffe professionali previste dall’ordinamento italiano con riferimento al giudizio di natura contenziosa (Cass. 2008/23397;

2008/25352), tenuto altresì conto della pluralità di ricorrenti, che però nel giudizio presupposto hanno agito unitariamente (cfr.

Cass. 2010/10634).
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li accoglie.

Cassa i decreti impugnati e, decidendo nel merito, condanna il Ministero dell’Economia e delle Finanze al pagamento in favore di ciascuno dei ricorrenti della somma di Euro 6.500,00, oltre agli interessi legali dalla domanda.

Condanna il Ministero soccombente al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese del giudizio di merito, che si liquidano in Euro 1.340,00, di cui Euro 800,00 per competenze ed Euro 50,00 per esborsi, oltre a spese generali e accessori di legge.

Condanna inoltre il Ministero soccombente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in Euro 965,00, di cui Euro 865,00 per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2012.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La decisione impugnata ha respinto il ricorso delle appellanti presentato al T.a.r. della Toscana per ottenere l’annullamento del bando di concorso a 954 posti di operatore amministrativo quinta qualifica funzionale del personale dell’amministrazione giudiziaria riservato ai "trimestrali, nonché del bando di " concorso per titoli a 368 posti di dattilografo, quarta qualifica funzionale

dell’ amministrazione giudiziaria riservato ai "trimestrali"; entrambi, impugnati nella parte in cui non hanno previsto la riserva di posti per il personale in servizio di cui all’art.14 della legge n.312 del 1980 e per l’accertamento del diritto delle ricorrenti alla riserva dei posti, e quindi a partecipare agli stessi in quanto personale interno.

Il primo giudice si è orientato nel senso che i concorsi per soli titoli riservati a coloro "che hanno prestato servizio negli uffici giudiziari a tempo determinato, successivamente al 1 gennaio 1991" previsti dall’art. 14 comma 2 l. 22 luglio 1997 n. 276 sanciscono una riserva avente natura speciale e non ordinaria.

E questa specialità, viene precisato, esclude l’applicabilità del principio generale stabilito dall’art. 14 l. 11 luglio 1980 n. 312 che contiene una riserva ordinaria di posti.

Invero, secondo tale ultima norma, nei concorsi pubblici un’aliquota di posti deve essere sempre riservata ai candidati interni in servizio che abbiano determinati requisiti; essa, quindi, trova applicazione soltanto nei concorsi ordinari di reclutamento, da espletarsi mediante i tradizionali criteri selettivi, e non nei concorsi speciali.

Con l’appello in esame le ricorrenti, ribadendo nella sostanza quanto già dedotto in primo grado e disatteso dal giudice di prime cure con ragioni che non condividono, hanno chiesto la riforma della sentenza impugnata, osservando che nessun effettivo legame vi è stato tra assunzioni connesse ai bandi impugnati e la legge "speciale" 276/1997.

L’appello è infondato.

Occorre premettere che la specialità della legge n.276 del 1997, recante "Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente: nomina di giudici onorari aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari", deriva dal fatto che i concorsi banditi ai sensi dell’art.14, comma 2 sono preordinati "alla copertura dei posti vacanti, alla data del 28 febbraio 1997, nelle qualifiche funzionali IV e V… del ruolo delle cancellerie e segreterie giudiziarie, rispettivamente profilo professionale di dattilografo e operatore amministrativo, a cui si provvede mediante distinti

concorsi per soli titoli riservati a coloro che hanno prestato servizio negli uffici giudiziari a tempo determinato, successivamente al 1 gennaio 1991"

Fermo quanto osservato dal primo giudice, che il collegio condivide, si tratta, quindi, di un concorso riservato a dipendenti precari, ai quali, com’è noto, l’Amministrazione giudiziaria ha trimestralmente rinnovato il rapporto di lavoro.

In ciò è da ravvisare, seppure non esplicitata ma non per questo meno evidente, la ratio occupazionale o se si vuole di "regolarizzazione", che la legge citata si propone e che non può riguardare i dipendenti già stabilmente in servizio come le ricorrenti; costoro hanno proposto impugnazione adducendo una insussistente "diritto" alla riserva ex art.14 l. n.312/80, al fine di tutelare la loro aspirazione alla progressione di carriera verso i posti che verranno invece occupati dai vincitori dei concorsi impugnati.

Di qui anche la "specialità" della legge 267 del 1997, con la quale i bandi di concorso in base ad essa emanati, al contrario di quanto ritenuto da parte appellante, non sono affatto in contrasto.

Né ha pregio la critica principale rivolta alla sentenza impugnata.

Il fatto, invero, che le sezioni stralcio avranno, per quanto si ricava dai bandi impugnati, con evidente contraddizione ad avviso di parte appellante, personale non a tempo bensì stabile, proveniente dalle graduatorie dei vincitori di concorsi in questione, non è affatto in contrasto con la finalità di una legge, che è "speciale", nel senso sopra specificato,; con tale leggee è compatibile, come correttamente osservato dal giudice di prime cure, l’obiettivo più generale di procedere alla copertura di posti vacanti, anche nelle qualifiche funzionali come la IV, dove non è previsto alcun aumento di organico ed a cui si procede per garantire che gli uffici giudiziari, dove la maggior parte dei "trimestrali" già svolgono la loro attività, possano funzionare disponendo di personale stabile.

L’appello, in conclusione, deve essere respinto.

Nel peculiare andamento del processo ed alla luce delle questioni dedotte, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.