Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con determinazione del Direttore di Comprensorio n. 981 del 9.6.2008, il Comprensorio Sanitario di Bolzano dell’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano indiceva una gara per la "concessione a terzi del servizio bar dell’Ospedale di Bolzano".

Alla gara partecipavano quattro ditte, tra cui la società ricorrente D.C.&.N. Sas di Bolzano, attuale gestore del servizio bar oggetto della procedura e le ditte S. Spa di Ravenna, C.F. SC di Reggio Emilia, e la società S.R. Spa di Vicenza.

A seguito della valutazione delle offerte da parte della Commissione, veniva approvata la seguente graduatoria:

– S. Spa punti: 94,73/100;

– D.C.&.N. Sas punti: 77,03/100;

– S.R. Spa punti: 76,93/100;

– C.F. SC punti: 71,65/100.

Terminate le operazioni di gara, il Presidente della Commissione comunicava che sarebbe stato necessario procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto sia la valutazione tecnica, sia la valutazione economica della S. Spa, prima in graduatoria, risultava superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto.

Con determinazione n. 1752 dd. 6.10.2008 il Direttore di Comprensorio nominava la Commissione per la verifica della congruità dell’offerta, che riteneva congrua l’offerta della S. s.p.a..

Con determinazione n. 1955 dd. 3.11.2008 il Direttore di Comprensorio disponeva l’aggiudicazione della procedura aperta EC 9/08 per la concessione per 6 anni del servizio bar dell’ospedale di Bolzano alla ditta S. Spa di Ravenna per un importo di Euro 2.442.000,00 maggiorato di IVA 20%, per un totale di Euro 2.930.400,00.

Con sentenza n. 146/2009, il T.R.G.A. di Bolzano accoglieva il ricorso notificato in data 3.12.2008 dalla società D.C.&.N. Sas, ritenendo fondata la censura della incompetenza della Commissione, incaricata della valutazione dell’anomalia dell’offerta, in quanto la verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate spettava alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica.

In esecuzione della suddetta sentenza, con nota del 23 aprile 2009, il responsabile del procedimento convocava la commissione tecnica (già nominata con determinazione del Direttore del Comprensorio n. 1541 dell’8 settembre 2008) al fine di procedere alla verifica dell’offerta anomala.

La Commissione tecnica, dopo aver esaminato le giustificazioni presentate dalla società S. S.p.a. e aver chiesto e ottenuto chiarimenti, riteneva che non vi fossero elementi tali da dimostrare l’anomalia dell’offerta della ditta S. S.p.a..

Successivamente, con determinazione n. 932 dell’8 giugno 2009, il Direttore del Comprensorio di Bolzano aggiudicava definitivamente la procedura aperta EC 9/08, per la concessione del servizio bar all’interno dell’ospedale di Bolzano (per il periodo di sei anni), alla ditta S. S.p.a..

Con sentenza n. 50/2010 il T.R.G.A. di Bolzano respingeva l’ulteriore ricorso proposto dalla società D.C.&.N. Sas avverso la nuova aggiudicazione.

La società D. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e la S. s.p.a. si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione della fase della procedura di gara per la concessione a terzi del servizio bar dell’ospedale di Bolzano, svolta a seguito di un precedente annullamento dell’esito della gara disposto dal T.R.G.A. di Bolzano.

Come già detto, con sentenza n. 146/09 il T.R.G.A. di Bolzano aveva ritenuto che la verifica dell’anomalia dell’offerta spettasse alla stessa Commissione incaricata della valutazione delle offerte, e non poteva essere attribuita ad altra Commissione, come in concreto avvenuto.

L’obbligo conformativo che derivava da tale pronuncia era, quindi, costituito dalla rinnovazione della fase di verifica dell’anomalia da parte della stessa Commissione che aveva valutato le offerte dei concorrenti.

Tale precisazione consente di evidenziare l’infondatezza delle prime due censure proposte dall’appellante, che sostiene la nullità assoluta del rinnovo del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta a causa dell’assenza di un atto formale di nomina e di affidamento dell’incarico alla Commissione e deduce la nullità del verbale di determinazione dd. 8 giugno 2009 per difetto di approvazione dei verbali contenenti i lavori della Commissione.

Si osserva, al riguardo, che la competenza della Commissione che aveva valutato le offerte a verificare anche l’eventuale anomalia delle stesse deriva direttamente dall’obbligo conformativo fissato dalla precedente sentenza del T.R.G.A..

Non era, quindi, necessario alcun atto formale di nomina o affidamento dell’incarico alla Commissione, anche se va rilevato che – con atto del 23 aprile 2009 – il responsabile del procedimento ha provveduto a convocare la Commissione tecnica per procedere, in esecuzione della sentenza, alla verifica dell’anomalia; la prima censura è quindi, anche, priva di fondamento in fatto, essendo intervenuto un atto formale che ha attribuito alla Commissione l’incarico di valutare l’anomalia dell’offerta.

Analoghe considerazioni valgono per la seconda censura, in quanto l’aggiudicazione definitiva è avvenuta proprio sulla base dell’esito delle valutazioni della Commissione sulla congruità dell’offerta, che sono state condivise dalla stazione appaltante.

Nell’atto di aggiudicazione dell’8 giugno 2009 sono richiamati i verbali della Commissione del 13 e 25 maggio 2009 a dimostrazione della piena conoscenza ed approvazione di tali verbali, senza alcuno spazio per la formalistica tesi proposta dall’appellante.

3. Con il terzo motivo l’appellante contesta la valutazione di congruità dell’offerta della S., deducendo il difetto di motivazione e l’insostenibilità di tale offerta sotto il profilo del costo del lavoro, dell’accantonamento del TFR, della mancata previsione dei ricavi per la vendita di giornali periodici, dei costi per le polizze assicurative e per imposte e tasse e dell’esiguità dell’utile dichiarato.

I vari profili della censura, che possono essere esaminati congiuntamente, sono privi di fondamento.

Preliminarmente, si osserva che alcun limite sussiste al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione di gara, potendo essere certamente utilizzata anche la consulenza tecnica di ufficio; tuttavia, la Ctu non è uno strumento per supplire all’onere probatorio posto a carico delle parti e, nel caso di specie, si ritiene che le censure attinenti alle valutazioni tecniche della Commissione siano in parte infondate sulla base degli elementi prodotti in giudizio e, in parte, sfornite di adeguato supporto probatorio, che non può essere sostituito dalla consulenza d’ufficio.

Sempre in via preliminare si chiarisce non è rimessa alla valutazione di questo giudice di appello la questione dell’applicabilità del procedimento di anomalia dell’offerta alle procedure di concessione di servizi pubblici.

Non sussiste il difetto di motivazione della valutazione della Commissione, che – nella seduta del 25 maggio 2009 – ha valutato i chiarimenti dell’impresa e li ha condivisi, argomentando circa la complessiva affidabilità dell’offerta.

Si tratta di una motivazione adeguata, potendo le ragioni in favore della congruità dell’offerta derivare, anche in parte, dal richiamo alla correttezza delle giustificazioni fornite.

Premesso che un giudizio di anomalia dell’offerta deve riguardare non l’inesattezza di singole voci, ma l’offerta nel suo complesso, si rileva, in particolare, che:

– le giustificazioni fornite costituiscono chiarimenti in ordine all’offerta, e non integrano una modificazione della stessa;

– contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non vi era alcun obbligo di riassunzione del personale del precedente gestore e il numero degli agli addetti al servizio non va rapportato a quelli utilizzati dal gestore uscente;

– con riguardo all’organizzazione del lavoro, l’impresa aggiudicataria può vantare economie di costi derivanti dalla gestione di altri esercizi nella zona in questione;

– il TFR non incide in modo significativo sulla complessiva offerta della S.;

– la mancata considerazione delle vendite di prodotti complementari (giornali e riviste) dimostra al massimo una sottostima della voce ricavi e rafforza la congruità dell’offerta;

– non vi è alcuna prova dell’inadeguatezza delle spese indicate per le polizze assicurative e la relativa censura proposta dall’appellante è del tutto generica;

– le questioni attinenti al prelievo fiscale non sono pertinenti al fine di valutare la congruità dell’offerta;

– la quota di ricavi e di utile dell’offerta garantisce la sostenibilità economica della stesa e, al riguardo, alcun contrario adeguato elemento di prova è stato fornito dall’appellante.

Deve, quindi, ritenersi corretta la valutazione di congruità della S. e l’insussistenza dei presupposti per disporre una consulenza tecnica di ufficio.

Ogni altra questione è inammissibile in questa sede, non potendo l’appellante, che ha visto il suo ricorso integralmente respinto dal Tar, richiamare genericamente motivi proposti in primo grado, né potendo essere reintrodotte censure attinenti ad una presunta necessità di escludere l’aggiudicataria o di valutare diversamente la sua offerta, ormai precluse dallo stato del giudizio che riguarda la sola verifica dell’anomalia, e non più le fasi precedenti esaminate con la prima sentenza del T.R.G.A..

4. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore delle controparti, delle spese del presente grado del giudizio, liquidate nella somma di Euro 4.000,00, oltre Iva e C.P., per ciascuna delle parti appellate costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con citazione notificata nel luglio 2000 T.P.A., T. M., T.F., T.G. e Bu.An., premesso di comporre un unico nucleo familiare, vissuto fino al 1992 in una casa rurale, in forza di un contratto di locazione, e che detto immobile crollava con conseguente inagibilità per effetto di opere di sbancamento eseguite nel fondo confinante (come accertato da sentenza penale divenuta definitiva del Tribunale di Bassano del Grappa in data 29.9.1994), convenivano innanzi al Tribunale di Bassano del Grappa P.G. (quale committente e direttore dei lavori) e B.M. (autore dello scavo) per sentirli condannare a risarcimento di danni patrimoniali, morali ed esistenziali subiti.

Costituitisi entrambi convenuti (con il B. che proponeva a sua volta domanda di manleva nei confronti del P.) espletata prova testimoniale e disposta consulenza tecnica d’ufficio, l’adito Tribunale accoglieva la domanda e condannava i convenuti a pagare a T.P.A. la somma di Euro 25.807,41 a favore di ciascuno degli attori la somma di Euro 5.164,57, oltre interessi legali e rivalutazione dal giorno del fatto illecito.

A seguito dell’appello del B. e del P., la Corte dell’Appello di Venezia, con la decisione in esame, depositata in data 12.11.2007, così statuiva: "condanna gli appellanti in solido a pagare a T.P.A. la somma di Euro 18.904,13, nonchè a T.M., F. e G., ed a Bu.An., sulle somme già ad essi liquidate, nella misura del 5% fino al 31.12.1996;

del 3,5% annualmente rivalutate ad oggi dal 9.10.2003, dal tale giorno ad oggi, e quindi dal di odierno (sul capitale così rivalutato) e fino al saldo".

Affermavano, in particolare, i giudici di secondo grado che "dagli elementi di valutazione offerti in causa non emergono dati di sorta idonei a superare la presunzione posta dall’art. 2055 c.c., u.c., in ordine alla pari efficacia casuale delle condotte di entrambi i soggetti coinvolti, posto che, in difetto di specifiche responsabilità dell’esecutore professionale e materiale delle opere di sbancamento e di escavazione non può certamente ritenersi inferiore a quella di colui che diede impulso alle stesse;, in mancanza di adeguate condizioni di sicurezza".

Ricorrono per cassazione, in via principale B.M. con tre motivi; resiste con controricorso il P., che, a sua volta, propone ricorso incidentale con tre motivi (i cui ultimi due dal tenore analogo a quelli del ricorso principale).
Motivi della decisione

Ricorso principale:

con il primo motivo di ricorso si deduce difetto di motivazione in ordine alla ritenuta operatività della presunzione ex art. 2055 c.c., u.c., in ordine alla pari efficacia causale delle condotte di entrambi i soggetti coinvolti (e ciò anche in relazione ai dati delle prove testimoniali del dibattimento penale);

con il secondo motivo si deduce erronea liquidazione del danno esistenziale come autonoma voce di danno;

con il terzo motivo si deduce violazione di legge in relazione alla liquidazione del danno patrimoniale "per spese di trasporto del tutto sproporzionate".

Ricorso incidentale:

come primo motivo si deduce violazione degli artt. 1669, 2043 e 2051 c.c., e relativo difetto di motivazione, là dove la sentenza impugnata "sancisce la responsabilità solidale e paritaria del P. e del B. ai fini del risarcimento dei danni provocati dalla rovina della costruzione abitata dal T.A. e dai suoi familiari, sulla scorta del mero ruolo di fatto di direttore dei lavori ricoperto dal P., senza alcun concreto accertamento della sua colpa sotto il profilo civilistico";

con gli altri due motivi, come detto, si riportano le stesse censure del ricorso principale.

Preliminarmente si dispone la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Entrambi non meritano accoglimento.

Quanto al primo motivo del ricorso principale si osserva: a parte la considerazione che la Corte di merito ha logicamente e sufficientemente motivato in ordine alla mancanza di elementi idonei a superare la presunzione posta dall’art. 2055 c.c., u.c., in ordine alla pari efficacia causale delle condotte dei soggetti coinvolti, con tale censura si tende ad un non consentito riesame di risultanze di causa, tra cui dati della consulenza di ufficio e prove testimoniali. Tra l’altro anche l’accertamento sull’esistenza dei presupposti per l’operatività della presunzione in questione si configura come quaestio facti nella presente sede di legittimità (sul punto, Cass. n. 17778/2004).

Pertanto tale censura è inammissibile.

Anche il primo motivo del ricorso incidentale è inammissibile perchè, pur deducendo violazione di norme, tende anch’esso a riesaminare i profili di merito in ordine all’accertamento delle responsabilità in questione ed alla relativa solidarietà.

Infondati sono poi gli ultimi due motivi del ricorso principale e incidentale: il danno esistenziale, nella fase di merito, è stato correttamente esaminato e valutato, ritenendolo incluso (sulla base anche della più recente giurisprudenza di questa Corte) nel complessivo quantum liquidato a titolo di danno non patrimoniale;

il danno patrimoniale, stante la sufficiente motivazione in proposito, non può essere oggetto anch’esso di ulteriore accertamento in sede di legittimità.

In relazione alla reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese della presente fase.
P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta e compensa le spese.

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Svolgimento del processo

La Corte di appello di Messina, con sentenza del 15.3.2010, confermava la sentenza 30.10.2006 del Tribunale monocratico di quella città, che aveva affermato la responsabilità penale di S. V., B.A. e D.B.G. in ordine al reato di cui:

– al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere realizzato – il D.B. quale legale rappresentante della s.r.l. "Service Costruzioni", società committente, il B. quale direttore dei lavori e lo S. quale titolare dell’impresa costruttrice – un fabbricato a due corpi in totale difformità dalla relativa concessione edilizia, per l’incremento di n. 3 unità immobiliari al piano originariamente destinato a seminterrato non abitativo e di ulteriori n. 3 unità immobiliari al piano previsto come portico di uso comune – acc. in (OMISSIS) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, aveva condannato ciascuno alla pena complessiva – condizionalmente sospesa (con ulteriore concessione di indulto) – di mesi 4 di arresto ed Euro 10.000,00 di ammenda, ordinando la demolizione delle opere abusivamente realizzate.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore degli imputati, il quale ha eccepito:

– la estinzione dei reati ai sensi della L.R. n. 37 del 1985, art. 13;

– la intervenuta prescrizione dei reati medesimi.
Motivi della decisione

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, perchè manifestamente infondato.

1. D riferimento contenuto nell’atto di gravame al L.R. n. 37 del 1985, art. 13, è errato, poichè tale norma disciplina la costruzione di opere di sostegno e di contenimento in zone vincolate.

Il richiamo corretto, invece, è alla Legge Statale n. 47 del 1985, art. 13, applicabile nella Regione Siciliana ai sensi della L.R. 10 agosto 1985, n. 37, art. 1.

Nel caso in esame, però, non risulta rilasciata concessione in sanatoria a seguito dell’accertamento di conformità già previsto dalla L. n. 47 del 1985, art. 13, ed attualmente dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 36: la relativa richiesta è stata presentata in data 22.6.2005 e, ai sensi del 3 comma della norma medesima, non essendo intervenuta pronuncia entro i 60 giorni successivi alla presentazione, detta richiesta deve intendersi "rifiutate".

L’Amministrazione comunale non ha certamente perduto il potere di provvedere in merito all’istanza, poichè questo può essere legittimamente esercitato anche una volta formatosi il silenzio- rifiuto, ma allo stato non si ravvisa la causa estintiva del reato prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 45.

Il parere (favorevole ma subordinato a prescrizioni) espresso sull’istanza anzidetta dalla Commissione edilizia comunale è privo di propria autonomia funzionale e strutturale e non ha, nè formalmente nè sostanzialmente, valore provvedimentale di atto di assentimento del richiesto provvedimento sanante.

2. Il reato non era prescritto al momento della pronuncia della sentenza impugnata. L’ultimo accertamento risale al 30.6.2004 – allorquando i lavori erano ancora in corso – e la scadenza del termine ultimo di prescrizione coinciderebbe, pertanto, con il 30.12.2008.

Va computata, però (secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite con la sentenza 11.1.2002, n. 1021, ric. Cremonese) una sospensione del corso della prescrizione per complessivi anni 2 e mesi 1, in seguito a rinvii disposti su richiesta del difensore dal 15.2.2008 al 15.3.2010, non per esigenze di acquisizione della prova nè a causa del riconoscimento di termini a difesa.

Il termine ultimo di prescrizione resta perciò fissato al 30.1.2011. 3. Tenuto conto della sentenza 13.6.2000, n. 186 della Corte Costituzionale e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che "le parti abbiano proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", alla declaratoria della stessa segue, a norma dell’art. 616 c.p.p., l’onere delle spese del procedimento nonchè, per ciascun ricorrente, quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di euro 1.000,00.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Visti gli arti 607,615 e 616 c.p.p., dichiara inammissibile il ricorso e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro mille/00 in favore della Cassa delle ammende.

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Svolgimento del processo

Con ricorso al TAR Liguria il sig. G.D.C., militare con il grado di maresciallo, domandava l’annullamento:

– della nota del 5.12.01 con la quale il Ministero della Difesa, pur ritenendolo idoneo al grado di 1° maresciallo, non provvedeva alla sua promozione;

– del verbale n.15/2001 della Commissione di Avanzamento per gli anni 1998992000 e delle relative graduatorie finale di merito.

A sostegno dell’impugnazione il ricorrente deduceva le seguenti censure:

I) Violazione di legge con riferimento all’artt. 35 L.212/83, 19, 38 e 39 d.Lgs. n.196/1995. Eccesso di potere.

Pur essendo risultato idoneo il ricorrente non ha ottenuto il punteggio adeguato in relazione al curriculum professionale;

II) Violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere sotto vari profili. La promozione è stata negata sul rilievo della mancanza di vacanza in organico senza nemmeno motivare sulle ragioni che non hanno consentito il suo inquadramento in soprannumero.

Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso proposto, disponendo l’annullamento degli atti impugnati.

Il Ministero della difesa ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR innanzi a questo Consesso, chiedendone la riforma e svolgendo motivi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.

Si è costituito nel giudizio il Di Candia, resistendo al gravame, il quale, alla pubblica udienza dell’11.1.2011, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1.- La sentenza gravata, dopo aver rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di notifica ai controinteressati (gli altri colleghi scrutinati), ha respinto il primo motivo di impugnazione, svolto sull’ asserita illegittima attribuzione di un punteggio ritenuto inferiore a quello spettante; la censura è stata disattesa perché ritenuta priva di riferimenti oggettivi, anche di natura comparativa, idonei ad comprovare una valutazione deteriore rispetto a quella formulata nei confronti di altri candidati.

2.- Il TAR ha invece accolto il ricorso rilevando la fondatezza delle seguenti argomentazioni:

– poiché il ricorrente per ben due volte negli scrutini di merito per l’avanzamento ha ottenuto l’idoneità (essendosi la valutazione per il grado superiore sempre conclusa con esito positivo), si imponeva un puntuale onere di rendere conto delle ragioni preclusive dell’avanzamento nel grado;

– l’aver motivato il non avanzamento (al grado di primo maresciallo) semplicemente con l’insussistenza di vacanze in organico, assume i contorni di una motivazione formalistica, priva di contenuto sostanziale, inidonea a soddisfare l’esigenza di chi, giudicato idoneo per ben due volte e facendo dunque legittimo affidamento nel giudizio positivo all’avanzamento formulato dalla Commissione, vede frustrate le proprie legittime aspettative alla progressione nel grado. Del resto l’art. 38 del d.Lgs. n.196 del 1995 consente la formazione di eccedenze ai ruoli dei marescialli, sicchè l’insufficiente numero (mai numericamente prefissato) delle vacanze non sarebbe "ex se" ostativo all’avanzamento in soprannumero.

3.- L’appello in esame, dopo aver riepilogato il quadro normativo di riferimento e ricordato le vacanze organiche determinatesi al 31 dicembre 1998,1999 e 2000, avversa le argomentazioni svolte da TAR, ritenute erronee sotto quattro profili, così riassumibili:

a- la motivazione dei provvedimenti di mancata promozione risulta ìnsita negli stessi punteggi attribuiti all’ufficiale ed alla sua conseguente collocazione in graduatoria di avanzamento;

b- il primo giudice, con riferimento all’istituto della promozione in soprannumero, è incorso in un equivoco esegetico, non considerando che l’istituto in parola non può avere applicazione nel caso in esame, a ciò ostando proprio l’art. 38 del decreto;

c- quand’anche fosse stato necessario applicare l’istituto delle promozioni in soprannumero, l’operazione sarebbe stata ancorata ai precisi limiti indicati dall’art. 20, commi 3 e 4 del decreto;

d- il fatto che il militare odierno appellato avesse in precedenza ottenuto più volte il giudizio di idoneità all’avanzamento non determina l’illegittimità del mancato avanzamento, atteso che il giudizio di idoneità consiste condizione necessaria ma non sufficiente per conseguire il grado superiore.

4.- Le tesi svolte dall’appellante Ministero meritano di essere condivise.

4.1- In ordine al difetto di motivazione riconosciuto dal TAR (e contestato dal motivo d’appello sub 3.a) la Sezione non può che aderire alla tesi del Ministero per la quale la motivazione dei provvedimenti di mancata promozione risiede nella stessa attribuzione del punteggio; quest’ultimo, secondo consolidato orientamento, è a sua volta elemento del tutto idoneo a riassumere le ragioni della valutazione riservata allo scrutinato per l’avanzamento (Cons. di Stato, sez. IV, n. 6668/2002).

Né può sottacersi che "le fasi in cui si articola l’avanzamento a scelta assoluta, in quanto attività interamente vincolate e disciplinate mediante apposite garanzie procedimentali sancite dalle speciali leggi di stato dei militari, non devono essere accompagnate da alcuna motivazione in senso proprio, essendo sufficiente la semplice giustificazione, ovvero l’indicazione delle norme applicate e dei presupposti di fatto in concreto ricorrenti" (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 1637/1998). Sotto tale profilo proprio la carenza di un preciso presupposto normativo (indicato dall’art. 38 del decreto citato, invocato dal ricorrente e di cui "infra") esauriva quindi ogni ulteriore obbligo motivazionale.

4.2- Quanto al mezzo riassunto sub 3.b, che investe la questione centrale della controversia, vengono in rilievo orientamenti che la Sezione ha già avuto modo di esprimere sul punto, e dai quali non si ritiene in questa sede di discostarsi.

Va infatti specificamente e decisivamente ricordato che l’art. 38, d.lgs. n. 196/1995 – norma di natura transitoria- ha previsto (comma 1) per i successivi venti anni dalla sua entrata in vigore, la permanenza di situazioni di eccedenze organiche nel ruolo marescialli, dovute agli inquadramenti disposti a mente dell’art. 34 del medesimo decreto (norma parimenti transitoria che regolamenta gli inquadramenti dei sottufficiali in servizio alla data di entrata in vigore del d.lgs citato – nel ruolo dei marescialli). Il comma 3 dell’art. 38 ha introdotto una procedura speciale per l’attribuzione del grado di primo maresciallo (aiutante) disponendo che "fino al riassorbimento delle eccedenze, la promozione… si consegue anche in soprannumero, secondo le modalità previste dall’art. 20, nel limite del 70 per cento degli esodi che si verificano in tale grado al 31 dicembre di ogni anno";

Come emerge chiaramente dalla lettura della norma, la promozione anche in soprannumero al grado di primo maresciallo è dunque ancorata anzitutto alla sussistenza di posti che si rendano liberi per esodi o cessazioni dal servizio e realizza la copertura solo di una parte dei posti così resisi vacanti; il meccanismo è infatti ispirato alla tecnica del riassorbimento, con la quale si tende a ridurre nel tempo la situazione di eccedenza che la norma transitoria mira a fronteggiare.

Si è evidentemente in presenza di una norma che, seppur in un ottica transitoriamente e parzialmente derogatoria della possibilità di procedere a promozioni in soprannumero (in una situazione già abbondantemente soprannumeraria), fa applicazione del principio generale, valevole per tutto il pubblico impiego ed in particolare per l’avanzamento dei militari ai gradi superiori, per cui qualora non si registrino vacanze nel ruolo organico ad quem non si può dare corso a promozioni in soprannumero" (per il principio cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6464/2005). "E infatti evidente che l’interpretazione opposta, prospettata dal ricorrente ed accolta dal primo giudice, in quanto sganciata dai limiti indicati dalla normativa, condurrebbe non ad una progressiva riduzione (secondo la "ratio legis") delle eccedenze nel tempo verificatesi nel ruolo in questione, ma ad un loro incremento.

5.- Per completezza, infine, occorre svolgere brevissimi rilievi anche sugli altri due mezzi svolti dall’appello in trattazione, che sono parimenti da condividere.

5.1.- Il primo (punto 4.c) fa rilevare che quand’anche fosse stato necessario applicare l’istituto delle promozioni in soprannumero, l’operazione sarebbe stata ancorata ai precisi limiti indicati dall’art. 20, commi 3 e 4 del decreto; una verifica dei cennati limiti nella fattispecie in questione non è stata però condotta dalla sentenza, esulando perciò dal tema del giudizio d’appello.

5.2- Il secondo mezzo (punto 4.d) sostiene l’irrilevanza del fatto che militare odierno appellato avesse in precedenza ottenuto più volte il giudizio di idoneità all’avanzamento, non potendo ciò determinare l’illegittimità del mancato avanzamento; la Sezione deve anche qui confermare la validità della tesi svolta dal Ministero, per cui il giudizio di idoneità del militare all’avanzamento costituisce condizione necessaria ma non sufficiente per conseguire il grado superiore.

6.- Conclusivamente, per le ragioni sopra indicate, l’appello è meritevole di accoglimento, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello proposto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.