Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 4 luglio 2005, il Tribunale di Roma, in funzione di Giudice del Lavoro, accoglieva parzialmente la domanda proposta da L.S. nei confronti del Condominio di via (OMISSIS), condannando quest’ultimo a corrisponderle la somma di Euro 1.107,82, oltre accessori, a titolo di differenze retributive (dovute dal 1 gennaio 1996 alla cessazione del rapporto, 30 luglio 2002), e di indennità giornaliera per la ricezione e distribuzione della posta.

Rigettava le ulteriori e più ampie pretese creditorie azionate, rilevando che dal materiale probatorio acquisito non emergeva la prova che la ricorrente avesse prestato servizio, anzichè per 32 ore al mese in qualità di mera addetta alle pulizie (così come previsto nel contratto sottoscritto il 1ottobre 1990), per quattro ore al giorno per sei giorni la settimana (come dedotto), in qualità di portiera addetta anche alla vigilanza ed alla custodia dello stabile.

Avverso tale pronuncia proponeva appello la L.. Si costituiva il Condominio, contestando la fondatezza del gravame, ma riconoscendo la debenza del t.f.r, sia pure da calcolare sulla base del trattamento retributivo erogato e, quindi, nella minor somma di Euro 1.487,40.

Con sentenza non definitiva resa all’udienza del 22 luglio 2008, la Corte d’appello di Roma, in parziale riforma della sentenza impugnata, condannava il Condominio appellato al pagamento delle somme dovute a titolo di t.f.r. e di differenze retributive, da rapportare al livello contrattuale collettivo C (sino al 31 dicembre 1999) e poi B4, per un lavoro settimanale di ore 24 e non mensile di 32, come invece statuito in primo grado.

Disponeva quindi la prosecuzione del giudizio per la quantificazione, a mezzo di c.t.u. contabile, delle voci di credito anzidette.

Espletata tale c.t.u., la medesima corte, con sentenza definitiva depositata il 31 maggio 2010, condannava il Condominio a pagare alla L. la complessiva somma di Euro 45.481,06 a titolo di differenza retributive, ed Euro 5.623,91 a titolo di t.f.r., oltre a rivalutazione monetaria ed interessi.

Avverso entrambe le sentenze propone distinti ricorsi per cassazione il Condominio, il primo affidato a quattro motivi, poi illustrati con memoria, ed il secondo ad unico motivo.

La L. restava intimata nel primo, resisteva con controricorso nel secondo.
Motivi della decisione

I ricorsi vanno riuniti ai sensi dell’art. 151 disp. att. c.p.c..

1. -Con primo motivo il Condominio ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e segg. in relazione all’interpretazione dell’art. 3 del c.c.n.l. per i portieri, pulitori ed altri addetti dipendenti da proprietari di fabbricati.

Lamenta il ricorrente che la sentenza non definitiva attribuiva alla L. il livello retributivo C (sino al 31 dicembre 1999) e quindi B4 (spettante ai lavoratori che prestino la loro opera per la pulizia e/o conduzione dei campi da tennis e/o piscine e/o spazi verdi destinate ad attività sportive e ricreative in genere, con relativi impianti), laddove il Condominio non possedeva alcuno di tali beni, sicchè risultava corretto l’inquadramento nell’inferiore livello B5, in cui erano compresi gli addetti alla pulizia dell’androne, delle scale e degli altri locali comuni accessori, oltre alla pulizia ed innaffiamento degli spazi verdi, esclusa ogni operazione di giardinaggio, con possibilità di svolgere il servizio di distribuzione della posta nell’ambito dell’orario di lavoro concordato.

2. – Con il secondo motivo il Condominio denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e segg. in relazione all’interpretazione dell’art. 3 del c.c.n.l. in questione per avere attribuito alla L., per il primo periodo, il livello C, riguardante gli addetti al servizio di pulizia ma non di vigilanza e custodia, e quindi, pur a mansioni invariate, il detto livello B4 e non già il livello B5 (riguardante i lavoratori addetti al servizio di pulizia).

3. – Con terzo motivo il Condominio denuncia insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in particolare in ordine all’orario di lavoro, lamentando che, nonostante le difformi deposizioni testimoniali in sentenza citate, la corte territoriale ritenne provato un orario di lavoro (24 ore settimanali) superiore a quello riconosciuto nella sentenza di primo grado (32 ore mensili).

Evidenziava, riportandone ampi stralci, che i testi escussi avevano riferito di un orario di lavoro inferiore.

4. – Con il quarto motivo il Condominio denuncia contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, con riferimento alla natura delle mansioni svolte dalla L., lamentando che la sentenza impugnata per un verso aveva riconosciuto a quest’ultima il livello C (inerente i servizi di pulizia con esclusione del servizio di vigilanza e custodia) ritenendo poi che la lavoratrice avesse svolto anche tali ultime mansioni.

5. – I motivi, stante la loro connessione, possono essere congiuntamente esaminati e risultano fondati.

La sentenza non definitiva del 29 novembre 2007 ha affermato che la L. svolse mansioni di pulizia con esclusione del servizio di vigilanza e custodia, riconoscendo coerentemente alla lavoratrice, sino al 31 dicembre 1999, il livello contrattuale C, ma successivamente (in base al c.c.n.l. in vigore dal 1gennaio 2000) il livello retributivo B4 -come chiarito nella sentenza definitiva del 31 maggio 2010 ed in ogni caso come risulta dal dispositivo della sentenza non definitiva letto in udienza, prevalente su quello riportato nella motivazione della sentenza (ex plurimis, Cass. 28 maggio 2004 n. 10376), senza che possa ravvisarsi alcuna, peraltro non dedotta, nullità della sentenza non essendovi alcun contrasto tra il detto dispositivo e la motivazione (Cass. 12 maggio 2008 n. 11668) – relativo ai lavoratori che prestino la loro opera per la pulizia e/o conduzione dei campi da tennis e/o piscine e/o spazi verdi destinate ad attività sportive e ricreative in genere, con relativi impianti.

L’accertamento risulta effettivamente erroneo e comunque insanabilmente contraddittorio, avendo la corte di merito, senza alcuna menzione di un eventuale mutamento di mansioni della L. in corso di rapporto, per un verso riconosciuto alla ricorrente l’inquadramento nel livello C (riguardante gli addetti al servizio di pulizia ma non di vigilanza e custodia), e successivamente l’inconferente e superiore livello B4, senza esaminare l’inferiore livello B5 riguardante i lavoratori addetti ai servizio di pulizia senza mansioni di vigilanza e custodia, sostanzialmente equivalente al precedente livello C. Ha inoltre riconosciuto un orario di lavoro (24 ore settimanali), non esattamente confortato dalle deposizioni testimoniali nominativamente indicate.

Deve al riguardo osservarsi che, seppure è vero che – come questa Corte ha avuto più volte modo di affermare (cfr., tra le tante, Cass. 26 marzo 2010 n. 7394; Cass. sez. un. 27 dicembre 1997 n. 13045)- il vizio di motivazione non può consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello auspicato dalle parti, perchè spetta solo al Giudice del merito di individuare le fonti del proprio convincimento ed all’uopo valutarne le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza; è altrettanto vero che, quando nell’iter motivazionale entrano in gioco elementi di prova, desunti da dichiarazioni di testi – nominativamente indicati -non rispondenti al loro contenuto, ove il giudice non argomenti la propria interpretazione, la sentenza risulta affetta dal vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, sempre che tale omissione sia idonea a ripercuotersi sulla decisione, Cass. 20 giugno 2007 n. 14309. Nella specie la corte di merito, nella sentenza non definitiva, ha affermato che dalle testimonianze nominativamente indicate, era emerso un orario di lavoro di 24 ore settimanali che invece dalle deposizioni riportate in ricorso non emerge con sufficiente chiarezza, non avendo i testi escussi riferito un preciso e chiaro orario di lavoro.

5. – Conseguendo dall’erroneità della sentenza non definitiva, l’erroneità della quantificazione dei crediti operata nella sentenza definitiva sulla base dei detti parametri, la Corte cassa entrambe le decisioni, con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, per l’ulteriore esame della causa.
P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi e li accoglie. Cassa entrambe le sentenze impugnate e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 27-4-2010 la Corte di Appello di Caltanissetta confermava nei confronti di L.C. la sentenza emessa dal Giudice Monocratico del Tribunale del luogo in data 11.10.2009, con la quale il L. era stato dichiarato responsabile del reato di cui agli artt. 56 e 624 bis c.p., art. 625 c.p., n. 2, (perchè al fine di trarne profitto per sè medesimo, dopo aver forzato per mezzo di due cacciaviti la serratura del portone d’ingresso dell’abitazione di M.G., sita in (OMISSIS), compiva atti idonei diretti in modo non equivoco ad introdursi all’interno della stessa e ad impossessarsi degli oggetti di valore ivi custoditi, non essendo tuttavia riuscito nell’intento per cause indipendenti dalla sua volontà ed in particolare per la tempestiva reazione della persona offesa che allertava le Forze di polizia e il tempestivo intervento dei Carabinieri, come indicato in epigrafe, – fatto avvenuto il (OMISSIS)).

Il L. era stato condannato per tale reato alla pena di anni uno e mesi sei di reclusione ed Euro 154,00 di multa.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore, deducendo:

La violazione di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) in relazione all’art. 56 c.p. e art. 125 c.p.p., comma 3.

A riguardo evidenziava che il comportamento dell’imputatoci momento dei fatti, non era concretamente idoneo e univocamente diretto alla consumazione del delitto contestato.

Nella specie si era verificato che il L. era stato trovato dai Carabinieri in possesso di un cacciavite, tuttavia, secondo il ricorrente, non stava armeggiando presso la porta dell’abitazione nè si potevano desumere elementi utili per la decisione dalla deposizione del teste Ma., inquilino dell’immobile, che non aveva riferito alcun dato specifico, avendo solo udito dei rumori provenienti dall’esterno.

La difesa rilevava inoltre che la idoneità degli atti posti in essere dall’imputato non poteva desumersi solo dal possesso dei mezzi bensì in riferimento alla condotta, non essendo stato sorpreso il L. nella esecuzione di una forzatura dell’ingresso, e dovendo essere accertata in dibattimento la idoneità dell’azione.

Sul punto il ricorrente rilevava che la Corte si era adeguata alla motivazione della sentenza di primo grado, senza aver verificato l’idoneità della azione e la sua univocità ai fini della sussistenza del tentativo.

Peraltro la difesa negava anche che fosse dimostrata la volontà dell’imputato di porre in essere il delitto di cui si tratta.

Per tali motivi il difensore concludeva chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata.
Motivi della decisione

Il ricorso deve ritenersi inammissibile.

Il primo motivo contiene censure in fatto, e del tutto ripetitive delle deduzioni formulate in grado di appello, alle quali la Corte territoriale ha risposto con adeguata e logica motivazione, da ritenere conforme ai canoni giurisprudenziali in tema di applicazione degli artt. 56, 624 e 625 c.p..

Invero emerge dalla motivazione che la Corte ha correttamente affermato la responsabilità del predetto imputato, atteso che egli – alla stregua di testimonianze rese sia da un teste che abitava nel luogo ed aveva avuto modo di percepire i rumori sospetti presso l’ingresso dell’abitazione, che dai Carabinieri che erano stati avvertiti ed avevano trovato l’imputato mentre era in corso la condotta delittuosa – risultava tratto in arresto nella flagranza del reato.

Orbene la motivazione deve ritenersi adeguata a dimostrare sia la concreta idoneità degli atti che la non equivocità degli stessi, avendo l’imputato il possesso di strumenti atti a compiere la forzatura della porta d’ingresso, ed al fine della configurabilità del tentativo resta sufficiente l’accertamento di tali elementi, mentre deve ritenersi non necessario l’accertamento del materiale atto lesivo della integrità dell’ingresso di immobile al quale il prevenuto manifestava di volere accedere. Al riguardo l’interpretazione data dalla Corte risulta in sintonia con i criteri ermeneutica in riferimento all’art. 56 c.p. sanciti da questa Corte con costante giurisprudenza (v. Sez. 2, 26 luglio 1995, n. 295, Ghiani e conforme Sez. 5 – 12 novembre 2009, n. 43255, Alfuso ed altri – RV 202355) per cui si stabilisce che "gli elementi caratterizzanti il delitto tentato, e cioè l’idoneità e l’univocità dell’azione, sono riscontrabili anche negli atti cosiddetti preparatori, ossia in atti che siano potenzialmente idonei a produrre l’evento e contemporaneamente rivelino in modo non equivoco l’intenzione di commettere il delitto.

Pertanto, avendo la Corte evidenziato che nel caso di specie, l’attività tesa a commettere il delitto era caduta sotto la percezione dei CC e che l’imputato era stato sorpreso nel possesso degli strumenti idonei al compimento dell’azione delittuosa, resta evidente la corretta applicazione dell’art. 56 c.p., anche sotto l’aspetto dell’elemento psicologico del reato, trattandosi di condotta che era sostanzialmente in atto al momento dell’intervento delle forze dell’ordine, secondo quanto si desume chiaramente dalla sentenza impugnata.

Il ricorso si rivela dunque manifestamente infondato e va dichiarata l’inammissibilità del gravame, condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle Ammende, che si determina in Euro 500,00.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE QUINTA PENALE Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500,00 in favore della Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo

Ca.Gi., proprietaria di un appezzamento di terreno sito in (OMISSIS), conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Catania C.F., proprietario di un fondo limitrofo con soprastante fabbricato che, sosteneva l’attrice, aveva occupato circa 20 mq. della sua proprietà. Domandava, pertanto, la condanna del convenuto a rilasciare la porzione occupata, previa demolizione delle opere ivi eseguite.

Il convenuto nel resistere in giudizio sosteneva che prima di costruire il proprio edificio aveva concordato la linea di confine con il dante causa dell’attrice e che, anzi, da ciò era derivata l’erronea assegnazione a quest’ultimo di una striscia di terreno di cui, in via riconvenzionale, domandava il rilascio.

Con sentenza 25.3.1993 il Tribunale, accertato il confine tra i due fondi, condannava il convenuto a rilasciare all’attrice mq. 17 di terreno, previa demolizione del fabbricato, mentre condannava la Ca. a rilasciare a sua volta mq. 1,03 del suo terreno al convenuto, compensando parzialmente le spese.

Sull’appello principale del C. e incidentale della Ca., la Corte d’appello di Catania con sentenza n. 458 del 26.5.2004, riduceva, previa ulteriore indagine tecnica, l’area oggetto dell’obbligazione di rilascio a carico del C., escludeva la condanna della Ca. a restituire alcuna porzione di terreno e condannava il C. all’integrale rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

Osservava la Corte etnea, in accordo con quanto ritenuto dal giudice di prime cure, che la domanda principale dovesse essere qualificata come azione di regolamento di confini, non essendovi tra le parti alcuna contestazione in ordine ai titoli di provenienza dei rispettivi beni, e non essendo, per contro, incompatibile con l’actio finium regundorum l’effetto recuperatorio perseguito. Nè tale qualificazione mutava in considerazione del fatto che il C. aveva allegato l’esistenza di un accordo verbale con il dante causa della Ca., accordo che dovendo essere necessariamente documentale non poteva ritenersi esistente, con la consequenziale irrilevanza della prova testimoniale assunta.

Nel merito, condivideva le conclusioni cui era pervenuto il c.t.u. nominato in grado d’appello in ordine alla ricostruzione del confine catastale, osservando che queste non erano state neppure contestate dalla parte appellante, che non aveva nè presentato le osservazioni critiche per cui le erano stati concessi ripetuti rinvii d’udienza, nè depositato gli scritti difensivi conclusionali.

Per la cassazione di detta sentenza ricorre C.F., formulando quattro motivi d’impugnazione, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso T.C., quale unica erede di Ca.Gi..
Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 950, 1325 e 1350 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Sostiene, al riguardo, che doveva essere indagato non il confine catastale, bensì quello derivante dall’accordo amichevole tra C.F. e il dante causa della convenuta; che il regolamento amichevole non deve necessariamente consacrarsi in un documento; e che nello specifico, la sua esistenza è desumibile dalla semplice constatazione che il C. non avrebbe eretto il proprio edificio se non dopo aver concordato con il vicino la linea di confine; sicchè, in definitiva, non sarebbe esatta l’affermazione del giudice d’appello per cui, non esistendo il titolo, necessariamente documentale, fondante la pretesa sull’area controversa parzialmente occupata dal fabbricato del convenuto, sarebbe da escludere qualsiasi peso probatorio alle risultanze dell’espletata prova testimoniale in ordine al ridetto accordo verbale sui confini.

2. – Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, ossia la supposta impossibilità di un regolamento amichevole verbale della linea di confine, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

La sentenza d’appello, corretta nel qualificare l’azione come actio finium regundorum, non è, invece, esatta lì dove, negando la possibilità di un’intesa verbale circa la linea di confine, non ha valutato la deposizione del teste L.T., sentito proprio in ordine all’esistenza e al contenuto di tale accordo.

3. – Con il terzo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e artt. 112 e 324 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), per aver la Corte territoriale riformato la sentenza di primo grado in punto di condanna della Ca. al rilascio di un metro quadro di terreno pur senza essere stato proposto appello a tal fine.

4. – Con il quarto motivo il ricorrente denuncia l’omessa e contraddittoria motivazione in ordine al regolamento delle spese, che non ha tenuto in conto l’accoglimento in primo grado della domanda riconvenzionale.

5. – I primi due motivi d’impugnazione – che vanno esaminati congiuntamente, per la loro complementarietà – sono fondati.

5.1. – La giurisprudenza di questa Corte ha più volte chiarito che il regolamento amichevole della linea di confine tra due fondi realizza un negozio d’accertamento libero da forme, indiscutibile, nel senso che prevale sui dati catastali eventualmente diversi, e che non richiede la forma scritta ad substantiam (Cass. nn. 1548/73, 13212/91, 6189/01, 24022/04).

5.1.1. – Nello specifico, il giudice d’appello ha operato esattamente la qualificazione giuridica dell’azione proposta, ma sulla base di un percorso logico contorto che, alla fine, ha deviato la decisione dal suo corretto iter giuridico.

La Corte etnea, infatti, ha escluso che nella fattispecie esistesse un conflitto tra titoli di proprietà non già perchè nessuna delle due parti aveva affermato la prevalenza del proprio su quello, recessivo, dell’altra, ma perchè ha considerato l’accertamento convenzionale del confine dedotto dal C. a stregua del titolo di proprietà che quest’ultimo vantava sulla porzione di terreno contesa, e osservando che un siffatto titolo doveva ritenersi inesistente per difetto di forma scritta, ha tratto l’errata conclusione che era irrilevante valutare la prova testimoniale assunta in merito all’esistenza e al contenuto di tale accordo verbale sul confine.

Al contrario, l’accordo sulla fissazione della linea di demarcazione delle rispettive proprietà non riguarda i titoli di provenienza vantati da ciascuna parte, ma costituisce, com’è proprio di ogni negozio d’accertamento, un’alternativa alla determinazione giudiziale, che presuppone titoli predefiniti su cui le parti nutrono un dubbio soggettivo. Tale regolamento convenzionale del confine non contraddice la qualificazione dell’azione proposta ai sensi dell’art. 950 c.c., ma costituisce null’altro che un’eccezione la cui fondatezza il giudice di merito deve valutare sulla base delle prove raccolte e di ogni altro elemento di giudizio, non essendo dirimente, per il principio di diritto anzi detto, la circostanza che tale accordo sul confine sia stato posto in essere con manifestazione verbale della volontà.

Di qui, l’erronea esclusione della rilevanza della prova testimoniale raccolta al riguardo.

6. – Il terzo motivo è, invece, infondato.

Questa Corte ha avuto modo di osservare che nell’azione di regolamento di confini l’attore (a differenza del convenuto) è dispensato dal proporre un’espressa domanda di rilascio della porzione di terreno indebitamente occupata dalla controparte essendo essa implicita nella proposizione di detta azione (cfr. Cass. n. 858/07).

6.1. – Nella specie, l’esclusione, da parte della Corte territoriale, della condanna della Ca. a restituire il metro quadro circa di terreno che il giudice di prime cure aveva ritenuto occupato in eccedenza rispetto al confine, è una conseguenza necessitata della diversa soluzione raggiunta in ordine all’esatta determinazione del confine, atteso che l’azione di regolamento ex art. 950 c.c., come è svincolata dall’applicazione del principio actore non probante reus, absolvitur, dato il suo carattere di vindicatio duplex incertae partis (cfr. Cass. nn. 2204/97 e 7873/90), così non richiede che la parte attrice, ove proponga appello sulla determinazione del confine, debba chiedere espressamente anche la riforma della pronuncia accessoria di retrocessione del terreno occupato in eccedenza.

7. – L’accoglimento dei primi due motivi d’annullamento assorbe l’esame del quarto motivo, inerente alle spese di giudizio, che dovranno essere nuovamente regolate in esito al giudizio di rinvio.

8. – Sulla base delle considerazioni svolte, vanno accolti i primi due motivi del ricorso, respinto il terzo e assorbito il quarto, e conseguentemente la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catania, che provvederà anche sulle spese del presente procedimento di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso, rigettato il terzo e assorbito il quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catania, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 27 ottobre 2010 e depositato il successivo 7 novembre, i sig. ri A.S. e A.P., nelle qualità di rappresentanti legali della "G. s.r.l." (la prima sino al 21 luglio 2010 ed il secondo da tale data in avanti), si dolgono in primo luogo del provvedimento del dirigente del II Dipartimento del Comune di Pozzuoli prot. n. 34249 del 4 ottobre 2010 con il quale è stata ingiunta la demolizione di una serie di opere abusivamente intraprese in quanto non assentite da "opportuni atti permessivi" e "non previste nelle istanze di condono" presentate nel 1995, ex l. 724 del 1994, e nel 2004, ex l. 326 del 2003.

1a- Partitamente ad esser contestata è la realizzazione, su di immobili siti in Contrada Pisciarelli, n. 2, sede (oggi, per effetto di quanto appresso si dirà) di esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle opere come appresso descritte nel dettaglio:

"1) apertura di un varco di accesso pedonale di larghezza di mt. 2,10 circa e relativa installazione di cancello metallico nel muro di recinzione prospiciente la via Pisciarelli e sostituzione della ringhiera con una nuova recinzione costituita da pannelli modulari con vetro antisfondamento trasparenti, uniti a mezzo di intelaiatura bullonota ai relativi piantoni;

2) manufatto (ex tettoia) chiuso perimetralmente con pareti formate in parte da pannelli in lamiere coibentate e parte in muratura, con copertura in lamiere coibentate, munito di n. 2 porte ed una finestra;

3) fusione di due unità immobiliari, oggetto di richieste di condono edilizio, in unico locale adibito a bar, attivo e funzionante, mediante la demolizione della tramezzatura che li divideva".

2- L’impugnativa è stata poi estesa al separato provvedimento, prot. n. 32704 del 19 ottobre 2010, a firma del dirigente del Settore attività e sviluppo economico del Comune, che dispone la sospensione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, ovverosia delle relative autorizzazioni amministrative rilasciate nel gennaio del 2010, "fino a quando non saranno eliminate tutte le difformità dello stato dei luoghi e sanati tutti gli abusi edilizi riscontrati" (con il provvedimento emesso dal dirigente del II Dipartimento di cui innanzi) "non potendo l’attività… esercitarsi in presenza di difformità dello stato dei luoghi, che rappresentano violazione all’art. 9 del T.U.L.P.S e del Regolamento comunale di igiene e sanità pubblica, approvato con delibera consiliare n. 108 del 16 aprile 2003" e visti "l’art. 3 e 17 bis della l. n. 287 del 1971", nonché "l’art. 9 del R.D. n. 773 del 1931".

3- La società ricorrente, che agisce in persona dei suoi due legali rappresentanti protempore innanzi indicati, assume di essere titolare di contratto di fitto del compendio immobiliare consistente "in due locali commerciali della superficie di ca. mq. 40 ciascuno con spazio aperto antistante di ca. mq. 90 e in un locale ad uso deposito di ca. mq. 16", sito in Pozzuoli, nella anzidetta Contrada Pisciarelli, n. 2 e ricadente "in zona D11- Industriale, artigianale e commerciale di ristrutturazione ed integrazione" del P.R.G. ed "in zona A.I. Recupero aree industriali" del P.P.T. dei Campi Flegrei.

La copia del contratto versata in atti è priva delle ultime due pagine, ma dal timbro datario sul suo frontespizio (recante la data del 27 maggio 2009) e dal suo punto 5) ai cui sensi la locazione esennale ha inizio dal 4 maggio 2009 si trae la sua risalenza a detta epoca.

Detta circostanza, come si vedrà in prosieguo, assume anch’essa rilievo ai fini della definizione della causa, riportando il contratto al suo interno la descrizione del compendio immobiliare locato.

Espone poi:

– di aver avanzato, in data 3 agosto 2009, denuncia di inizio attività ex art. 22 d.P.R. 380 del 2001 "per la fusione degli anzidetti due locali commerciali" e contestuale realizzazione di "opere interne di ordinaria manutenzione" e di aver comunicato al Comune di Pozzuoli l’avvenuta esecuzione delle opere con foglio del 13 settembre successivo;

– di aver "comunicato", in data 6 luglio 2010, ex art. 6 d.P.R. 380 del 2001 cit. che avrebbe provveduto a "sostituire la ringhiera metallica" di delimitazione dello spazio esterno con altra "recinzione a carattere rimovibile costituita da pannelli di vetro";

– di aver avanzato, in data 21 luglio 2010, altra denuncia di inizio attività ex art. 22 ripetuto d.P.R. 380 del 2001 per la "realizzazione di opere interne al deposito" e di averne comunicato l’avvenuta esecuzione con foglio del 13 settembre successivo.

Riferisce infine di aver ottenuto, previo sopralluogo dei funzionari del Settore Attività e Sviluppo Economico del Comune, autorizzazioni amministrative n. 2316 e n. 2317 del 19 gennaio 2010 per la somministrazione di alimenti e bevande all’interno del locale derivato dalla fusione dei due preesistenti.

4- A siffatta esposizione in fatto ed alle delucidazioni offerte a supporto dell’interesse al ricorso e della sua ammissibilità, quale proposto in via collettiva e cumulativa avverso i due provvedimenti fra loro connessi (non contestata ex adverso e della quale il Collegio non dubita), seguono due serie di denunce: la prima avverso l’ordinanza n. 34249 del 4 ottobre 2010, recante l’ordine di "riportare il manufatto alle condizioni di cui alle istanze di condono edilizio"; la seconda avverso la successiva ordinanza n. 32704 del 19 ottobre 2010 con la quale, in dipendenza degli abusi contestati con il primo provvedimento, è disposta la sospensione delle autorizzazioni commerciali, come già detto "fino a quando non saranno eliminate tutte le difformità dello stato dei luoghi e sanati tutti gli abusi edilizi riscontrati".

5- Il Comune di Pozzuoli si è costituito in giudizio a sostegno del proprio operato depositando apposita memoria difensiva.

6- Con ordinanza collegiale n. 2301 del 24 novembre 2010, nelle more degli approfondimenti ivi dichiarati possibili solo nella sede del merito, è stato concesso ingresso all’invocata tutela cautelare e fissato il prosieguo per la definizione del merito all’odierna pubblica udienza del 4 maggio 2011.

7- In vista della stessa, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusionali per ribadire assunti e conclusioni, nonché per replicare alle avverse deduzioni.

Il Comune ha anche versato in atti le copie delle istanze di condono edilizio prodotte in riferimento all’immobile.

8- Venendo alla fase valutativadecisionale, giova partire dal dato che, a seguito della produzione in atti delle tre distinte istanze di condono risalenti al 31 marzo 1995 (rispettivamente n. 18923, 18936 e 18937), si è acquisita certezza del fatto che le stesse si riferiscono a tre distinti manufatti: il primo ed il terzo indicati come: "autorimessa" (foglio 45, particella 914, sub numero 15 il primo e 16 il terzo) ed il secondo come "laboratorio per arti e mestieri" (foglio 45, particella 914, sub n. 18).

Ed ancora è stato acquisito il dato che nel dicembre del 2004, sempre con separate istanze, la prima acquisita al protocollo del Comune in data 14 dicembre sub n. 49626 e la seconda, nella stessa data, sub n. 49632, per i due manufatti indicati come "autorimessa" è sta chiesta, in ciascuna delle separate istanze, la "sanatoria" degli illeciti qui descritti come "cambio di destinazione senza opere da attività artigianale a commerciale".

8a- Tali dati possono adesso esser posti in correlazione con i contenuti del contratto di locazione stipulato nel 2009 fra la parte odierna ricorrente e la parte proprietaria dei suddetti locali: in contratto descritti come "due locali commerciali della superficie di ca. mq. 40 ciascuno con spazio aperto antistante di ca. mq. 90 e vicino locale ad uso deposito di ca. mq. 16".

Stante anche la corrispondenza delle superficie ne risulta confermato (né peraltro il dato è posto in discussione) che i due locali commerciali corrispondono alle due distinte autorimesse ed il deposito al laboratorio di arti e mestieri.

Orbene, sempre per come si legge nel contratto, "la parte conduttrice" (l’odierna ricorrente) "prende atto che gli immobili si trovano allo stato grezzo senza infissi e pavimenti e nel prendere possesso ne assume la custodia. La conduttrice, esonerando la locatrice da ogni responsabilità, si impegna a completare gli immobili a proprie cure e spese, rendendoli locativamente utilizzabili con l’effettuazione di qualunque opera all’uopo occorrente, quale, esemplificativamente, intonaco, pitturazione, posa in opera di pavimenti, infissi esterni ed interni, realizzazione dell’impianto idraulico di carico e scarico, elettrico, fognario, etc.".

8b- Dal coacervo descrittivo di cui innanzi si ricavano due elementi: il primo relativo alla separazione ed alla autonomia dei tre distinti locali ed il secondo che al 2009 gli stessi non erano locativamente utilizzabili abbisognando, quanto meno, della serie di opere partitamente descritte che precedono l’etc.

E se ne trae anche la preoccupazione della locatrice che ha cura di far inserire in contratto la precisazione in ordine al suo esonero da ogni responsabilità.

9- Come innanzi già riferito la conduttrice a questo punto ha proposto le progressive denunce di inizio attività di cui sopra ed eseguite le (prime) opere ha ottenuto l’autorizzazione commerciale pure innanzi indicata.

Nella sede amministrativa, cioè, si è anticipato il percorso poi riproposto nella presente sede giudiziaria (qui tradottosi in tesi difensive separate), sostanziantesi in una parcellizzazione degli interventi tesa a realizzare le condizioni per dar luogo dapprima fisicamente ad un’unica struttura commerciale di somministrazione di alimenti e bevande (bar), fin lì inesistente, e, quindi, sulla scorta di tale presupposto fattuale, ottenere le autorizzazioni necessarie per poi proseguire con ulteriori lavorazioni sempre funzionali alla struttura medesima.

10- Se non che, nella situazione di partenza data, tale percorso non può essere ammesso per le ragioni che seguono e che, già di per sé, sono sufficienti a precludere l’ingresso alle doglianze attoree.

In primo luogo, infatti, deve convenirsi con la replica dell’amministrazione secondo cui alcun silenzio assenso poteva formarsi sulle istanze di condono "ai sensi dell’art. 35 della l. 47 del 1985, non essendo intervenuto il parere della Soprintendenza".

Parte ricorrente tenta di sfuggire a tale ineluttabile conseguenza, negando la necessità di detto parere in quanto in presenza "di opere interne per le quali non necessitava autorizzazione dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo", gravante, come essa stessa ammette, "su tutto il territorio comunale".

Se non che l’affermazione non corrisponde alla situazione data che vede l’assenza di opere interne riferita ai condoni del 2004 e non già a quelli del 1995, riferiti ai tre locali, realizzati abusivamente sul territorio assoggettato al vincolo paesaggistico fin dal 1957 (con d.m. del 12 settembre 1957, come precisato in seno al primo provvedimento impugnato) e quindi fatti oggetto delle tre richieste.

Ne deriva che alcun dubbio sussiste sulla perdurante pendenza delle diverse istanze di condono a partire da quelle primigenie, la cui positiva definizione può aver luogo solo a seguito del rilascio del parere favorevole della Soprintendenza, di cui all’art. 32 della l. 47 del 1985 che qualifica come rifiuto il silenzio fatto maturare dall’amministrazione statale e ne prevede espressamente l’impugnabilità.

In difetto di tale parere -per pacifica giurisprudenza ad essere favorevole per costituirne utile presupposto (cfr. fra le ultime, Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2105)- il silenzio assenso sulle istanze di condono non può formarsi, posto che il termine dei ventiquattro mesi previsti dalla legge in questo caso, ex combinato disposto degli artt. 35, comma 19, e 32, comma 1, della l. 28/2/1985 n. 47, inizia a decorrere per l’appunto dall’emissione del parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico.

E ciò a tacere che, per quanto afferisce alle istanze di condono del 2004, ricadenti quindi nell’ambito del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. nella l. 24 novembre 2003 n. 326, ove in via di mera tesi potesse predicarsene l’autonomia, l’istituto del silenzioassenso non può trovare applicazione, ostandovi, in Campania, le contrarie previsioni contenute nella l. reg. 18 novembre 2004 n. 10, secondo la quale, in generale, queste domande di condono devono essere definite con provvedimento espresso entro il termine di 24 mesi dalla presentazione, il cui decorso non equivale a titolo abilitativo in sanatoria, ma configura un mero inadempimento avverso il quale, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione comunale, è stata espressamente prevista l’applicazione dell’art. 4 l. reg. 28 novembre 2001 n. 19, che disciplina l’esercizio dell’intervento sostituivo da parte dell’amministrazione provinciale competente, ed è sempre (anche qui) azionabile la tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 21 bis l. n. 1034 del 1971 (cfr., sul punto, fra le altre, Tar Campania, Napoli, sez. II, 2 dicembre 2009, n. 8325).

11- Una volta accertata la pendenza delle istanze di condono, per quanto afferisce alla parte di impugnativa relativa ai manufatti oggetto delle stesse (in disparte quindi il varco di accesso e la recinzione di cui si dirà in avanti) non resta al Collegio che fare applicazione della sua stessa, costante, giurisprudenza ai cui sensi "in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente" (cfr. Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze 30 marzo 2011, n. 1855; 3 dicembre 2010, n. 26788; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; negli stessi sensi: sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070), sicchè non può ammettersi "la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive" (Tar Campania, sempre questa sesta sezione, cfr. ancora 5 maggio 2010, n. 2811 cit. e 9 marzo 2006, n. 2834; e cfr. anche, negli stessi sensi, Tar Campania, Salerno, sez. II, 3 marzo 2011, n. 379), con conseguente "obbligo del comune di ordinarne la demolizione" (così in particolare le ultime della Sezione sopraindicate, ai cui ampi contenuti argomentativi può per brevità rinviarsi).

12- Come ancora ricordato più volte sempre dalla Sezione, quanto sopra non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire -come qui puntualmente replicato dall’amministrazione resistente- nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 ed art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326).

12a- Procedura (qui non avutasi ed invece) a seguirsi rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa (ossia diversi da quelli qui invece realizzati a mezzo soprattutto della fusione dei due locali) possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate (cfr. la giurisprudenza della Sezione già sopra riportata).

E tanto in un contesto in cui la giurisprudenza della Sezione, di cui pure qui va fatta applicazione, ha avuto ancora modo di precisare che nel vagliare un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere, come qui accaduto, deve effettuarsi una valutazione globale delle stesse, atteso che "la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata dell’operazione" (cfr. in tali sensi, Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, 30 marzo 2011, n. 18553 cit., ma anche 3 dicembre 2010, n. 26787; 16 aprile 2010, n. 1993; 25 febbraio 2010, n. 1155; 9 novembre 2009, n. 7053; Tar Lombardia, Milano, sezione seconda, 11 marzo 2010, n. 584), e che il globale intervento incidente "sia sugli interni che sugli esterni, non consente una sua scomposizione in distinte fasi, cosicché possano individuarsi interventi soggetti ad autorizzazione ed altri soggetti a concessione, ma va valutato nella sua unitarietà e risulta soggetta al regime concessorio" (così la giurisprudenza della Sezione cit. e Tar Puglia, Bari, sezione seconda, 16 luglio 2001, n. 2955).

13- In assenza di ricorso alla ripetuta procedura prevista dalla legge, ne deriva la legittimità della sanzione demolitoria: per quanto riferita alle (sole) opere aggiuntive non previste nelle istanze di condono, come chiarito nel provvedimento.

Il che, a prescindere da quanto si dirà in avanti, in questa sede in cui non viene in evidenza la fase esecutiva, priva di rilevanza quella parte di denuncia attorea volta a sostenere la preesistenza del locale adibito a deposito, indicato nel provvedimento come "manufatto ex tettoia", nella sua attuale perimetrazione; ed invero, è pacifico che l’ordinata riduzione in pristino di tale parte anche qui consiste nel riportare il manufatto allo status originario quale desumibile dalla documentazione allegata all’istanza di condono.

14- Dovere di completezza, legato anche alla circostanza che resta da definire la sorte delle opere interessanti l’esterno non legato alle istanze di condono, impone tuttavia di non arrestare il discorso, ma di occuparsi anche delle denunce di inizio attività.

Parte ricorrente, dopo aver sostenuto l’avvenuta definizione positiva delle istanze di condono, tesi questa di cui è stata fatta innanzi giustizia, assume che tutte le opere realizzate non abbisognavano "di autorizzazione paesaggistica come opinato dal Comune" (nel contestare la carenza di atti permissivi, al plurale, in presenza del vincolo paesaggistico).

Non -asseritamente- il varco e la recinzione costituenti interventi manutentivi che non innova(va)no il preesistente stato dei luoghi, non gli interventi sui manufatti, in quanto risolventisi in sole opere interne.

14a- Così non è.

Ed invero, anche in disparte la sopraindicata necessità di valutare l’intervento nella sua globalità:

– le dimensioni del varco, del cancello e della recinzione, costituita da pannelli modulari ad evidente servizio della neonata unica struttura, certamente costituiscono trasformazione del territorio, abbisognevole di autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del d. l.vo 42 del 2004;

– alle stesse conclusioni deve pervenirsi rispetto alle opere che hanno interessato i manufatti esistenti, sia alla luce della fusione fra i primi due (assoggettati a distinte istanza di condono ed incidenti su diversi sub particellari), che non può esser realizzato a mezzo di abbattimento di un tramezzo interno, sia in quanto, rispetto al terzo (al deposito – già laboratorio), è la stessa parte ricorrente ad ammettere difformità incidenti sull’esterno (cfr. pag. 9 del ricorso).

Può aggiungersi che il su esposto avviso del Collegio trova conferma anche dai contenuti del d.P.R. 9 luglio 2010, n. 139, recante il regolamento del procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità che (se pur sopravvenuto rispetto all’epoca di realizzazione degli interventi qui all’esame) la necessità della stessa, ancorchè a mezzo della prevista procedura semplificata, conferma: rispetto agli interventi indicati nell’elenco allo stesso allegato, al cui interno è dato rinvenire anche quelli di cui qui trattasi (cfr. numeri 2, 4, 11 dell’Allegato 1).

Ne deriva la infondatezza delle singole denunce attoree, volte a negare, per ciascun intervento sanzionato, la necessità del titolo abilitativo in discorso.

15- E ne deriva, a cascame, l’infondatezza della doglianza secondo cui l’amministrazione non avrebbe potuto dispiegare i suoi poteri sanzionatori senza far luogo alla previa formale rimozione dei titoli abilitativi edilizi formatisi per silentium al decorso dei trenta giorni previsti dalla legge.

Ed invero, come ancora replicato dalla parte resistente, in difetto di autorizzazione paesaggistica le denunce di inizio attività sono prive di valore legale.

Più precisamente, come ancora ricordato in più occasioni dalla Sezione, per gli interventi edilizi su manufatti in zona vincolata la denuncia di inizio attività costituisce titolo abilitativo solo se sia già stato rilasciato il nullaosta dall’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo. Ciò perché, il termine dei trenta giorni imposto dal primo comma dell’art. 23 del d.P.R. 380 del 2001 inizia(va) a decorrere soltanto "dal rilascio dell’atto di assenso" sotto l’aspetto paesaggistico, come precisato dal successivo comma 3 dello stesso articolo 23 (cfr., per tutte, la più ampia disamina operata in seno alla pronuncia n. 35 del 10 gennaio 2011 che richiama nel suo seno anche la Cassazione penale, sez. III, 11 maggio 2010, n. 11793).

16- Infine, è ancora il caso di precisare come la prima denuncia di inizio attività del 3 agosto 2009, sulla cui scorta si è avuta la fusione dei due (ripetuti distinti) locali, in alcuna parte dà atto della stessa, denunciandosi, suo tramite -genericamente, a mezzo di sbarramento delle apposite caselle del modulo prestampato- "Opere interne…" e "Altro: Sistemazione delle facciate (intonaco) e degli spazi esterni".

In definitiva, e fuor da equivoci, nelle descritte condizioni, il mero riferimento all’insistere i due manufatti all’interno di un "capannone" non meglio definito e configurato, non è sufficiente alla bisogna.

17- Così esaminate e respinte tutte le censure rivolte avverso il primo provvedimento, non può che rigettarsi anche l’impugnativa proposta avverso il secondo provvedimento: come detto, intervenuto per dispone la sospensione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, ovverosia delle relative autorizzazioni amministrative rilasciate nel gennaio del 2010 "fino a quando non saranno eliminate tutte le difformità dello stato dei luoghi e sanati tutti gli abusi edilizi riscontrati".

Avverso lo stesso, infatti, non sono state proposte denunce autonome, sicchè, pacificamente, come ancora replicato dal Comune, deve concludersi che l’amministrazione ha fatto corretto utilizzo delle previsioni regolamentari e di legge (n. 287 del 1991) espressamente richiamate in seno al provvedimento, ai cui sensi l’accertata violazione della normativa edilizia/urbanistica/paesaggistica "così come inibisce il rilascio dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande, impone al Comune di utilizzare il generale potere di revoca dell’atto ampliativo già rilasciato" (Tar Campania, sezione terza, 3 febbraio 2010, n. 556).

18- In conclusione la composita impugnativa deve essere rigettata in quanto infondata.

Le spese processuali seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente e soccombente alle spese di giudizio che liquida a favore della resistente amministrazione in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e C.P.A. se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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