Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il sig. C.S., assunto come dipendente del Comune di Pozzuoli con mansioni di custodia notturna dell’edificio scolastico del Plesso Troiano I del VI Circolo Didattico con provvedimento del Sindaco di Pozzuoli n. 42413 del 14.12.1982, all’atto della assunzione delle mansioni ha fissato la propria dimora nell’apposito alloggio situato all’interno dell’edificio scolastico e, in occasione del passaggio del personale A.T.A. dai ruoli comunali a quelli dello Stato ex art. 8 della L. n. 124 del 1999, ha optato per l’Ente di appartenenza, conservando lo status di dipendente comunale.

La Giunta comunale di Pozzuoli, con provvedimento n. 808 del 7.12.1999, ha poi confermato la detenzione dell’alloggio da parte del dipendente in questione e con atto n. 2733 del 25.2.2000 il Direttore Generale di detto Comune ha disposto l’affidamento al suddetto della custodia dell’edificio scolastico nelle ore notturne.

Con provvedimento del Dirigente del II Dipartimento, Servizio Patrimonio, del Comune di Pozzuoli n. 3869/138 del 12.9.2006, premesso che "essendo stato il dipendente in questione trasferito in altra sede, sono venuti a mancare i presupposti che determinarono tale assegnazione" è stato emanato l’ordine di rilascio del suddetto alloggio occupato quale custode ed è stato avviato il procedimento di revoca del provvedimento sindacale di assunzione,

Con ricorso al T.A.R. Campania, Napoli, il suddetto dipendente ha impugnato il sopra citato provvedimento, nonché, a seguito di motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento con il quale è stata fissata la data per procedere alle operazioni di sgombero coatto.

La V Sezione di detto T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso in primo luogo ritenendo che i dedotti vizi procedurali fossero comunque superabili alla stregua dell’art.. 21octies della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche e integrazioni, tanto più che, sul piano sostanziale, risultava pacifica la sopravvenuta rimozione del presupposto del beneficio del godimento dell’alloggio, costituito dalle specifiche esigenze di servizio; in secondo luogo rilevando che la deliberazione di giunta comunale n. 808 del 7 dicembre 1999 non era utilmente invocabile a sostegno della posizione del ricorrente (poiché precedenti atti favorevoli a terzi soggetti, ove non ne sia acclarata e ne resti discutibile la legittimità, non sono utilmente invocabili a proprio vantaggio, né valgono ad integrare il parametro di riferimento per eventuali doglianze di disparità di trattamento) e che la deliberazione stessa era da ritenere superata dal venir meno del presupposto costituito dall’affidamento delle mansioni di custodia all’interessato.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il dipendente di cui trattasi ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendone la erroneità per i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del T.U. n. 267 del 2000, incompetenza, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione. Omessa ponderazione della situazione contemplata, travisamento, sviamento, perplessità e manifesta ingiustizia.

Il T.A.R. non ha considerato che la delibera n. 808 del 1999 era espressamente indirizzata all’appellante, né che le esigenze di servizio in base alle quali era stato confermato il godimento dell’alloggio di servizio da parte dell’appellante non erano occasionali e temporanee, né che con il provvedimento impugnato è stata applicata alla fattispecie la disciplina di cui alla L. R. n. 18 del 1997, pur escludendo l’art. 1 della legge stessa gli alloggi di servizio dalla sua applicazione, né che l’art. 30 di detta L. R. attribuisce il relativo potere al Sindaco (peraltro quale Ufficiale di Governo) e non al Dirigente.

2.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e degli artt. 7, 8, 9, 10 e 21 octies della L. n. 241 del 1990. Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere perplessità, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità del presupposto.

Con il provvedimento impugnato è stato contestualmente informato l’appellante dell’avvio del procedimento di revoca del provvedimento di assegnazione dell’alloggio n. 42413 del 1982 ed ordinato lo sgombero dell’appartamento, omettendo di avviare il procedimento di revoca della disposizione del Direttore generale del Comune di Pozzuoli n. 2733 del 2000.

Detto provvedimento è anche viziato dalla omessa indicazione, ex art. 8, I c., lettera cbis, della L. n. 241 del 1990, del termine entro il quale avrebbe dovuto concludersi il procedimento di revoca della nota sindacale n. 42413 del 1982 (di autorizzazione alla immissione dell’appellante nella disponibilità dell’immobile di cui trattasi) e dalla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca della citata disposizione n. 2733 del 2000.

Comunque è stato violato l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990.

3.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi in materia di atti di ritiro e del principio del "contrarius actus". Violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto e contraddittorietà.

Il provvedimento impugnato è comunque illegittimo sia perché è stato adottato senza considerare che l’appellante espleta tuttora le mansioni di custode a suo tempo affidategli, sia poiché è motivato solo con riferimento alla esigenza di utilizzazione di tutto l’edificio del VI Circolo didattico per le esigenze della Direzione, senza esternare le ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, sia perché non è stato considerato che l’appellante usufruiva legittimamente dell’alloggio in virtù della disposizione del citato Direttore generale n. 2733 del 2000, mai revocata.

Con atto depositato l’1.4.2008 si è costituito in giudizio il Comune di Pozzuoli, che ha chiesto che l’appello sia respinto perché infondato nel merito, oltre che inammissibile ed improcedibile.

Con memoria depositata il 5.11.2010 l’Amministrazione resistente ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 5.11.2010 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 19.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il sig. C.S., assunto come dipendente del Comune di Pozzuoli con mansioni di custodia notturna dell’edificio scolastico in cui era situato il Plesso Troiano I del VI Circolo Didattico e con dimora nell’apposito alloggio situato all’interno dell’edificio stesso, ha impugnato la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 03976 del 2007, di reiezione del ricorso proposto contro il provvedimento del Comune di Pozzuoli n. 3869/138 del 12.9.2006, recante ordine di rilascio di detto alloggio occupato e avvio del procedimento di revoca del provvedimento sindacale n. 42413 del 1982, nonché contro il provvedimento n. 1027 del 24.2.1004, di sgombero coatto di occupanti abusivi.

2.- Con il primo motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del T.U. n. 267 del 2000, incompetenza, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione. Omessa ponderazione della situazione contemplata, travisamento, sviamento, perplessità e manifesta ingiustizia.

2.1.- Il T.A.R. non avrebbe, secondo l’appellante, considerato che la delibera n. 808 del 1999 (di conferma della detenzione dell’alloggio de quo) era relativa all’appellante e non ad altri soggetti, né che le esigenze di servizio in base alle quali era stato confermato il godimento dell’alloggio di servizio da parte sua non erano occasionali e temporanee, né che con il provvedimento impugnato il Dirigente del II Dipartimento, Servizio Patrimonio, del Comune de quo aveva applicato alla fattispecie de qua la disciplina relativa alla assegnazione di alloggi E.R.P. di cui alla L. R. n. 18 del 1997, pur escludendo l’art. 1 della legge dalla sua applicazione gli alloggi di servizio, né che l’art. 30 di detta L. R., in base al quale detto Dirigente ha ordinato lo sgombero dell’alloggio, attribuisce il relativo potere al Sindaco e non al Dirigente.

2.1.- La censura non può essere valutata positivamente dalla Sezione, atteso che il provvedimento n. 3869 del 2006 impugnato è basato sul rilievo che erano venuti a mancare i presupposti che avevano determinato la assegnazione all’appellante dell’alloggio de quo in qualità di custode a seguito del suo trasferimento ad altra sede, sicché è irrilevante la circostanza che le esigenze di servizio poste a base del provvedimento di assegnazione non fossero temporanee e che fosse stata confermata la detenzione dell’alloggio de quo con delibera n. 808 del 1999 (contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. relativa all’appellante), essendo comunque venuti meno i compiti di custodia dell’immobile de quo che giustificavano la assegnazione dell’alloggio al dipendente in questione.

Neppure possono essere apprezzate in senso positivo le censure relative alla violazione della L. R. n. 18 del 1997 (applicabile agli alloggi realizzati, recuperati ed acquistati da Enti pubblici a totale carico o con il concorso o contributo a qualsiasi titolo dello Stato o della Regione, delle Province o dei Comuni nonché a quelli acquistati, realizzati o recuperati da Enti pubblici non economici, ma utilizzati per le finalità sociali proprie dell’Edilizia Residenziale Pubblica), sia perché essa non è richiamata nel provvedimento impugnato, sicché non può essere stato violato il suo art. 1 (che esclude la applicazione della legge stessa agli alloggi di servizio), né il successivo art. 30 (che prevede che il Sindaco dispone con propria ordinanza il rilascio degli alloggi di edilizia residenziale pubblica occupati senza titolo), proprio perché in base al citato art. 1 all’immobile de quo non possono essere applicate le disposizioni emanate con la legge in questione, quindi nemmeno l’art. 30.

2.2.- E’ dedotto inoltre con il motivo di appello in esame che comunque la diffida de qua, se avesse avuto carattere contingibile ed urgente, avrebbe dovuto essere adottata dal Sindaco quale Ufficiale di Governo ed in base ad attenta e non difettosa ponderazione della situazione contemplata.

Il Comune avrebbe quindi dovuto munirsi di un titolo giudiziale innanzi al Giudice ordinario per poter agire esecutivamente contro l’occupante abusivo.

2.2.1.- La Sezione non può condividere la censura, sia perché in nessuna parte del provvedimento impugnato è affermato che esso è stato adottato in base a ragioni contingibili ed urgenti e sia poiché esso provvedimento appare assistito da sufficiente motivazione circa le circostanze di fatto poste a base dello stesso, cioè, in sostanza, il trasferimento del custode de quo ad altra sede, con venir meno delle ragioni poste a base dell’assegnazione allo stesso dell’alloggio all’interno del complesso edilizio che era tenuto a custodire.

3.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e degli artt. 7, 8, 9, 10 e 21 octies della L. n. 241 del 1990. Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere perplessità, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità del presupposto.

3.1.- E’ dedotto con il motivo in esame che con il provvedimento impugnato è stato contestualmente informato l’appellante dell’avvio del procedimento di revoca del provvedimento di assegnazione dell’alloggio n. 42413 del 1982 ed ordinato lo sgombero dell’appartamento, omettendo di avviare il procedimento di revoca della disposizione del Direttore generale n. 2733 del 2000 (di affidamento delle mansioni di custodia nelle ore notturne), in violazione dei principi posti a base della L. n. 241 del 1990, con preclusione per l’interessato ad intervenire ed a presentare memorie che l’Amministrazione aveva l’obbligo di valutare.

Il provvedimento impugnato sarebbe anche viziato dalla omessa indicazione, ex art. 8, I c., lettera cbis, della L. n. 241 del 1990, del termine entro il quale avrebbe dovuto concludersi il procedimento di revoca della nota sindacale n. 42413 del 1982 e dalla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca della disposizione del Direttore generale n. 2733 del 2000.

Comunque sarebbe stato violato l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, non essendo palese che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e non avendo l’Amministrazione dimostrato in giudizio la legittimità del suo operato.

3.1.1. – Osserva la Sezione che ai sensi dell’art. 21 quinques, della L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, della L.11 febbraio 2005 n. 15, tre sono i presupposti che in via alternativa legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell’Autorità emanante ovvero da altro organo previsto dalla legge, cioè sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto e nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

L’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, introdotto dalla L. n. 15 del 2005, è relativo all’annullamento del provvedimento amministrativo, che non è effettuabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Quest’ultima parte della norma si applica anche all’attività discrezionale della Amministrazione, quando il contenuto del provvedimento a seguito dell’intervento partecipato del privato non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

Ritiene la Sezione che la anzidetta disposizione abbia introdotto un principio generale in base al quale perché possa ritenersi priva di efficacia invalidante l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento di adozione di atti di autotutela (quindi anche di revoca) si rende necessario che emerga in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato.

Nel caso che occupa la revoca de qua era pienamente giustificata dal mutamento della situazione di fatto e di diritto che aveva comportato l’assegnazione dell’alloggio de quo (essendo stato il dipendente con compiti di custodia che lo occupava trasferito ad altra sede) e dalla ritenuta prevalenza dell’interesse pubblico alla utilizzazione di tutti i locali del Circolo didattico di cui trattasi per le esigenze della Direzione su quello del privato, che faceva affidamento al mantenimento delle posizioni consolidatesi in capo ad esso in base all’atto da revocare, sicché il contenuto del provvedimento di revoca assegnazione dell’alloggio n. 3869/138 del 2006 non poteva essere diverso da quello adottato e conseguentemente è da considerare irrilevante il mancato rispetto della normativa attinente alla partecipazione del privato al procedimento.

Identiche considerazioni possono essere effettuate con riguardo al dedotto mancato avviamento del procedimento di revoca della nota sindacale n. 4213 del 1982 e della disposizione del Direttore generale n. 2733 del 2000, che, peraltro, ha incardinato l’appellante ed il sig. Mario Viola nel Servizio Pubblica Istruzione, II Dipartimento, e li ha posti a disposizione del Dirigente, che avrebbe disposto il loro utilizzo, "pur restando detentori degli alloggi di servizio", sicché non può considerarsi come vero e proprio provvedimento di assegnazione dell’alloggio, da revocare, ma semplice presa d’atto e di mancata variazione dello stato di fatto.

4.- Con il terzo motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi in materia di atti di ritiro e del principio del "contrarius actus". Violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto e contraddittorietà.

4.1.- Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche sotto il profilo sostanziale perché è stato adottato senza considerare che l’appellante "espleta tuttora le mansioni di custode del plesso scolastico comunale di Troiano", non di fatto, ma in virtù di un provvedimento amministrativo avente rilevanza esterna, in particolare con disposizione del Direttore generale n. 2733 del 2000, con cui sono stati confermati i suoi compiti di custodia e la detenzione dell’alloggio di servizio.

Inoltre deduce il motivo in esame che il provvedimento impugnato è motivato solo con riferimento alla esigenza di utilizzazione di tutto il VI Circolo didattico per le esigenze della Direzione, senza esternazione delle ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, soprattutto perché è stato adottato un atto di ritiro, a distanza di anni, di una precedente determinazione ampliativa della sfera giuridica del soggetto interessato che aveva generato in esso affidamento. Neppure sarebbe stato considerato che la infondata esigenza di ripristino della legalità adombrata nel provvedimento de quo si scontrava con la circostanza che l’appellante da anni assicurava la custodia e la salvaguardia dell’edificio di cui trattasi.

Il provvedimento impugnato sarebbe viziato anche dalla mancata considerazione che il deducente usufruiva legittimamente dell’alloggio in virtù della disposizione del Direttore generale del Comune di Pozzuoli n. 2733 del 2000, mai revocata, con la quale esso era stato incardinato nel servizio della pubblica istruzione, pur restando detentore dell’alloggio di servizio; con infondatezza della asserzione che erano venuti meno i presupposti di fatto e di diritto dell’assegnazione avvenuta nell’anno 1982, senza considerazione della novazione del rapporto lavorativo avvenuta nell’anno 2000 e che ha determinato la legittimità della fruizione dell’alloggio de quo.

4.1.1. – La censura non è ritenuta dalla Sezione suscettibile di accoglimento, innanzitutto perché la generica affermazione che l’appellante espletava ancora le mansioni di custode a suo tempo affidategli è smentita dalla asserzione contenuta nel provvedimento impugnato e facente fede fino a querela di falso, che "il dipendente in questione" è stato "trasferito in altra sede".

4.1.2.- In secondo luogo il motivo non può essere apprezzato in senso positivo perché l’art. 21 quinquies, I c., della citata L. n. 241 del 1990 stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Conseguentemente il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare, salvo quando la revoca dell’atto costituisce un vero e proprio dovere dell’Amministrazione che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivate dal perdurare dell’efficacia del provvedimento del quale sono venute meno le ragioni giustificatrici, non sussistendo in questo caso uno specifico obbligo di motivazione, atteso che l’interesse pubblico all’adozione dell’atto è in re ipsa quando ricorre una indebita assegnazione di alloggio pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato.

Il provvedimento impugnato si presentava nel caso che occupa quale atto dovuto e l’interesse pubblico alla sua adozione consisteva nella porre fine agli effetti di un atto che aveva perduto le ragioni giustificanti la sua adozione (in ossequio ai principi di buon andamento cui deve conformarsi l’operato della P.A.), ritenuto prevalente sulle posizioni consolidate e sull’affidamento ingeneratosi nel privato sulla base della sufficiente motivazione che i locali in questione erano necessari al buon funzionamento del Circolo didattico.

Non si è trattato, dunque, di un atto di mero ripristino della legalità, interesse questo che la giurisprudenza, anche più risalente, non ritiene mai sufficiente a sostenere il provvedimento di autotutela (Consiglio di Stato, sezione V, 25 settembre 2006, n. 5622), ma della adozione di un atto dovuto, nell’esercizio dell’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo che deve garantire il buon andamento dell’azione amministrativa, che non comportava la necessità di minuziosa esternazione delle ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, essendo esse ragioni in re ipsa.

4.1.3. – In terzo luogo la censura è insuscettibile di condivisione perché la circostanza che l’appellante usufruiva legittimamente dell’alloggio in virtù della disposizione del Direttore generale del Comune di Pozzuoli n. 2733 del 2000, mai revocata, è irrilevante, essendo venute meno, a seguito dell’avvenuto trasferimento del dipendente in altra sede (contenuto nell’impugnato atto facente fede in assenza di querela di falso), le ragioni giustificanti la (a suo tempo legittima) assegnazione al suddetto dell’alloggio stesso, essendo da ritenere, da ciò stesso, smentita l’affermazione che fosse infondata la asserzione contenuta nel provvedimento impugnato che erano venuti meno i presupposti di fatto e di diritto dell’assegnazione a suo tempo avvenuta.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in appello segnato in epigrefe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

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Svolgimento del processo
1. Con sentenza in data 21.1.2013 Tribunale di Napoli, in composizione monocratica, riconosciute le circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti alla recidiva contestata con la continuazione, applicava la pena di mesi dieci di reclusione, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., a B.R. in relazione ai reati di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 75, comma 2 e art. 337 c.p..
2. Propone ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo del difensore di fiducia, denunciando la violazione di legge avendo il giudice omesso di escludere la recidiva contestata, pur avendo applicato la pena nella misura concordata dalle parti; invero, nell’accordo tra le parti non era stato previsto il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, bensì la esclusione della recidiva.
Con il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione di legge ed il vizio della motivazione avuto riguardo alla qualificazione del fatto contestato nel reato di cui all’art. 337 c.p..
Motivi della decisione
Premesso che per mero errore è stata disposta la trattazione del ricorso con il rito della pubblica udienza in luogo di quello di cui all’art. 611 c.p.p., senza peraltro alcun pregiudizio per il ricorrente, il ricorso, ad avviso del Collegio, deve essere dichiarato inammissibile.
Quanto al primo motivo, invero, stante la applicazione della pena nella entità convenuta dalle parti, non risulta evidente alcun interesse del ricorrente.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l’interesse a proporre impugnazione deve essere apprezzabile non solo nei termini dell’attualità, ma anche in quelli della concretezza, sicchè non può risolversi nella mera aspirazione alla correzione di un errore di diritto contenuto nella sentenza impugnata. La concretezza dell’interesse può, peraltro, ravvisarsi anche quando l’impugnazione sia volta esclusivamente a lamentare una violazione astratta di una norma di diritto formale, purchè però da essa derivi un reale pregiudizio dei diritti dell’imputato, che si intendono tutelare attraverso il raggiungimento di un risultato non soltanto teoricamente corretto, ma anche praticamente favorevole (Sez. Un., 11 maggio 1993, n. 6203, Amato, m. 193743; Sez. Un., 24 marzo 1995, n. 9616, Boido, m. 202018). In particolare, l’interesse richiesto dall’art. 568 c.p.p., comma 4, quale condizione di ammissibilità di qualsiasi impugnazione, deve essere correlato agli effetti primari e diretti del provvedimento da impugnare e sussiste se il gravame sia idoneo a costituire, attraverso l’eliminazione di un provvedimento pregiudizievole, una situazione pratica più vantaggiosa per l’impugnante rispetto a quella esistente (Sez. Un., 13 dicembre 1995, n. 42/1996, Timpani, m. 203093). La concretezza dell’interesse peraltro è ravvisabile non solo quando l’imputato, attraverso l’impugnazione, si riprometta di conseguire effetti penali più vantaggiosi (come, ad esempio, l’assoluzione o la mitigazione del trattamento sanzionatorio), ma anche quando miri ad evitare conseguenze extrapenali pregiudizievoli ovvero ad assicurarsi effetti extrapenali più favorevoli.
Nella specie, non è stato rappresentato dal ricorrente alcun concreto interesse in ordine alla mancata esclusione della recidiva contestata.
E’, altresì, manifestamente infondato il secondo motivo del ricorso in ordine alla qualificazione del fatto contestato nel reato di cui all’art. 337 c.p., avendo il giudice operato adeguato controllo in ordine alla qualificazione giuridica dando, altresì, atto che dagli atti risulta che il ricorrente non si era arrestato al controllo eseguito della polizia giudiziaria che aveva costretto a porsi al suo inseguimento azionando i dispositivi di emergenza.
Come è noto, in ipotesi di patteggiamento la possibilità di ricorrere per cassazione deducendo l’erronea qualificazione del fatto contenuto in sentenza deve essere limitata ai casi di errore manifesto, ossia ai casi in cui sussiste l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in un accordo sui reati, mentre deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità (Sez. 6, n. 15009 del 27/11/2012, Bisignani, rv. 254865).
Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al versamento a favore della cassa delle ammende di una sanzione pecuniaria che pare congruo determinare in Euro mille, ai sensi dell’art. 616 c.p.p..
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro mille in favore della cassa della ammende.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Considerato in diritto

– che il ricorso appare meritevole di accoglimento, per quanto di ragione, atteso che, risultando proposta dalla persona offesa rituale querela, il giudice, avendo egli stesso prospettato come possibile (ancorché non certa) l’ipotesi che l’imputato si fosse reso responsabile, se non del reato a lui contestato, di quello meno grave, perseguibile a querela, previsto e punito dall’art. 626 n. 1 c.p., avrebbe dovuto, previa riqualificazione del fatto (come consentito dall’art. 424, comma 1, c,p.p.) disporre il rinvio a giudizio dell’imputato per rispondere di detto reato ovvero, in alternativa, ove anche con riguardo a quest’ultimo avesse ritenuto l’inesistenza di sufficienti elementi probatori, avrebbe dovuto disporre il rinvio a giudizio in ordine al reato di violazione di domicilio, indubbiamente configurabile (come esattamente prospettato nel ricorso) dal momento che l’imputato, per poter accedere alla documentazione custodita in casa delle persona offesa, aveva necessariamente dovuto introdurvisi, senza averne (per quanto è dato sapere) titolo alcuno;

– che pertanto non può che darsi luogo ad annullamento dell’impugnata sentenza con rinvio, per nuovo esame, al giudice dell’udienza preliminare di Forlì il quale, salva la libera valutazione di eventuali elementi di fatto diversi da quelli di cui questa Corte ha potuto avere cognizione, dovrà decidere in conformità a quanto sopra indicato;

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio, per nuovo esame, al giudice dell’udienza preliminare del tribunale di Forlì.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Motivi della decisione

Ritiene il Collegio che, infondati i primi tre motivi e meritevole di condivisione il quarto, il ricorso debba in tali limiti essere accolto. Primo motivo: si duole il ricorrente della mancata valutazione di ammissibilità da parte del giudice del merito della prova della convivenza con il coniuge cittadino italiano con il quale il 26.10.2007 aveva contratto matrimonio, prova offerta nel ricorso ad opponendum. La censura non ha fondamento, posto che con la sintetica ma chiara motivazione sulla mancanza di prova il Giudice di Pace ha inteso, indubitabilmente, escludere che fosse stata provata (e fosse stata validamente offerta prova sulla effettività di) una convivenza correlata al coniugio sopravvenuto il 26.10.2007. Del resto la generica prova che il ricorso trascrive attinge una convivenza, seguente ai detto matrimonio, concluso appena dopo la prima espulsione del 16.08.2007, durata pari a tre settimane (essendo stato il F., come si afferma in ricorso, arrestato il 17.11.2007). E la generica prova trascritta nulla dice in ordine alla "conservazione" della affectio maritalis dopo il 17.11.2007, restando pertanto immune da censure la sintetica valutazione di assenza di prova da parte del GdP.

Secondo motivo: ci si duole del mancato esame dei testi di legge dai quali sarebbe derivato il suo diritto alla cittadinanza tedesca. La censura appare priva di alcuna consistenza, essa postulando che il giudice italiano possa delibare non la sentenza dichiarativa della cittadinanza ma la concedibilttà della cittadinanza tedesca da parte di un giudice della Repubblica Federale alla stregua di quel diritto.

Terzo motivo; con esso si predica una incomprensibile nullità del procedimento penale senza rendere comprensibile quale rilevanza la relativa impugnazione straordinaria della sentenza di condanna possa assumere in sede di opposizione alla espulsione amministrativa ex art. 13 c. 13 del T.U..

Quarto motivo: il ricorrente ampiamente si diffonde nell’illustrare la grave sindrome di HIV dalla quale egli sarebbe da tempo affetto, fa sua attestazione alla luce della cartella clinica del carcere di (OMISSIS) ove era ristretto (sino alla espulsione 27.9.2009, adottata ex art. 13 c. 13 non appena il F. venne rimesso in libertà), la terapia antiretrovirale che gli venne somministrata in ambiente carcerario e quella, di risolutiva efficacia, che gli venne prescritta presso l’Ospedale … (nei quale venne esaminato su sua richiesta durante il suo trattenimento pre espulsivo presso il CIE), la assoluta inadeguatezza della terapia somministrata dal servizio sanitario tunisino all’atto del rimpatrio in executivis.

Ebbene, di fronte a tali autosufficienti deduzioni, la cui documentazione si afferma essere versata in atti innanzi al Giudice di Pace, la decisione appare decisamente carente sia nel non aver esaminato i termini assunti a confronto sia nell’aver accollato a paziente affetto da grave sindrome HIV l’onere di dimostrare che le terapie nel paese di rimpatrio non sarebbero equipollenti a quelle praticate in Italia e garantite anche all’espellendo ai sensi dell’art. 35 c. 1 del d.lgs. 286/98. Il Giudice del merito ha quindi commesso il denunziato errore di diritto. La situazione di inespellibilità temporanea delineata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 35, è invero correlata, come ha rammentato questa Corte in vari pronunziati (Cass. 20561 dei 2006, n, 1531 del 2008 e n. 26133 del 2009), ad una condizione di necessità di un Intervento sanitario non limitata all’area del pronto soccorso od a quella della medicina d’urgenza bensì estesa, perché la garanzia normativa sia conforme al dettato costituzionale, alle esigenze di apprestare gli interventi essenziali quoad vitam diretti alla eliminazione della grave patologia che affligge lo straniero. Si intende significare che sono coperti dalla garanzia della temporanea inespellibilità quegli interventi e solo quelli che, successivi alla somministrazione immediata di farmaci essenziali per la vita, siano indispensabili ai completamento del primi od ai conseguimento della loro efficacia, nel mentre restano esclusi quei trattamenti di mantenimento o di controllo che, se pur indispensabili ad assicurare una spes vitae per il paziente, fuoriescono dalla correlazione strumentale con l’efficacia immediata, dell’intervento sanitario indifferibile ed urgente, Non si tratta di escludere dall’area degli obblighi costituzionali della Repubblica – nel campo della salute – prestazioni o controlli altrettanto necessari ma destinati alla indeterminata reiterazione perché assicurino effetti quoad vitam: si tratta di distinguere tra interventi indifferibili (anche se di consistenza temporale non irrilevante) che rendono inespellibile lo straniero irregolare che di essi necessiti ed interventi sanitari che qualunque straniero può fruire in Italia ove chieda ed ottenga, previa valutazione dell’Autorità Amministrativa, il previsto permesso di soggiorno per cure mediche (del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 36). E fa duplicità di tutela (pronta e non condizionata per le situazioni di indifferibilità o discrezionale e procedimentalizzata per ogni altra situazione) appare una ragionevole scelta di fornire risposte differenziate a situazioni soggettive obiettivamente assai diverse (nel primo caso dovendosi il sistema sanitario attivare per la presenza stessa dello straniero bisognevole di assistenza e nel secondo caso potendo il sistema sanitario ospitare, alla bisogna, stranieri che di tal assistenza facciano richiesta). Dalla osservanza di tali principi il Giudice del merito si è sottratto, essendo suo compito, di fronte alla chiarezza e completezza di prova della deduzione dello straniero, accertare: se sussistesse una terapia antiretrovirale in atto, se la cura antiretrovirale somministrata prima della espulsione fosse non sospendibile salvo esporre a rischio quoad vitam l’espellendo, se tali rischi corresse l’espellendo ove alla interruzione di quelle terapie si correlasse la impossibilità di una loro prosecuzione nel paese di rimpatrio, se detta impossibilità fosse comprovata o quantomeno presumibile. Cassato il decreto si rinvia allo stesso Ufficio perché il giudice di rinvio riesamini la indicata ragione di opposizione alla espulsione facendo applicazione del principio di diritto sopra trascritto e formulando le valutazioni sui fatti sopra indicati (conclusivamente regolando anche le spese).

P.Q.M.

Accoglie il quarto motivo del ricorso, rigettati gli altri; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Giudice di pace di Milano in persona di altro magistrato.

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