Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.) La procedura di gara di cui è causa,bandita nel mese di agosto 2009,venne dalla Commissione di gara provvisoriamente aggiudicata all’attuale società cooperativa appellante in esito alla graduatoria verbalizzata nella seduta del 15 dicembre 2009.Il punteggio di 84,52 assegnato a detta società superava quello delle altre quattro società concorrenti ed in particolare quello di 81,55 assegnato alla attuale società controinteressata collocatasi al secondo posto.

Avverso tale decisione quest’ultima società propose ricorso al T.A.R. ribadendo con tre ordini di censure l’illegittimo operato di detta Commissione la quale,pur se tempestivamente informata delle ragioni che avrebbero dovuto giustificare l’esclusione dalla gara della società "E.P.G.", ritenne di mantenerla in gara e di aggiudicarle provvisoriamente l’appalto triennale del servizio in questione.

2.) Il T.A.R.- tenendo conto sia del successivo ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata al fine di ottenere l’esclusione dalla gara della ricorrente,sia dei motivi aggiunti formulati da quest’ultima a seguito di detto ricorso,sia delle eccezioni di rito sollevate dalla stessa ricorrente incidentale e dalla società "A.V."- ha respinto le eccezioni di rito,ha accolto il ricorso principale ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo,ha dichiarato inammissibile per carenza di qualsiasi interesse (anche strumentale) il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti,ha condannato la controinteressata e l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese di lite e relativi accessori in favore della ricorrente principale,ha altresì accolto la domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica pure formulata da quest’ultima e,per l’effetto,ha ordinato alla società "A.V." di disporre l’aggiudicazione della gara in favore della stessa società ricorrente.

3.) Avverso tale decisione la società "E.P." ha proposto appello formulando nella prima parte i motivi di gravame e nella seconda parte ribadendo le ragioni di inammissibilità e di infondatezza delle censure contenute nei primi due motivi del ricorso di 1^ grado non esaminati dal T.A.R.

La società appellata si è costituita e resiste proponendo anche un appello incidentale mirato a far valere la fondatezza dei motivi aggiunti formulati in primo grado e non esaminati dal T.A.R..

La società "A.V.", anch’essa costituita,insiste per ottenere la riforma dell’appellata

sentenza, in considerazione della fondatezza delle eccezioni di rito e di merito esposte in primo grado e ribadite anche in questa sede.

4.) Trattenuta la causa in decisione,il Collegio rileva anzitutto che l’impugnata sentenza non merita di essere riformata in punto di rito in relazione alle dedotte eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado.

La prima di tali eccezioni – con la quale viene preliminarmente dedotta la carenza assoluta di interesse in relazione alla avvenuta impugnazione di un atto meramente endoprocedimentale e cioè dell’atto di aggiudicazione provvisoria della gara – è infondata perché,come correttamente precisato dal T.A.R., tale atto già di per sé poteva ritenersi direttamente ed anche immediatamente lesivo e quindi idoneo a legittimare subito l’avvio del ricorso di primo grado salvo (ben s’intende) l’onere di impugnare in seguito anche l’atto di aggiudicazione definitiva (onere che,in questo caso,non fu necessario adempiere in quanto lo stesso T.A.R.accogliendo l’istanza cautelare- procurò la sospensione del procedimento di gara).

L’altra eccezione – con la quale viene evidenziata l’inammissibilità del terzo motivo di gravame (poi accolto e considerato di per sè dirimente nel merito) – è infondata perché come pure ritenuto dal T.A.R. l’avvenuta impugnazione tempestiva della aggiudicazione provvisoria doveva necessariamente intendersi riferita in parte qua (qui si soggiunge, per forza di logica giuridica ed anche di logica comune) contro gli atti pregressi del procedimento e quindi contro tutti i verbali di gara e segnatamente anche contro il verbale n.2 del 23 ottobre 2009 recante l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara.In sostanza,a fronte di una procedura ancora in fase istruttoria,la decisione assunta dalla Commissione di gara nel predetto verbale del 23 ottobre 2009 non poteva giuridicamente intendersi come un atto definitivo immediatamente lesivo e quindi da impugnare in via autonoma essendo ancora la stessa procedura in itinere e non essendo ancora stata effettuata l’aggiudicazione provvisoria.

5.) Nel merito,poi,il Collegio ritiene che l’appello non può essere accolto né con riferimento alle riproposte censure dell’originario ricorso incidentale,nè con riferimento ai motivi di doglianza riguardanti la parte in cui l’impugnata sentenza ha ritenuto di accogliere il ricorso di primo grado ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo di gravame formulato dalla ricorrente principale.

6.)Al riguardo -considerando anzitutto che nel caso di specie (trattandosi di una gara con cinque concorrenti,tutti ammessi alla procedura) le censure incidentali proposte dalla società aggiudicataria provvisoria, proprio perchè mirate a paralizzare il gravame principale, giustificavano comunque in via preliminare un doveroso scrutinio di merito da parte del T.A.R. – il Collegio rileva che tale scrutinio di merito effettuato in questa sede non consente in via preliminare l’accoglimento dell’appello incidentale e con esso di quello principale supportato dal primo motivo di gravame.

Dette censure incidentali,infatti,risultano infondate.

6.1) Infondata è anzitutto la censura riferita alla violazione dell’art.38,co.1 lett.d) del D.Lgvo n.163 del 2006 nonché alla violazione del disciplinare di gara ed anche alla falsa dichiarazione in ordine all’asserito rispetto del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art.17,co.3 della legge n. 55 del 1990.

Con tale censura l’appellante ribadisce che la società G.S.A. doveva essere esclusa dalla gara in questione in quanto, in violazione del predetto divieto, avrebbe altresì reso una falsa dichiarazione omettendo di precisare (come richiesto dalla scheda n.2 lett.K allegata al disciplinare di gara) che in una precedente gara bandita nel 2008 dal Comune di Lignano Sabbiadoro e conclusasi nel 2009 con la stipula del relativo contratto di appalto di servizi non si era mai preoccupata di far comunicare a tale Comune il nominativo dei soggetti fiducianti.

In punto di fatto,tuttavia,l’appellante anzitutto trascura: A) che dalla documentazione in atti non risulta che le azioni del Consorzio G.S.A.siano intestate a società fiduciarie e che,in occasione della gara bandita dal predetto Comune,lo stesso Consorzio abbia partecipato in nome e per conto di una società consorziata di proprietà di una società fiduciaria; B) che,proprio con riferimento a quella precedente gara,lo stesso Comune valutando evidentemente regolare la procedura non ritenne nè di escludere la G.S.A a causa della mancata comunicazione prevista dal D.P.C.M. n.187 del 1991, nè quindi di segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza per l’annotazione nel Casellario informatico.

In punto di diritto, poi, l’appellante trascura: A) che la "ratio"del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art.17 co.3 della legge n.55/1990 è -da un lato- quella di impedire in assoluto la partecipazione alle pubbliche gare di società fiduciarie che non siano autorizzate ai sensi della legge n.1966 del 1939;dall’altro lato,quella di imporre a tali società fiduciarie comunque autorizzate l’obbligo di comunicare all’Amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione la propria composizione societaria (il tutto, ben s’intende,per evidenti esigenze di trasparenza e sopratutto di prevenzione di fenomeni criminosi legati anche all’utilizzo di siffatte società); B) che, con proprio con riferimento a detta "ratio",il divieto in questione deve dunque ritenersi in ogni caso violato e considerato come causa di esclusione automatica solo quando nel contesto di una pubblica gara venga ammessa a partecipare una singola società o un consorzio costituito da più società direttamente posseduti da una società fiduciaria non autorizzata; C) che,nel caso di società o di consorzi partecipati da società fiduciarie autorizzate, tale divieto deve ritenersi violato ed essere altresì considerato come causa automatica di esclusione dalla gara solo quando la società o il consorzio partecipante alla gara abbia poi omesso la comunicazione di cui al predetto D.P.C.M.n.187 del 1991;D) che,invece,lo stesso divieto non deve ritenersi violato e costituire causa di esclusione automatica dalla gara (per effetto della predetta omessa comunicazione) nel caso di società o di consorzi le cui azioni o quote non siano direttamente possedute da società fiduciarie autorizzate;

E) che,in definitiva,riscontrandosi nel caso di specie proprio quest’ultima ipotesi sub D) il Consorzio in questione non doveva essere automaticamente escluso dalla gara in questione né per aver violato l’art.38,1^ co. lett.d) né per aver reso una falsa dichiarazione con riferimento ad una precedente gara peraltro all’epoca ritenuta regolare dalla stazione appaltante (Comune di Lignano Sabbiadoro).

6.2) Infondata è anche l’altra censura incidentale riferita alla falsa dichiarazione in ordine alla circostanza di cui alla lettera "u" della scheda n.2 allegata al disciplinare di gara nonché alla violazione dell’art.34 del D:Lgvo.n.163 del 2006.

Con tale censura l’appellante ribadisce che il legale rappresentante della G.S.A. avrebbe dichiarato il falso affermando di non versare in situazione di controllo con altre imprese.E’ infatti pacifico in atti che la G.S.A. è controllata da altre società a loro volta controllate da due società fiduciarie.

Al riguardo, il Collegio ritiene doveroso rilevare che la corretta interpretazione della predetta scheda n.2 non può prescindere dalla palese correlazione esistente tra la lettera "c" e la lettera "u" della scheda medesima. Invero – seppure la prescrizione della sola parte finale di cui alla lettera "u"potrebbe indurre a pensare che la dichiarazione relativa alla esistente situazione di controllo della G.S.A. dovesse in ogni caso essere rilasciata in positivo secondo l’articolazione ivi previstal’interpretazione di tale parte finale non può né letteralmente né logicamente ritenersi avulsa dalla sua premessa e cioè da quella contenuta nella precedente lettera "c".In tale lettera,infatti, si precisa esplicitamente che la dichiarazione in questione doveva essere rilasciata in positivo solo con riferimento ad una delle ipotesi di esclusione previste nell’art.38 del D.Lgvo.n.163 del 2006 ed in particolare solo nell’ipotesi che in una medesima procedura di affidamento partecipassero concorrenti che si fossero trovati in una delle situazioni di controllo di cui all’art.2359 del cod.civ. La norma di legge impropriamente richiamata (art.38) non era quella vigente all’epoca della pubblicazione del bando di gara ma al riguardo è più che sufficiente riscontrare che tale norma ha poi riprodotto (nel primo comma lettera mquater) la stessa disciplina del comma 2 del precedente art.34 poi abrogato dall’art.3 co. 3 del d.l. 25 settembre 2009, n.135.Ciò significa,in definitiva,che nel caso di specie la dichiarazione in questione non doveva comunque essere resa dalla G.S.A. in positivo (e cioè di trovarsi in situazione di controllo con altre imprese) perché nella medesima procedura di gara non partecipavano altre società con essa collegate in situazioni giuridiche di controllo ai sensi della predetta norma del codice civile.Ciò significa altresì che la dichiarazione resa in negativo dalla stessa G..S.A..(e cioè di non trovarsi nella predetta situazione) non poteva neppure qualificarsi siccome falsa.

6.3) Infondata è ancora la terza censura incidentale (l’ultima riproposta in appello) riferita alla mancata allegazione in sede di presentazione dell’offerta delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara relative alla dimostrazione della capacità economicofinanziaria secondo gli importi previsti dallo stesso disciplinare di gara nonché alla violazione dell’art.41, 2^co. del D.Lgvo.n.163 del 2006 ed anche alla falsa dichiarazione in ordine al possesso di detto requisito speciale.

Con tale ultima censura incidentale l’appellante ribadisce che la G.S.A.doveva essere esclusa dalla gara perché, pur avendo compilato la scheda n.4 concernente il possesso dei requisiti di ordine generale, avrebbe omesso di allegare gli ulteriori documenti aventi ad oggetto le dichiarazioni previste dallo stesso disciplinare per dimostrare di possedere uno dei requisiti speciali riguardante la capacità economico finanziaria, così come richiesti dal predetto disciplinare a pena di esclusione.Inoltre, con la predetta scheda n.4 recante la data del 1^ottobre 2009, sarebbe stata allegata una dichiarazione sostitutiva resa in pari data ai sensi del D.P.R.445 del 2000 che però attestava l’esistenza di un fatturato globale dell’impresa nell’ultimo triennio con un importo inferiore a quello prescritto dal disciplinare di gara.Solo in sede di verifica ex art.48 del citato D.Lgvo n.163 e precisamente con una successiva dichiarazione in data 28 dicembre 2009 la G.S.A avrebbe precisato di aver svolto,in aggiunta ai cinque servizi dichiarati in sede di offerta, altri quattro servizi di pulizia presso altri committenti.A parte l’inammissibilità di detta produzione tardiva,la G.S.A. avrebbe altresì reso in sede di offerta una dichiarazione di fatturato del tutto inverosimile per quanto attiene al servizio di pulizia svolto presso uno dei committenti (hotel San Francisco Triggiano s.r.l).L’importo complessivo di euro 2.670.678,67 dichiarato per detto servizio svolto negli anni 2007/2008 sarebbe inattendibile sia in relazione alla entità organizzativa e finanziaria di detta residenza sanitaria e casa di riposo, sia in relazione al raffronto dell’importo indicato nella omologa dichiarazione resa per il servizio di pulizia svolto negli stessi anni presso la struttura per anziani "Villa Giovanna" di Bari.

A giudizio del Collegio,anche tale censura merita di essere disattesa.Al riguardo, è da ritenere anzitutto decisivo il rilievo che l’articolata formulazione del disciplinare di gara non escludeva in modo tassativo che la stessa scheda n.4 potesse contenere, in aggiunta alla dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di ordine generale, anche l’ulteriore dichiarazione sostitutiva da rendere ai sensi del citato D.P.R. n.445 del 2000 per dimostrare altresì il possesso del requisito speciale di cui si discute.

In sostanza,è vero che il disciplinare di gara specificava distintamente le modalità necessarie per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale (a mezzo della compilazione di quattro schede) e le modalità necessarie per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale (a mezzo di apposite e ben circostanziate dichiarazioni formali sia di provenienza bancaria,sia con dichiarazione sostitutiva a firma del legale rappresentante della società partecipante in ordine al fatturato globale e specifico della stessa società).Tuttavia,è altrettanto ragionevole rilevare che in termini di correttezza giuridica – risultando in questo caso rese in modo del tutto distinto e formale (sia pure nella stessa scheda n.4) le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ed in ordine al possesso dei requisiti di ordine speciale- la G.S.A. non doveva essere esclusa dalla gara solo perché non aveva prodotto le stesse dichiarazioni mediante documenti distinti e separati già in sede di offerta.

La G.S.A.non doveva poi essere esclusa dalla gara neppure a causa della successiva produzione documentale relativa agli ulteriori quattro servizi di pulizia indicati per la prima volta in sede di verifica e non in sede di offerta.Al riguardo, è più che sufficiente riscontrare che dalla dichiarazione resa in base alla prescrizione di cui alla lettera "g" della scheda n.4 risultava ben chiaro che i servizi ivi indicati e documentati (come "curriculum aziendale") erano solo quelli "principali"e quindi non tutti i servizi poi documentati in sede di verifica,a riprova delle dichiarazioni già formalmente rese in sede di offerta che poi vennero ritenute documentalmente in regola dalla Commissione di gara.

La G.S.A. non doveva essere esclusa dalla gara neppure in relazione alla asserita inattendibilità dell’importo globale relativo al servizio reso presso l’hotel San Francisco Triggiano.Ciò, non solo perché la pretesa falsità della dichiarazione resa dal rappresentante della G.S.A. in ordine a detto importo non può incontestabilmente dedursi dalla mancata produzione di documenti contabili che la Commissione di gara non aveva specificamente richiesto alla predetta società in sede di verifica ma soprattutto perché gli importi complessivi del fatturato globale e di quello specifico dichiarati e poi riscontrati siccome regolari dalla Commissione di gara risultavano comunque di molto superiori a quelli prescritti dal disciplinare di gara (euro 39.751.537,00 di fatturato globale nel triennio 2006/2008;euro 4.000.000 di fatturato specifico relativo a due soli clienti) e dunque tali da essere ritenuti sufficienti per l’ammissione alla gara medesima.

7.) Così preliminarmente disattese le predette eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado ed anche le censure del ricorso incidentale così come riproposte in questa sede, resta ora da riscontrare il motivo di appello con il quale viene censurata l’impugnata sentenza di primo grado sotto numerosi profili di eccesso di potere tutti riferiti alla illegittima motivazione con la quale si è ritenuto che la società "E.&.P." doveva essere esclusa dalla gara a causa dell’assorbente rilievo riferito alla irregolarità della procura rilasciata al rappresentante della stessa società per effettuare il sopralluogo dei posti di lavoro in cui dovevano effettuarsi i servizi in questione.

Tale motivo di appello è anch’esso da respingere.

Al riguardo,giova subito precisare che il bando di gara prescriveva espressamente a pena di esclusione che la persona appositamente delegata al sopralluogo dei siti aziendali per i quali erano previsti i servizi oggetto dell’appalto in questione doveva essere munita di specifica procura speciale notarile in originale, all’uopo rilasciatagli sottoscritta su carta intestata dell’impresa.Siffatta prescrizione,pure analiticamente ribadita punto per punto dalla stazione appaltante anche in sede di risposta a specifici quesiti rivolti dai partecipanti,non consentiva incertezze né sulla forma né sul contenuto di detto documento particolare che (fra gli altri) doveva essere inserito (a pena di esclusione) nella busta "A"della documentazione di gara.

La procura,ripetesi,doveva essere "speciale"; doveva essere prodotta in originale con l’autentica notarile; doveva essere rilasciata solo su carta intestata dell’impresa partecipante; doveva essere rilasciata "all’uopo" e cioè allo scopo esplicito di far prendere visione dei luoghi aziendali interessati dal servizio da appaltare.

In concreto,invece,dalla documentazione in atti risulta che la persona delegata dalla società "E.&.P." per visionare i luoghi in questione era non solo (formalmente) privo di un titolo legittimante,in quanto in possesso di una semplice copia fotostatica di una copia conforme all’originale di una procura speciale rilasciata ed autenticata da un notaio in data 19 aprile 2007 ma anche (e soprattutto) privo in concreto dei poteri di verifica degli specifici luoghi aziendali che dovevano risultare in via preventiva visionati da un soggetto particolarmente titolato sotto il profilo giuridico,così come espressamente precisato dal disciplinare di gara.In altri termini,la procura di cui trattasi era anche sostanzialmente inidonea allo scopo specifico indicato dal bando di gara in questione perché il soggetto mandatario – che risultava bensì in generale dotato a tempo indeterminato di poteri di rappresentanza della società in ogni fase di gara,nonché in fase di sopralluoghi,di apertura di documentazioni di gara etc. – non risultava altresì in questo caso munito dello specifico potere di visionare i predetti luoghi aziendali in cui si doveva svolgere in concreto il servizio.

La difesa dell’appellante insiste in proposito denunciando,fra l’altro, anche la violazione del principio del favor participationis e segnalando il vizio della ingiustizia e della contradditorietà manifesta.Trascura,tuttavia,detta difesa che in materia di pubbliche gare – a fronte del principio del favor participationis – devono ritenersi comunque vincolanti ed ineludibili le prescrizioni formali e sostanziali che risultino (sia pure con estremo rigore,come in questo caso) imposte a pena di esclusione dai relativi disciplinari; prescrizioni (come,ad esempio, quella in esame) da considerare vincolanti non solo perché in generale giustificate dal necessario rispetto dei prevalenti ed ineludibili principi generali di imparzialità e di trasparenza posti alla base del corretto agire delle pubbliche amministrazioni ma anche perché, specie nella materia degli appalti di molteplici servizi di pulizia da svolgere in luoghi e province diverse come quello in esame, mirate ad evitare contestazioni successive in ordine alla effettiva entità delle prestazioni da eseguire in detti molteplici e diversi luoghi aziendali. Ciò spiega anche il perchè in questo caso detti luoghi dovevano risultare preventivamente visionati non da un soggetto in precedenza (nel 2007) genericamente delegato a visionare anche i luoghi aziendali bensì da un soggetto appositamente incaricato con una particolare procura formale a visionare i luoghi specifici riguardanti l’appalto in questione.

Trascura altresì detta difesa che in questo caso, in relazione a quanto sopra detto, non è neppure riscontrabile il vizio della ingiustizia e della contraddittorietà manifesta, in quanto la violazione della sia pure rigida prescrizione riferita alla forma ed al contenuto di detta procura era assolutamente rilevante e dirimente perché, ripetesi, non solo il disciplinare di gara risultava ben chiaro in proposito ma anche perchè le risposte fornite nello specifico dalla stazione appaltante non lasciavano sussistere dubbi sul significato della relativa prescrizione e sugli effetti che sarebbero dovuti derivare dalla sua inosservanza.

8.) Tanto basta, ad avviso del Collegio, per respingere l’appello e per ritenere di conseguenza del tutto superfluo (per economia di giudizio) l’esame delle ulteriore doglianze svolte nella seconda parte dell’atto di appello, a proposito della asserita inammissibilità ed infondatezza dei primi due motivi del ricorso di primo grado e dei relativi motivi aggiunti.

9.) Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere, tuttavia,integralmente compensate tra le parti considerando (fra l’altro) che la sentenza di primo grado ha già pienamente soddisfatto le ragioni delle parti appellate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando, respinge l’appello e compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’E.D. s.p.a. impugnava la delibera con cui era stato approvato dal Consiglio Provinciale di Milano il regolamento per la realizzazione e installazione di reti elettriche.

La Provincia di Milano si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Il ricorso veniva in un primo tempo cancellato dal ruolo all’udienza del 13.5.2008 e poi successivamente riassunto e rinviato.

In prossimità dell’udienza odierna giungeva una nota firmata dai legali di entrambe le parti che faceva presente come fosse stata approvata una " Convenzione Generale tra E.D. s.p.a. e Provincia di Milano per la regolamentazione degli attraversamenti e l’uso delle strade provinciali con impianti elettrici " in base alla quale erano superati i profili di illegittimità del Regolamento provinciale adombrati da E. nel ricorso.

Il Collegio non può che prendere atto della cessazione della materia del contendere con compensazione delle spese visto l’esito del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.

Spese compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 25.9 – 5.10.2009 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere confermava – tra l’altro – il sequestro delle apparecchiature autovelox di proprietà della ditta SOES ed in uso, a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, ai Comuni di Pastorano e Pignataro Maggiore, in ordine al reato ex art. 323 c.p. La vicenda si inseriva in un’indagine avente per oggetto gli appalti per l’installazione ed uso di apparecchi autovelox nei territori comunali, il cui valore era stato determinato con una percentuale sugli incassi delle future infrazioni rilevate.
Secondo il Tribunale:
– titolari del potere di accertamento delle infrazioni stradali erano solo i soggetti pubblici indicati nel codice della strada, con funzioni non delegabili;
– momento decisivo dell’accertamento era quello del rilievo fotografico, cui doveva necessariamente presenziare uno dei soggetti indicati dall’art. 12 Cds;
– i proventi delle sanzioni amministrative pecuniarie sono a destinazione vincolata (ex art. 208 Cds) e nel caso di accertamento dall’organo di polizia territoriale per il 50% vincolati alle finalità indicate dalla norma;
– “ragionevole dubbio” di irregolarità del procedimento amministrativo vi sarebbe invece nel coinvolgimento del soggetto privato nella fase dell’accertamento dell’infrazione e nella percezione degli utili;
– sarebbe irrilevante che il sistema consentisse il servizio con copertura certa delle spese, rilevando solo la impossibilità di esternalizzare il servizio (con mero controllo ex post della polizia municipale) e l’inosservanza dell’onere di determinazione preventiva del valore dell’appalto a seguito di istruttoria adeguata (per giustificare il diverso sistema di pubblicità e selezione);
– la determinazione del corrispettivo con la mera sommatoria algebrica degli incassi, già per legge vincolati al 50%, violerebbe per sé la disciplina generale degli appalti pubblici, non consentendo un’effettiva comparazione tra interesse pubblico e privato e determinando ridotte aspettative di imparzialità, e comunque integrerebbe violazione degli artt. 1 e 4 d. lgs 157/1995, 28 e 29 d. lgs 163/2000.
Da qui il fumus allo stato della procedura di mera apparenza di legittimità delle procedure seguite per l’affidamento del servizio e quindi del reato ex art. 323 c.p.
2. Ricorre per cassazione il sig. AAA, legale rappresentante della SOES, denunciando violazione di legge perché, rispetto all’assunto dei Giudici della cautela di mancata predeterminazione del valore dell’appalto e di omessa precedente istruttoria:
– nel caso dei due Comuni, i bandi di gara avrebbero in realtà risposto alle esigenze della disciplina in materia di appalto, il preventivo valore essendo stato determinato con riferimento alle prevedibili infrazioni annue – con specifica indicazione per il Comune di Pastorano di un importo presumibile di 90.000 euro per la durata di tre anni, sotto la soglia comunitaria, e per quello di Pignataro Maggiore in due milioni di euro oltre iva per cinque anni – unitamente alla percentuale da retrocedere alla ditta sulle infrazioni effettivamente riscosse;
– quanto alle modalità di accertamento delle infrazioni, i verbali – sottoscritti anche da agente di polizia municipale – avrebbero dato conto della regolarità di tutte le operazioni, in un contesto in cui l’assistenza tecnica del privato operatore costituiva elemento di più sicura garanzia;
– in ogni caso, la mancata indicazione della predeterminazione del valore dell’appalto costituirebbe violazione di legge inidonea a determinare il rapporto di pertinenzialità con il mantenimento del vincolo cautelare reale sugli autovelox.

CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato.
In ordine al fumus del delitto di abuso d’ufficio si deve infatti osservare che:
– l’accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale ricade tra le attività previste dall’art. 11 lett. A Codice della strada e quindi costituisce servizio di polizia stradale, non delegabile a terzi;
– le apparecchiature eventualmente utilizzate per tale accertamento debbono essere gestite direttamente da parte degli organi di polizia stradale e devono essere nella loro disponibilità (art. 345.4 Reg. Cds);
– le spese afferenti l’eventuale noleggio delle apparecchiature rientrano tra le “spese di accertamento” (art. 201.4 Cds), e la loro disciplina non può che essere quella propria connessa alla natura di tali spese;
– il parametro per la loro quantificazione – del tutto idoneo a consentire la quantificazione anche dell’importo per un eventuale appalto, nel caso di noleggio degli strumenti e di servizi accessori connessi alla peculiare tipologia di strumento, ovviamente diversi dalla fase di accertamento riservata, come visto, in via esclusiva all’organo di polizia stradale – è agevolmente individuabile dal costo/giornaliero connesso all’installazione, manutenzione, servizio accessorio;
– in particolare tale costo è all’evidenza uguale per qualsiasi operazione, giacchè l’entità della sanzione propria della singola infrazione eventualmente accertata è parametro del tutto non pertinente, estraneo ed irrilevante, quanto alla spesa sostenuta per ogni singola operazione: la “quantità” dell’importo di appalto è il costo del servizio, a prescindere dal numero e dalla “qualità” delle infrazioni poi eventualmente accertate utilizzando quel servizio;
– da ciò si evince che esiste un costo di accertamento (nel senso onnicomprensivo prima indicato) quantificabile a prescindere del tutto dal tipo di infrazione accertata e che il parametro dell’entità della sanzione quale modalità di determinazione del corrispettivo – e pertanto come base di un appalto connesso all’utilizzazione delle apparecchiature strumentali – è incompatibile con i principi generali della disciplina contabile pubblica in materia di spese di accertamento;
– il richiamo all’”alea” contrattuale è pertanto improprio;
– tenuto infine conto della finalità preventiva, e non repressiva o di finanziamento pubblico o lucro privato, della disciplina sanzionatoria, il parametro di retribuzione/corrispettivo differenziato secondo l’entità della sanzione è contrario ai principi indicati dall’art. 97 Cost.
In ordine alla pertinenzialità tra l’ipotesi di reato ex art. 323 c.p. e l’utilizzo degli strumenti di rilevazione di infrazioni, le considerazioni di cui al punto a) dell’ultimo paragrafo dell’ordinanza impugnata si sottraggono all’apodittica censura, di merito, del ricorrente, non costituendo vizio di motivazione omessa o apparente.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24/ 2/ 2010.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 17 MARZO 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso depositato in data 11 marzo 2004, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 2, 3 e 5, della legge della Regione Umbria 3 gennaio 2000, n. 2 (Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), come sostituito dall’art. 5 della legge della stessa Regione 29 dicembre 2003, n. 26 (Ulteriori modificazioni, nonché integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000 n. 2. Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), per violazione degli artt. 11, comma 3, lettera b), e 22, lettera d), della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette), da ritenere, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, quali standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale anche incidenti sulle competenze legislative regionali ex art. 117 della Costituzione; nonché dell’art.18-ter, comma 1, della citata legge regionale n. 2 del 2000, introdotto dall’art. 21 della legge regionale n. 26 del 2003, per violazione degli articoli 3, 41, 42 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

Secondo il ricorrente, la legge impugnata si sovrappone in parte alla legge statale 6 dicembre 1991, n. 394, il cui art. 1 dispone che la legge stessa è attuazione degli artt. 9 e 32 della Costituzione. In virtù di tale richiamo, le norme contenute nella legge quadro statale costituiscono il parametro per valutare la legittimità costituzionale delle norme che le Regioni, nell’ambito della propria competenza legislativa, adottano in materia.

L’art. 5 della legge impugnata disciplina le aree di cava, disponendo, tra l’altro (comma 2, lettera g), che è vietata l’apertura di nuove cave e la riattivazione di cave dismesse all’interno dei parchi nazionali o regionali, con la sola eccezione (commi 3 e 5) di interventi di ampliamento (solo per interventi in corso di attività alla data di entrata in vigore della norma impugnata e solo per l’estrazione di pietre ornamentali) o completamento delle cave in servizio, o di reinserimento o recupero ambientale di cave dismesse, e in ogni caso solo nelle ipotesi previste dal PRAE (programma regionale attività estrattive), per le quali la Giunta regionale esprime parere vincolante.

Tale norma viola, ad avviso del ricorrente, l’art. 11, comma 3, lettera b), della legge quadro sulle aree protette n. 394 del 1991, che, tra le attività vietate all’interno del parco, indica l’apertura di cave nonché l’asportazione di minerali, e l’art. 22, comma 1, lettera d), che indica tra i principî fondamentali per la disciplina delle aree protette l’adozione di regolamenti delle aree protette, secondo criteri stabiliti con legge regionale in conformità ai principî di cui all’art. 11.

La norma regionale antepone interessi economici di sfruttamento del territorio alla tutela dell’ambiente, e, quindi, viola l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione. Quest’ultima norma esprime un’esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente, ponendo un limite agli interventi regionali che possano pregiudicare gli equilibri ambientali.

L’art. 21 della legge della Regione Umbria n. 26 del 2003 introduce nella legge regionale n. 2 del 2000 l’art. 18-ter, il cui primo comma dispone che «i materiali provenienti da scavi di opere civili assimilabili ai materiali di cava e non impiegati nella realizzazione delle opere stesse, sono ceduti a titolo gratuito al Comune competente per territorio, qualora eccedano la quantità di ventimila metri cubi totali»; il secondo comma stabilisce invece che il Comune utilizza i materiali di cui al comma primo per le finalità di cui al quarto comma dell’art. 12 (tutela dell’ambiente), ovvero dispone per il loro conferimento, a titolo oneroso, a impianti di prima lavorazione o trasformazione di materiali di cava presenti nel territorio regionale.

Detta norma violerebbe gli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione (libertà di iniziativa economica privata e diritto di proprietà) perché concretizzerebbe un’espropriazione senza indennizzo per una finalità puramente lucrativa (risparmio di spesa nell’acquisto degli inerti o cessione dietro corrispettivo); si porrebbe inoltre in contrasto con l’art. 117 della Costituzione perché inciderebbe sulla materia “ordinamento civile”, riservata dal predetto art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, alla competenza esclusiva dello Stato.

2. – Con memoria depositata il 27 marzo 2004, si è costituita la Regione Umbria, chiedendo che il ricorso dello Stato sia dichiarato inammissibile o comunque infondato.

Osserva la Regione Umbria che la materia delle cave era assegnata alla potestà legislativa concorrente della Regione fin da prima della modifica del titolo V della Costituzione.

Non essendo ora la materia delle cave indicata fra quelle di competenza statale esclusiva o concorrente, si può dedurre che la stessa rientri nell’ambito della competenza esclusiva delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, ed è facendo applicazione di questo potere che la Regione Umbria ha emanato una legislazione in materia di cave.

Inoltre, non esisterebbe un divieto assoluto di svolgere attività di cave nelle aree protette, tanto che la stessa legge n. 394 del 1991 prevede che tale divieto sia derogabile, peraltro neppure con legge, ma con il semplice regolamento del parco (art. 11, comma terzo).

L’art. 5 impugnato, poi, sarebbe riproduttivo del divieto di cui all’art. 11 della legge n. 394 del 1991; inoltre non sarebbero indicati i motivi della violazione, con la conseguente inammissibilità della censura.

Il principio del divieto di svolgere attività di cava nelle aree protette, inoltre, sottolinea la Regione, si riferisce all’apertura di nuove cave, non anche a quelle in esercizio in base a regolare concessione o dismesse senza che sia stata attuata la riambientazione del relativo sito, alle quali si indirizza la disciplina di non assoluto divieto della Regione Umbria. L’art. 5 impugnato è volto a regolare l’attività di cava in vista del suo esaurimento ovvero successiva allo stesso, al fine di una ricomposizione ambientale in un quadro programmatico enunciato dall’art. 1 della legge regionale n. 2 del 2000. Il terzo comma, infatti, consente, nei soli casi previsti dal Programma regionale attività estrattive, esclusivamente interventi di completamento di cave in esercizio o di reinserimento o di recupero ambientale di cave dismesse, così da realizzare il ripristino morfologico del sito di cava e il recupero delle naturalità preesistenti (art. 2, comma primo, del regolamento regionale 24 maggio 2000, n. 4, che definisce i concetti di reinserimento e ricomposizione ambientale dei siti di cava). Infine gli interventi di ampliamento sono limitati a quelli destinati alla estrazione di pietre ornamentali e che comunque siano già in corso alla data di entrata in vigore della legge.

Quanto alla censura riguardante l’art. 18-ter inserito nella legge della Regione Umbria n. 2 del 2000, essa sarebbe inammissibile: con riguardo agli artt. 3, 41, e 42 Cost., perché con il nuovo titolo V della Costituzione lo Stato potrebbe impugnare le leggi regionali solo per difetto o eccesso di competenza (cfr. sentenza n. 282 del 2002) e non per altri vizi; quanto all’art. 117 Cost., perché non vi è motivazione alcuna con riferimento a tale parametro (cfr. sentenza n. 63 del 2000).

Nel merito, la ratio della disposizione della legge regionale impugnata è quella di impedire la trasformazione di scavi in cave permanenti mediante la previsione di un deterrente – il conferimento al Comune del materiale eccedente i ventimila metri cubi non impiegato nella realizzazione delle opere – per scavi non giustificati dalle caratteristiche dell’opera da realizzare; inoltre la deroga alla potestà legislativa in materia di rapporti tra privati si giustificherebbe per il raggiungimento delle finalità pubbliche connesse allo svolgimento delle competenze costituzionalmente assegnate alla Regione (sentenza n. 35 del 1992) e quale contributo al Comune connesso all’attività edilizia nonché ai vantaggi – di tipo meramente speculativo, e ai danni della collettività – da essa derivanti per chi la compie.

3. – Con memoria depositata in data 11 gennaio 2005, la Regione Umbria ha osservato che con l’art. 2 della legge della Regione Umbria 23 dicembre 2004, n. 34 (Ulteriori modificazioni e integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000, n. 2 – Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni. Modifica dell’art. 22 della legge regionale 29 dicembre 2003, n. 26 – Ulteriori modificazioni nonché integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000, n. 2), l’art. 18-ter, oggetto di impugnazione, è stato integralmente sostituito.

La nuova disciplina elimina la previsione – oggetto delle censure da parte dello Stato e che peraltro non ha mai avuto applicazione – della cessione a titolo gratuito al Comune dei materiali provenienti da scavi per la parte eccedente i ventimila metri cubi.

In luogo di simile previsione la legge ora stabilisce semplici facoltà per chi realizza opere pubbliche o private, quali quella di stoccare i materiali provenienti da tali lavori in aree messe a disposizione dal Comune, o quella di conferire tali materiali a titolari di autorizzazione di cava per essere utilizzati nell’attività di ricomposizione ambientale.

Pertanto, conclude la Regione, deve ritenersi intervenuta la cessazione della materia del contendere in conseguenza dell’avvenuta abrogazione della norma impugnata e dell’emanazione di una diversa disciplina.

Quanto all’impugnazione dell’art. 5 della legge regionale n. 2 del 3 gennaio 2000, nel richiamare gli argomenti sostenuti nella precedente memoria, la Regione Umbria precisa che la competenza regionale in materia di cave è riconosciuta anche dalla parte ricorrente quando afferma che la legge n. 394 del 1991 è una legge quadro, che, come tale, detta principî fondamentali, quindi riconoscendo che si versa in ipotesi di competenza concorrente. L’art. 5 impugnato sarebbe coerente con l’art. 11 della legge n. 394 del 1991, perché al comma 2 esso amplia l’ambito del divieto di istituire cave dai soli parchi alle aree contigue. Quanto ai commi 3 e 5 dello stesso articolo, vengono consentiti solo interventi collocati in una prospettiva programmatica, incentrata sul Programma regionale attività estrattive, mentre, quanto agli interventi di ampliamento consentiti, ovverosia quelli riguardanti l’estrazione di pietre ornamentali in corso di attività alla data di entrata in vigore della legge, è permessa solo un’attività di tipo prettamente artigianale, irrilevante per superficie e quantità dei materiali di cava sotto il profilo dell’incidenza ambientale. Infine gli interventi attuabili nei parchi sono sottoposti al parere vincolante della Giunta regionale, ai fini della verifica della compatibilità ambientale dell’esercizio della cava.
Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso depositato in data 11 marzo 2004, ha chiesto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 2, 3 e 5, della legge della Regione Umbria 3 gennaio 2000, n. 2 (Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), come sostituito dall’art. 5 della legge della stessa Regione 29 dicembre 2003, n. 26 (Ulteriori modificazioni, nonché integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000 n. 2. Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), nella parte in cui, nel vietare l’apertura di nuove cave e la riattivazione di cave dismesse all’interno dei parchi nazionali o regionali, prevede la possibilità di deroghe (commi 3 e 5) per interventi di ampliamento (sia pure solo per interventi in corso di attività alla data di entrata in vigore della norma impugnata e solo per l’estrazione di pietre ornamentali) o completamento delle cave in servizio, o di reinserimento o recupero ambientale di cave dismesse, sia pure in ogni caso solo nelle ipotesi previste dal PRAE (Programma regionale attività estrattive) per le quali la Giunta regionale esprime parere vincolante. La norma impugnata violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, che riserva allo Stato la competenza esclusiva in materia di ambiente, e le norme interposte di cui all’art. 11, comma 3, lettera b), della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette), che, tra le attività vietate all’interno del parco, indica l’apertura di cave nonché l’asportazione di minerali, e stabilisce che eventuali deroghe siano previste con regolamento adottato dall’ente Parco; nonché all’art. 22, comma 1, lettera d), della stessa legge, che indica, tra i principî fondamentali per la disciplina delle aree naturali protette regionali, l’adozione, secondo criteri stabiliti con legge regionale in conformità ai principî di cui all’art. 11, di regolamenti delle aree protette.

Con lo stesso atto il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 18-ter della legge della Regione Umbria 3 gennaio 2000, n. 2, introdotto dall’art. 21 della legge della stessa Regione 29 dicembre 2003, n. 26, in quanto, disponendo (comma 1) che i materiali provenienti da scavi di opere civili non impiegati nella realizzazione delle opere stesse sono ceduti a titolo gratuito al Comune competente per territorio, qualora eccedano la quantità di ventimila metri cubi totali; e stabilendo (comma 2) che il Comune utilizza i materiali di cui al comma 1, per finalità di tutela dell’ambiente, ovvero dispone per il loro conferimento, a titolo oneroso, a impianti di prima lavorazione o trasformazione di materiali di cava presenti nel territorio regionale, violerebbe gli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione (principio di uguaglianza, libertà di iniziativa privata e diritto di proprietà), concretizzando un’espropriazione senza indennizzo per una finalità puramente lucrativa (risparmio di spesa nell’acquisto degli inerti o cessione dietro corrispettivo), nonché l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, incidendo sulla materia “ordinamento civile”, riservata alla competenza esclusiva dello Stato.

2. – In via preliminare, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla Regione Umbria per omessa indicazione dei motivi della impugnazione.

Detti motivi, sia pure molto succintamente, sono indicati. Infatti lo Stato, nel suo ricorso, dopo avere descritto la norma impugnata, dopo avere citato i parametri costituzionali asseritamente violati e le relative norme interposte, e soprattutto dopo aver affermato che la norma regionale si sovrappone alla legge-quadro statale in tema di parchi nazionali, afferma che l’art. 117 della Costituzione esprime un’esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente, ponendo un limite agli interventi regionali che possano pregiudicare gli equilibri ambientali.

Ciò è sufficiente per respingere l’eccezione della resistente.

3. –Va innanzitutto esaminata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della legge regionale n. 2 del 2000, come sostituito dall’art. 5 della legge regionale n. 26 del 2003.

3.1. – La questione è fondata relativamente ai parchi nazionali.

Lo Stato – in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione (tutela dell’ambiente) – solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 2, 3 e 5, della legge della Regione Umbria n. 2 del 2000, come sostituito dall’art. 5 della legge della Regione Umbria n. 26 del 2003, che individua nella Regione il soggetto competente a disciplinare le cave quando le stesse siano all’interno di un parco nazionale o regionale.

La tutela dell’ambiente, di cui alla lettera s) dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione, si configura come una competenza statale non rigorosamente circoscritta e delimitata, ma connessa e intrecciata con altri interessi e competenze regionali concorrenti. Nell’ambito di dette competenze concorrenti, risulta legittima l’adozione di una disciplina regionale maggiormente rigorosa rispetto ai limiti fissati dal legislatore statale (sentenza n. 222 del 2003). Relativamente all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, non si può parlare di una “materia” in senso tecnico, qualificabile come “tutela dell’ambiente”, riservata rigorosamente alla competenza statale, giacché essa, configurandosi piuttosto come un valore costituzionalmente protetto, investe altre competenze che ben possono essere regionali, spettando allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 307 del 2003 e n. 407 del 2002), con la conseguenza che la competenza esclusiva dello Stato non è incompatibile con interventi specifici del legislatore regionale che si attengano alle proprie competenze (sentenze n. 259 del 2004; n. 312 e n. 303 del 2003).

La legge quadro statale sulle aree protette (legge 6 dicembre 1991, n. 394), premessa una prima parte (artt. 1-7) di carattere generale, presenta un titolo II dedicato alle aree naturali protette nazionali (artt. 8-21) ed un titolo III dedicato alle aree protette naturali regionali (artt. 22-28).

Lo Stato, nel fissare gli standard di tutela uniformi, con l’art. 11, comma 1, della legge n. 394 del 1991, prevede che l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco nazionale è disciplinato con regolamento e, con il successivo comma 3, lettera b), stabilisce, fra l’altro, che nei parchi nazionali sono vietati l’apertura e l’esercizio di cave, di miniere e di discariche, nonché l’asportazione di minerali.

La legge regionale impugnata, nel vietare l’apertura di nuove cave e la riattivazione di cave dismesse all’interno di parchi nazionali e regionali, comprese le aree contigue (art. 5, comma 2, lettera g), consente, all’interno dei predetti, interventi di ampliamento o completamento delle cave in esercizio e di reinserimento o recupero ambientale di cave dismesse, come definiti e nei soli casi previsti dal PRAE (art. 5, comma 3), aggiungendo che «per gli interventi ricadenti all’interno degli ambiti di cui alla lettera g) del comma 2 nella Conferenza di cui al comma 7 dell’art. 5-bis la Giunta regionale esprime parere vincolante, fermo restando che non sono consentiti interventi di ampliamento ad eccezione di quelli destinati alla estrazione di pietre ornamentali in corso di attività alla data di entrata in vigore della presente legge» (art. 5, comma 5).

Dal confronto fra la norma statale interposta in materia di parchi nazionali (art. 11, comma 3, lettera b, della legge n. 394 del 1991) e la norma regionale impugnata emerge evidente che le modifiche introdotte, lungi dal disporre una disciplina più rigorosa rispetto ai limiti fissati dal legislatore statale, derogano in peius agli standard di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale.

Né appare fondata la deduzione della Regione Umbria secondo cui la normativa impugnata sarebbe legittima, in quanto emanata nell’esercizio della propria competenza esclusiva in materia di cave a seguito della modifica del titolo V della Costituzione. E’ infatti sufficiente osservare che nel caso di specie non si è semplicemente disciplinata la materia “cave”, ma quella delle cave quando le stesse insistano in un parco, e pertanto la materia “cave” va ad intrecciarsi con il valore ambiente, con la conseguenza che deve trovare applicazione la giurisprudenza in precedenza richiamata, secondo cui, quando viene toccato tale valore, la Regione può legiferare, ma solo per fissare limiti ancor più rigorosi di tutela, senza dunque alcuna possibilità di introdurre deroghe al divieto di coltivare cave nei parchi.

Secondo la Regione, poi, non esisterebbe un divieto assoluto di svolgere attività di cava nelle aree protette, tanto che la stessa legge n. 394 del 1991 prevede che tale divieto sia derogabile, peraltro neppure con legge, ma con il semplice regolamento del Parco, con la conseguenza che se la deroga può essere effettuata da un regolamento, a maggior ragione si potranno effettuare deroghe tramite legge.

Anche questa tesi è infondata. E’ bensì vero che è il regolamento che disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco, ma qui non viene in rilievo il rapporto di gerarchia legge-regolamento, ma il fatto che la competenza a disciplinare la materia delle deroghe al divieto di cave nel parco è attribuita in via esclusiva, da una legge statale, al regolamento del Parco. L’illegittimità costituzionale della norma dunque deve individuarsi non già in una presunta inammissibilità di deroghe al divieto di cave nel parco, ma nel fatto che tali deroghe possono essere eventualmente adottate tramite regolamento del Parco, che viene approvato dal Ministro dell’ambiente d’intesa con le regioni interessate (cfr. in questo senso l’art. 11, comma 6, della legge n. 394 del 1991).

Né si può convenire – in presenza della perentorietà dell’enunciazione contenuta nell’art. 11, comma 3, lettera b), della legge n. 394 del 1991, secondo cui “sono vietati l’apertura e l’esercizio di cave” – con la interpretazione offerta dalla difesa regionale, secondo la quale il divieto di svolgere attività di cava nelle aree protette si riferisce all’apertura di nuove cave, non anche a quelle in esercizio in base a regolare concessione o dismesse senza che sia stata attuata la riambientazione del relativo sito, alle quali si indirizza la disciplina di non assoluto divieto della Regione Umbria.

Parimenti infondata è poi la tesi regionale per la quale gli interventi di ampliamento sarebbero limitati a quelli destinati alla estrazione di pietre ornamentali e che comunque siano già in corso alla data di entrata in vigore della presente legge: secondo la giurisprudenza costituzionale, non sono ammissibili deroghe in peggio alla protezione dell’ambiente, senza che si possa distinguere tra “piccole deroghe” (tollerate) e “grandi deroghe” (non tollerate).

3. 2. – La questione non è, invece, fondata per quanto riguarda i parchi regionali.

Con riferimento alle aree naturali protette regionali, l’art. 22 della legge n. 394 del 1991 dispone che l’adozione di regolamenti delle aree protette, secondo i criteri stabiliti con legge regionale, rientra fra i principî fondamentali per la disciplina di tali aree.

La legge regionale impugnata stabilisce in linea di principio il divieto di condurre cave nei parchi regionali, in conformità all’art. 11 della legge n. 394 del 1991. La legge stabilisce altresì, in alcune ipotesi ben circoscritte, la possibilità di deroghe a tale divieto. Anche queste disposizioni sono conformi ai principî di cui all’art. 11, che parimenti prevede tale possibilità, e pertanto non può sostenersi che la legge regionale disponga arbitrariamente delle deroghe in peius in materia di ambiente. Essa ha, dunque, secondo il dettato dell’art. 22 della legge n. 394 del 1991, semplicemente riprodotto i principî fondamentali per la disciplina delle aree protette, in conformità a quanto disposto dall’art. 11 della stessa legge.

Nel caso dei parchi nazionali, però, la legge regionale si pone in contrasto con la norma statale che stabilisce che le deroghe possono essere poste in essere solo con un regolamento adottato dal Ministero dell’ambiente d’intesa con le regioni, mentre analoga disposizione non esiste in tema di parchi regionali, la cui disciplina è riservata dalla stessa legge n. 394 del 1991 alla Regione.

Il parco regionale è infatti tipica espressione dell’autonomia regionale. Deve a questo proposito menzionarsi l’art. 23 della legge n. 394 del 1991, che stabilisce che il Parco regionale è istituito con legge regionale e determina altresì i principî del regolamento del Parco.

Inoltre, l’art. 22, comma 6, della legge n. 394 del 1991 prevede che il regolamento del Parco regionale può anche non essere adottato. E’ allora evidente che, in sua mancanza, la disciplina delle attività di cava non può che essere quella regionale, perché altrimenti il Parco regionale non potrebbe usufruire di deroghe al divieto di istituire cave nei parchi, dovendosi fare applicazione dell’art. 11 della legge n. 394 del 1991, che vieta le cave nel Parco salvo diversa previsione regolamentare.

Ancora, la norma impugnata è altresì rispettosa di un altro principio dettato in tema di parchi regionali dall’art. 22 della legge n. 394 del 1991, quello, espresso dal comma 1, lettera c), della partecipazione degli enti locali interessati alla gestione dell’area protetta. Infatti, tra i soggetti che partecipano al PRAE (Piano regionale attività estrattive), che costituisce la sede di decisione in merito ad alcune delle possibili deroghe al divieto di condurre cave nei parchi, vi sono anche enti locali diversi dalle regioni (cfr. l’art. 4 della legge regionale impugnata).

Infine, proprio il rinvio al PRAE testimonia che la legge della Regione Umbria lascia spazio, oltre che alla partecipazione degli altri enti locali, anche all’emanazione di norme di carattere regolamentare di ulteriore dettaglio, e dunque ad un eventuale regolamento del Parco regionale che voglia per ipotesi, in conformità ai criteri dettati dalla norma regionale impugnata, fissare in modo più analitico la disciplina delle cave nei parchi regionali.

4. – Passando all’esame della questione di legittimità costituzionale dell’art. 18-ter della legge della Regione Umbria n. 2 del 2000, introdotto dall’art. 21 della legge n. 26 del 2003, si deve dichiarare, conformemente alle conclusioni della difesa erariale nel corso della pubblica udienza, la cessazione della materia del contendere, trattandosi di norma che, successivamente alla proposizione del ricorso (marzo 2004), è stata integralmente sostituita dall’art. 2 della legge della Regione Umbria 23 dicembre 2004, n. 34 (Ulteriori modificazioni e integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000, n. 2 – Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni. Modifica dell’art. 22 della legge regionale 29 dicembre 2003, n. 26 – Ulteriori modificazioni, nonché integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000, n. 2), che non prevede più la cessione a titolo gratuito al Comune dei materiali di cava eccedenti una determinata quantità.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

a) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 2, 3 e 5, della legge della Regione Umbria 3 gennaio 2000, n. 2 (Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), come sostituito dall’art. 5 della legge della Regione Umbria 29 dicembre 2003, n. 26 (Ulteriori modificazioni, nonché integrazioni della legge regionale 3 gennaio 2000 n. 2. Norme per la disciplina dell’attività di cava e per il riuso di materiali provenienti da demolizioni), nella parte in cui disciplina l’attività di cava all’interno dei parchi nazionali;

b) dichiara non fondata, salvo quanto disposto al capo a), la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 5, commi 2, 3 e 5, della legge della Regione Umbria n. 2 del 2000, sollevata, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe;

c) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art.18-ter, comma 1, della citata legge regionale n. 2 del 2000, introdotto dall’art. 21 della predetta legge regionale n. 26 del 2003, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 41, 42 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 marzo 2005.

Depositata in Cancelleria il 18 marzo 2005.

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