Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1. La Corte di Appello di Roma, con la sentenza del 10 febbraio 2010 ha confermato la sentenza del Tribunale di Roma del 14 marzo 2008 con la quale P.S. era stato condannato per false attestazioni sul proprio stato personale ad un Pubblico Ufficiale.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, personalmente, lamentando quale unico motivo una violazione della legge processuale, nascente dalla omessa notifica al difensore di fiducia della fissazione dell’udienza per il giudizio di appello venti giorni prima dell’udienza.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è inammissibile.

2. E’ noto che l’inosservanza del termine di venti giorni stabilito dall’art. 601 c.p.p., comma 5, per la notifica dell’avviso al difensore, non integri una nullità assoluta ed insanabile, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c) e dell’art. 179 c.p.p. ma una nullità relativa che deve esser dedotta nel termine previsto dall’art. 491 c.p.p., con la conseguenza che la relativa eccezione non può esser proposta per la prima volta in sede di legittimità (v. Cass. Sez. 5, 18 febbraio 2009 n. 17694).

Nè può parlarsi, nel caso di specie, di omessa notifica al difensore di fiducia in quanto dagli atti allegati al ricorso risulta l’invio di un fax dalla cancelleria della Corte di Appello al difensore di fiducia in data 8 gennaio 2010 per cui deve presumersi, in difetto di prova contraria che non può consistere in un’attestazione dell’Ufficio Unep, che è soggetto diverso dalla cancelleria che aveva inviato il fax, che lo stesso sia stato ricevuto dal difensore stesso.

3. Dall’inammissibilità del ricorso deriva, in definitiva, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma di denaro in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente ha partecipato al concorso, indetto con bando pubblicato sulla G.U., 4^ s.s., n.93 del 28.11.2008, per 907 posti di Allievi agenti della Polizia di Stato (successivamente elevati, con decreto del Capo della Polizia in data 09.12.2009, a 1078 posti), ma è stato escluso con provvedimento in data 9.12.2009.

Ritenendo illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione e la graduatoria finale, contestando, i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere ed affermando di possedere il requisito di cui all’art. 2, co. 4, del bando di concorso.

L’interessato è stato escluso per mancanza del requisito di stato giuridico di cui all’art. 2, co. 4, del bando di concorso, ma lamenta che alla data di presentazione della domanda ed alla data di scadenza del termine di presentazione della stessa (29.12.2008) egli era ancora VFP1, in quanto inquadrato solo successivamente quale VFP4.

Con ordinanza 11 marzo 2010 n. 1205 è stata accolta la domanda cautelare "Considerato che, ad un sommario esame, il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni iuris, atteso che il ricorrente ha fornito prova che, alla data di scadenza del termine previsto per presentare domanda di partecipazione al concorso, non aveva ancora assunto servizio come "VFB4".

L’Amministrazione resistente ha sostenuto l’infondatezza delle censure, affermando che l’art. 2, co. 4, del bando di concorso (che prevede la clausola di esclusione che riguarda il ricorrente) è in linea con quanto stabilito dall’art. 16 della legge n. 226/2004.

Con ordinanza n. 4792/2011 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei candidati risultati idonei all’esito delle procedura selettiva in questione.

All’esito dell’integrazione del contraddittorio, nessuno dei contraddittori intimati si è costituito in giudizio.

All’udienza del 24 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere acconto.

In merito alle ragioni dell’esclusione dal concorso va osservato che il ricorrente alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda per la partecipazione al concorso per 907 allievi agenti indetto con d.m. 21.11.2008, non si trovava in servizio quale V.f.p.4 nelle FF.AA. (trattandosi di un VFP1 in congedo: cfr. attestato di servizio in atti e documentazione prodotta dall’Amministrazione in data 22.12.2008) e, quindi, nei suoi confronti non poteva trovare applicazione l’art. 2, comma 4 del bando di concorso.

Né a diverse conclusioni si può giungere prendendo in considerazione la retrodatazione giuridica del relativo inquadramento quale Vfp4 – avvenuto con atto successivo al predetto termine di scadenza -, perché tale retrodatazione costituisce un beneficio ai fini della progressione in carriera, ma non può incidere sul concorso oggetto di causa.

A tale ultimo riguardo, invece, rileva il fatto che, ai fini del concorso per 907 allievi agenti della Polizia di Stato, alla data di scadenza del termine di presentazione della relativa domanda (29.12.2008), il ricorrente non rivestiva lo status di Vfp4 e, quindi, non si trovava in servizio quale Vfp4.

Gli altri mezzi di gravame proposti nel ricorso principale possono ritenersi assorbiti.

Sussistono giustificati motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione e gli altri atti impugnati nelle parti riguardanti la parte ricorrente;

– compensa le spese di lite tra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con la sentenza in epigrafe, la Sezione di Latina del T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dal sig. S. B. per l’annullamento, rispettivamente, del provvedimento reso il 28.9.2001 dal Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Sabaudia di annullamento, per domanda dolosamente infedele, della concessione edilizia a sanatoria n. 373 del 13.04.2001, in relazione all’uso "commerciale" di una porzione di 500 mq. di un immobile in via Principe Biancamano, e del provvedimento di data 3.06.2002 con il quale il Dirigente ad interim dell’Ufficio Tecnico ha respinto la domanda di concessione edilizia a sanatoria presentata dal sig. De Simone Angelino, nella qualità di amministratore unico della società Universalcar s.r.l., comproprietaria del sig. B. dell’immobile in questione.

Detto provvedimento di annullamento si fonda sulla non corrispondenza al vero della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa il 7.12.2000 dal sig. B. (che, riferisce, acquistò l’immobile dal fallimento del Caseificio C.) secondo la quale l’attività commerciale, oltre che sulla superficie autorizzata pari a mq. 126, veniva svolta su una superficie ulteriore di 500 mq. adiacente a quella autorizzata.

L’appellante articola i seguenti motivi, che si riferiscono in sintesi,: 1) illogicità della motivazione ed erronea valutazione dei fatti presupposti, sostenendo la non condivisibilità dell’avviso del T.A.R. che non occorressero ulteriori accertamenti in sede giudiziaria, avendo la Polizia Municipale, nel rapporto su cui si fonda l’annullamento della concessione, accertato che l’attività commerciale veniva svolta all’interno del Caseificio era limitata alla sola vendita dei prodotti lattierocaseari, lavorati nell’azienda fino alla chiusura per fallimento; tanto per essere detto accertamento fondato su dichiarazioni di un soggetto interessato a non far sviluppare una nuova attività all’interno dell’edificio (il fallito C.), ed eseguito abusivamente, senza alcuna delega da parte del P.M. e senza che fosse stata iscritta a carico del B. una pur necessaria notizia di reato; 2) illogicità della motivazione ed erronea valutazione delle prove precostituite evidenziando di aver fornito prova contraria di quanto sostenuto dal C., che era un imprenditore dichiarato fallito e per motivi non esternati contrario alla nuova iniziativa commerciale; 3) illogicità della motivazione ed erronea valutazione dei fatti presupposti, sostenendo che erroneamente il T.A.R. abbia ritenuto rispettati nella specie i principi del giusto procedimento che egli, viceversa, reputa esser stati disattesi, in particolare con elusione del principio di partecipazione; 4) nullità della sentenza per illogicità della motivazione ed omessa valutazione delle prove, sostenendo che l’invocazione dell’art. 40 della legge n. 47/85 sia stata fatta fuori dei casi previsti dalla legge, essendo la rappresentazione dei fatti fornita con la dichiarazione sostitutiva conforme alla realtà, come il T.A.R. avrebbe ben potuto verificare attraverso l’assunzione dei testimoni indicati; 5) illogicità della motivazione della sentenza, sostenendo che l’attività commerciale è stata svolta senza la necessità di realizzare opere edilizie per cui non vi sarebbe stata alcuna variazione degli standards, considerata la tipizzazione delle destinazioni d’uso riferita, dimostrandosi, con ciò, che il Comune di Sabaudia non avrebbe perseguito l’interesse pubblico ma interessi di qualche categoria ostile ad una nuova iniziativa commerciale ed all’interesse del B. che, facendo affidamento sulla concessione edilizia a sanatoria, aveva venduto il bene alla Eurospin; 6) difetto di motivazione per illogicità, evidenziando che al momento della reiezione dell’istanza di sanatoria si era formato il silenzio assenso e che la somma pagata per oblazione era congrua e, comunque, si era prescritto il diritto del Comune a eventuali conguagli; 7) nullità della sentenza per carenza di motivazione, per non avere il T.A.R. considerato che il condono è ammissibile ove entro la data stabilita dalla legge le opere siano completate al rustico e già adibite all’uso cui sono destinate e sia pagata l’oblazione; 8) nullità della sentenza per carenza di motivazione in ordine al terzo motivo del ricorso principale, sostenendo che la concessione edilizia può essere annullata solo in base ad una chiara esposizione delle norme violate e che si oppongono al rilascio della concessione, mentre nella specie vi sarebbe stata solo una motivazione apparente, senza verificare quanto dichiarato dal B., e sotto il condizionamento del Sindaco e della Giunta; motivazione che avrebbe dovuto essere ben più accurata e commisurata all’entità della posizione giuridica che veniva incisa.

Resiste e replica articolatamente il Comune di Sabaudia.

Con memoria datata 19.04.2006 l’appellante riferisce alcune dichiarazioni rese da testimoni assunti nel processo penale instaurato a suo carico ed insite per l’accoglimento dei motivi di appello. Con ulteriore memoria datata 10.10.2006 egli ribadisce le proprie tesi, evidenziando altresì, in particolare, che la circostanza autocertificata gli era stata riferita dal sig. Giustino C. di Sabaudia (mentre il fallito Domenico C., che non sarebbe attendibile) e che, quindi, difetterebbe l’elemento psicologico della dichiarazione mendace; sostiene che le fasi relative alla gestione dei depositi di prodotti finiti prima della loro immissione nella rete di vendita costituiscono elementi e profili tipici del processo di intermediazione nella circolazione del bene e che non vi sarebbe dubbio che l’organizzazione di alcuni segmenti della produzione possa essere letta nel senso di una progressiva commercializzazione; soggiunge che le categorie della produzione e della commercializzazione non sono mai state funzionalmente autonome all’interno del Caseificio C., per cui si sarebbe verificato un mutamento di destinazione funzionale e la sanatoria per il cambio di destinazione d’uso sarebbe stato correttamente richiesta, in relazione all’intenzione dell’acquirente ad asta fallimentare di non continuare lo svolgimento dell’attività di produzione formaggi ma solo quella di commercializzazione di prodotti alimentari. Insiste nel ritenere che il dirigente UTC non abbia posto in essere un’attività discrezionale o un atto dovuto ma si sia conformato a indicazioni del Sindaco, nonché la strumentalità dell’accertamento svolto dalla Polizia Municipale.

Con ordinanza del 31.10.2006 n. 5698 è stata respinta l’istanza cautelare.

Altra memoria l’appellante ha dimesso in vista dell’udienza di discussione, insistendo per la riforma della sentenza gravata, indi la causa è stata posta in decisione all’udienza del 7.06.2011.

L’appello si rivela infondato.

Sul piano procedimentale (cui l’appellante dedica il terzo motivo) non si rinvengono i vizi denunciati e del tutto corretta e condivisibile risulta, al riguardo, la contestata motivazione della sentenza impugnata.

In particolare, quanto al primo provvedimento, di annullamento della concessione edilizia in sanatoria, la comunicazione del 20.08.2001 di avvio del procedimento in relazione all’art. 40 della legge n. 47/85, appunto di annullamento della concessione per dichiarazione infedele, risulta, da quanto riferito dallo stesso appellante, essergli pervenuta "a fine agosto". Egli, peraltro, deduce la nullità della predetta comunicazione perché il responsabile del procedimento avrebbe recepito i risultati di attività di indagine della Polizia Municipale non delegata da alcun Pubblico Ministero. L’appellante, in questo, come in altri punti dell’atto di appello (v. motivi I, II e VIII), finisce per sovrapporre aspetti amministrativi e penalistici della vicenda, laddove la circostanza che accertamenti siano stati o meno disposti dal Pubblico Ministero può rilevare ai fini del giudizio penale; in sede amministrativa, l’esercizio dei poteri di controllo e repressivi della amministrazione non postula alcuna previa autorizzazione del P.M., onde la pretesa nullità della comunicazione di avvio del procedimento, così come l’asserita inutilizzabilità ai fini che qui rilevano della attività svolta dalla polizia Municipale, non hanno alcun fondamento.

Nella specie, l’amministrazione comunale, sulla base del rapporto della Polizia Municipale del 12 settembre 2001, ha assunto il provvedimento di annullamento d’ufficio in data 28 settembre 2001.

Una volta annullata la concessione in sanatoria n. 373 del 13.4.2001, si rendeva necessario ripronunciarsi sull’istanza di sanatoria e l’amministrazione vi ha provveduto con l’atto di diniego del 3.06.2002, impugnato coi motivi aggiunti, senza che si rendesse preliminarmente necessaria apposita comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi, in questo caso, di iter avviato su istanza di parte. Lo stesso appellante evidenzia, in memoria, come all’epoca di adozione del provvedimento di diniego non fosse stato ancora introdotto l’art. 10 bis della legge n. 241/90.

Non si è, quindi, avuta alcuna violazione del principio del contraddittorio. Né l’amministrazione era tenuta ad informare il sig. B. della sostituzione temporanea della persona fisica preposta alla direzione del servizio competente, in quanto l’attribuzione ad interim di funzioni è un atto di organizzazione interna dell’amministrazione che non rileva nei rapporti esterni, mentre meramente assertiva rimane la critica che il dirigente ad interim, che ha assunto il provvedimento del giugno 2002 di diniego della concessione in sanatoria, non avrebbe svolto un approfondito studio della pratica; in particolare non può sostenersi che detta sostituzione rendesse necessario sollecitare un ulteriore contraddittorio sulla pratica stessa, come adombrato nell’atto di appello.

Venendo agli aspetti sostanziali della vicenda, si osserva che i provvedimenti impugnati sono stati assunti dal competente organo dirigenziale, in riferimento alla normativa ed alle risultanze dell’istruttoria; rimane, quindi, allo stato di illazione la tesi, affacciata dall’appellante in più punti e volta contestare la violazione del principio di separazione tra organi politici ed amministrativi e ad adombrare, nella sostanza, uno sviamento di potere, che la volontà dell’organo politico abbia determinato l’adozione degli atti.

Il provvedimento di annullamento della concessione in sanatoria rilasciata alcuni mesi prima si fonda sulla circostanza che non corrispondeva al vero quanto indicato nella dichiarazione sostitutiva fornita a supporto della domanda, ossia che attività commerciale si svolgeva, non solo sulla superficie autorizzata (126 mq.) ma anche sulla ben più ampia superficie adiacente del caseificio (500 mq.); a fronte di una così rilevante inesattezza, l’annullamento si poneva come atto dovuto, non necessitante particolare illustrazione delle ragioni di interesse pubblico che giustificavano l’esercizio dell’autotutela o considerazione dell’interesse privato, tenuto anche conto del breve tempo intercoso dal rilascio della concessione edilizia in sanatoria.

L’esistenza, contestata dall’appellante, del predetto presupposto per l’applicazione dell’art. 40 della legge n. 47/85 è stata rilevata dal Dirigente sulla base del rapporto del 12.09.2001 della Polizia Municipale secondo il quale, infatti, la superficie dello stabilimento utilizzata per la vendita era di soli 126 mq. ed era, inoltre, finalizzata esclusivamente alla vendita dei prodotti lattierocaseari lavorati nell’azienda, sino alla sua chiusura per fallimento.

Pertanto il T.A.R. ha ritenuto sussistere i presupposti per l’emanazione del provvedimento e che non vi fosse alcuna necessità di esperire ulteriori accertamenti nel giudizio.

L’appellante censura l’illogicità di tale valutazione dei primi giudici rilevando che l’accertamento effettuato dalla Polizia Municipale si fondava sulle dichiarazioni del fallito C., che egli reputa inattendibile, in quanto pretesamente interessato a riferire circostanze non vere; egli valorizza, inoltre, dichiarazioni di altri soggetti che riferiscono di aver acquistato prodotti all’interno del caseificio e si duole che non siano stati dal T.A.R. assunti come testimoni.

La critica non persuade. Non è illogico aver ritenuto affidabile l’accertamento della Polizia Municipale, che si basa su indicazioni di soggetto che, per essere stato l’utilizzatore dell’area in questione in quanto titolare del caseificio, meglio conosceva le circostanze di fatto rilevanti; mere affermazioni, senza elementi di conforto, della parte interessata a sminuire l’attendibilità delle notizie raccolte dalla Polizia Municipale sono quelle relative ad un atteggiamento "interessato" del C. o gli accenni ad una sua ostilità alla nuova iniziativa commerciale che si progettava di avviare all’interno dell’ex caseificio, mentre la sottolineatura che trattasi di soggetto a suo tempo "fallito" nulla è idonea a dire in ordine alla sincerità delle dichiarazioni del predetto di cui riferisce il rapporto del 12.12.2001.

Quanto ad alcune deposizioni testimoniali rese nel giudizio penale, valorizzate nella memoria del 19.04.2006 si osserva che le frasi riportate tra virgolette evidenziano che nel capannone, davanti alla produzione, c’era un banco e che veniva esercitata la vendita al minuto e che vi era, inoltre, anche vendita all’ingrosso, ma l’evidenziato svolgimento di attività commerciale non è risolutivo, pacifico essendo che una autorizzata attività commerciale venisse svolta su una superficie di 126 mq.; la questione attiene all’utilizzo commerciale (da soggiungere, all’epoca rilevante ai fini del condono) dell’ulteriore porzione di 500 mq. in relazione alla quale era stato chiesta la sanatoria per cambio destinazione d’uso.

Alle censure dedotte si sottrae anche, come condivisibilmente ritenuto dai primi giudici, il provvedimento di diniego della concessione in sanatoria; esso è sufficientemente motivato col richiamo al provvedimento di annullamento della concessione a sanatoria precedentemente rilasciata e, così, per relationem agli aspetti allora emersi a seguito degli accertamenti della Polizia Municipale, senza che occorresse un richiamo integrale ad atti precedenti, del resto già noti all’interessato, che aveva proposto ricorso, né argomentare in relazione alle deduzioni che questi aveva ivi esposto.

Non giova all’appellante il richiamo all’istituto del silenzio accoglimento per decorrenza dei termini, in presenza di pagamento dell’oblazione, vuoi perchè nella specie si era avuto un espresso provvedimento positivo, vuoi perché, comunque, è intervenuto l’annullamento della concessione in sanatoria per gravi inesattezze della domanda; sulla base di tale accertato elemento, è, poi, stato negato il condono. Né vale invocare una pretesa assenza di lesività per l’interesse pubblico della sanatoria richiesta in considerazione dell’addotta assimilazione della attività commerciale e di quella produttiva, poiché, a prescindere dalla diversità di carico urbanistico dell’attività commerciale e di quella produttiva, l’aspetto che viene in considerazione nei provvedimenti impugnati è quello della non veridicità delle dichiarazioni presentate a sostegno dell’istanza.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante a rifondere al Comune di Sabaudia le spese del giudizio che liquida in Euro 3.000, al netto di i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

La Capitaneria di Porto di Livorno, in data 19.12.2005, ha rilasciato al ricorrente una concessione demaniale marittima avente ad oggetto uno specchio acqueo e pontile galleggiante in Porto Ercole (mq. 3.720), con durata dal 1 gennaio 2003 al 31 dicembre 2006. Con atto n. 19 del 20.12.2007 il Comune di Monte Argentario ha assentito il rinnovo della predetta concessione, per 4 anni decorrenti dal 1 gennaio 2007.

Tale provvedimento è stato impugnato dalla società Marina Management, con ricorso respinto da questo TAR (sentenza n. 397/2009).

Il Consiglio di Stato, con decisione n. 7239 del 30.9.2010, ha accolto l’appello ed ha quindi annullato la concessione n. 19 del 20.12.2007, in quanto rilasciata senza la preventiva comparazione concorrenziale.

In data 3.12.2010 il Comune ha comunicato l’avvio del procedimento per la restituzione del bene ed il ripristino dello stato dei luoghi.

E’ seguita l’ingiunzione alla rimessa in pristino, n. 14 del 28.1.2011.

Avverso tale provvedimento e gli atti connessi il ricorrente è insorto deducendo:

1) violazione dell’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009, della circolare ministeriale n. 6105 del 6.5.2010, dell’art. 16, comma 1, della L.R. n. 77 del 2009; eccesso di potere;

2) violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 e dei principi di correttezza e buona fede; violazione del principio del legittimo affidamento; eccesso di potere;

3) violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990; violazione dei principi di correttezza e buona fede, legittimo affidamento; eccesso di potere;

4) violazione dei principi di correttezza e buona fede, legittimo affidamento; eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte Argentario, la Capitaneria di Porto di Livorno ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Con ordinanza n. 322 del 25.3.2011 è stata accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 10 novembre 2011 la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

In via preliminare occorre procedere alla trattazione delle questioni in rito.

L’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del gravame, sull’assunto che il medesimo avrebbe dovuto essere presentato nella forma del ricorso per ottemperanza alla sopra citata sentenza n. 7239 del 30.9.2010.

L’obiezione non ha alcun pregio.

In proposito è da osservare che, secondo pacifico indirizzo giurisprudenziale, la legittimità dell’emanazione di un nuovo provvedimento sul medesimo rapporto, oggetto della sentenza passata in giudicato, può essere delibata nell’ambito del giudizio di ottemperanza soltanto se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva della regola giuridica dettata con il giudicato, dovendosi altrimenti denunciarne la illegittimità con autonomo ricorso, nelle forme del giudizio ordinario di cognizione (Cons. Stato, sez. V, 16 settembre 2004 n. 6047; idem, 5 febbraio 2007, n. 428; idem, 12 luglio 2004 n. 5059; sez. IV, 15 ottobre 2003 n. 6334).

Nel caso che ci occupa non vi è un rifiuto di ottemperanza ma, al contrario, un provvedimento consequenziale al fatto che la parte ricorrente, per effetto della pronuncia del giudice di appello, è divenuta detentrice senza titolo degli specchi acquei; rileva pertanto un comportamento dell’Amministrazione non meramente elusivo del giudicato, ma, al contrario, teso a considerare le conseguenze dell’annullamento giudiziale sul preesistente rapporto concessorio.

E’ stata ulteriormente eccepita l’inammissibilità per omessa notifica dell’impugnativa alla società Marittima Management, parte nel giudizio culminato nella predetta sentenza di annullamento del titolo concessorio rilasciato alla attuale ricorrente.

Il rilievo non può essere accolto.

Gli atti impugnati, ancorchè conseguenti alla pronuncia del Consiglio di Stato, non fanno riferimento alla posizione differenziata di un determinato controinteressato, ma sono finalizzati ad assicurare la restituzione dell’immobile all’Ente, restituzione funzionale all’indizione di una procedura di selezione pubblica e al conseguente affidamento dell’area al miglior offerente. Non vi è quindi, nella gravata ordinanza, un diretto riferimento alla società Marittima Management, giacchè lo scopo è allontanare la precedente concessionaria in quanto divenuta mera detentrice di fatto, e porre i presupposti per assicurare l’ingresso a favore di soggetto non ancora determinato.

Il Comune ha altresì eccepito la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere, stante l’aggiudicazione del lotto in questione alla deducente, la quale ha sottoscritto il titolo concessorio nelle more della trattazione del ricorso.

L’eccezione non è condivisibile.

L’integrale accoglimento del ricorso comporterebbe il riconoscimento dei presupposti per ottenere il rinnovo sino al 2015, mentre la sopravvenuta concessione è destinata a durare solo 10 mesi.

Entrando nel merito della trattazione del gravame si osserva quanto appresso.

Con la prima censura la parte ricorrente deduce che il Comune avrebbe dovuto riconoscerle il rinnovo automatico previsto dall’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009 e dall’art. 16, comma 1, della L.R. n. 77 del 2009, e che, nonostante l’annullamento giudiziale della concessione n. 19/2007, il rapporto concessorio si è protratto fino ad oggi.

Il motivo non può essere accolto.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7239 del 30.9.2010, ha annullato la concessione demaniale rilasciata al ricorrente il 20.12.2007, in quanto la stessa non è stata preceduta da una procedura di rinnovo debitamente pubblicizzata.

Tale pronuncia, secondo i principi generali in tema di annullamento, ha determinato la caducazione del titolo con effetto ex tunc, retroagendo sino al rilascio dello stesso. Ne deriva che la posizione della ricorrente è divenuta quella propria dell’occupante abusivo.

In ossequio all’effetto conformativo, il Comune ha scelto di procedere all’assegnazione dell’area sulla base di procedura di selezione pubblica (come risulta dal bando di gara, approvato con deliberazione della giunta comunale del 31.3.2011, costituente il documento n. 7 depositato in giudizio dal Comune), mettendo tutti gli operatori interessati in condizione di parteciparvi. In tal modo l’Ente ha compiutamente valorizzato i principi di trasparenza e non discriminazione considerati dal giudice di appello.

Propedeutica a tale scelta è stata l’adozione dell’impugnata ordinanza, idonea ad assicurare il libero accesso alla zona in questione al soggetto cui sarà intestata la concessione ad esito di nuovo procedimento e, ancor prima, idonea a porre fine alla detenzione senza titolo, rispetto alla quale, per la valenza retroattiva dell’annullamento giudiziale e il conseguente venir meno ab origine del titolo demaniale, trova applicazione l’art. 54 del codice della navigazione.

Orbene, il riferimento all’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009 (così come all’art. 16 della L.R. n. 77 del 2009), il quale prevede in via eccezionale la proroga sino al 31.12.2015 delle concessioni (con finalità turistico-ricreative) in essere alla data della sua entrata in vigore, non ha alcun pregio, in quanto a tale data la ricorrente non poteva ritenersi intestataria della concessione rilasciata nel 2007, stante il suo annullamento giudiziale.

L’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009 prevede la proroga per le sole concessioni in essere alla data della sua entrata in vigore; in senso analogo si pone l’art. 16, comma 1, della L.R. n. 77 del 23 dicembre 2009.

In conclusione, manca un presupposto fondamentale di applicazione della rivendicata proroga automatica.

Né potrebbe soccorrere l’art. 16, comma 2, della L.R. n. 77 del 2009, dichiarato incostituzionale con sentenza n.340 del 26.11.2010.

Inoltre, ad ulteriore dimostrazione dell’infondatezza della censura dedotta, si osserva quanto segue.

A prescindere dall’orientamento secondo cui l’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009 sarebbe incompatibile con i principi comunitari in tema di libera concorrenza (TAR Sardegna, ord, I, 27/10/2010, n, 473), il Collegio ritiene che la proroga prevista da tale norma, riguardando le concessioni a finalità turistico ricreativa, non si attaglia al caso di specie.

Invero, da un lato la suddetta norma prevede la proroga come strumento contingente valevole nelle more della riforma legislativa della disciplina del rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, dall’altro secondo il combinato disposto dell’art. 13 della L. n. 172 del 2003 e dell’art. 1 del D.L. n. 400 del 1993, convertito nella L. n. 494 del 1993, le concessioni demaniali marittime a finalità turistico ricreativa hanno ad oggetto la gestione di stabilimenti balneari, gli esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio, il noleggio di imbarcazioni e natanti, la gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive, gli esercizi commerciali e i servizi di conduzione di strutture abitative.

Pertanto risulta che la concessione di cui era intestataria la parte ricorrente, avente ad oggetto uno specchio acqueo ed un pontile galleggiante, non rientra in nessuna delle tipologie ascritte alla categoria delle concessioni a scopo turistico ricreativo, alle quali soltanto si applica la disciplina eccezionale sancita dall’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009, convertito nella L. n. 25 del 2010. Alla luce dell’elenco approvato dal legislatore, non rileva la concreta vocazione turistica della zona o del porto interessato dalla concessione, ma solo la sussistenza di una delle predette tipologie tipizzate a livello legislativo.

Per la stessa ragione non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie nemmeno il rinnovo automatico previsto dall’art. 1, comma 2, del D.L. n. 400 del 1993 (come sostituito dall’art. 10 della L. n. 88 del 2001), riferito in via eccezionale solo alle sopra elencate concessioni a scopo turistico ricreativo (come statuito dalla norma interpretativa di cui al citato art. 13 della L. n. 172 del 2003).

Privo di pregio è il riferimento alla legislazione regionale. Invero, anche l’art. 16 della L.R. n. 77 del 23 dicembre 2009 (nella parte sopravvissuta alla declaratoria di incostituzionalità) ammette la proroga sino al 2015 per le sole concessioni con finalità turistico ricreativa.

Con la seconda doglianza il ricorrente lamenta la mancata valutazione degli interessi in gioco e dell’affidamento ingenerato nel ricorrente dalla pregressa condotta del Comune, il quale adesso ignora gli investimenti effettuati dal Circolo Nautico nell’area in questione e la detenzione dell’area stessa da lungo tempo.

Il rilievo è infondato.

Il presupposto della contestata ordinanza è costituito dal fatto che l’annullamento giudiziale del titolo concessorio rende assimilabile la posizione della ricorrente a quella di un occupante abusivo.

Ciò in quanto il predetto annullamento ha fatto venire meno (con effetto retroattivo) il titolo che legittimava l’interessato ad utilizzare l’area, la quale quindi deve essere restituita all’amministrazione concedente (cioè al Comune di Monte Argentario).

L’ingiunzione di sgombero, quale atto a immediata tutela della proprietà pubblica, ha come unico presupposto, condizionante la sua legittimità, l’accertata abusività dell’occupazione del bene demaniale, senza che rilevi la presentazione di istanze da parte del destinatario dell’ingiunzione o lo stato soggettivo di buona fede del medesimo (Cons. Stato, VI, 16.10.2008, n. 5025; TAR Lazio, Roma, II, 30.8.2010, n. 31953; TAR Toscana, I, 11.7.2000, n. 1622).

Con il terzo motivo la parte deducente lamenta che il Comune ha posto a carico del Circolo Nautico e della Vela le conseguenze derivanti dal proprio illegittimo operato, ha ignorato gli investimenti effettuati e i canoni versati dal concessionario.

Il rilievo non è condivisibile.

Valgono le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti censure.

Con il quarto motivo l’istante evidenzia che il Comune è privo di strumenti urbanistici idonei ad identificare le porzioni da porre in gara, mancando un piano regolatore portuale; aggiunge che è incomprensibile quale sia l’interesse ad ottenere l’immediata restituzione del bene.

Il rilievo è infondato.

La sentenza in questione ha statuito l’illegittimità del rinnovo concessorio per mancata pubblicizzazione della relativa procedura, pubblicizzazione che avrebbe potuto consentire ad eventuali terzi interessati la possibilità di presentare una propria proposta.

Appare in linea con i principi di trasparenza e non discriminazione su cui ha fatto leva il giudicato la scelta di sgomberare gli specchi acquei in questione, liberandoli dalla presenza della ricorrente (divenuta un mero detentore di fatto) onde rendere possibile l’ingresso ad un nuovo concessionario, fermo restando l’obbligo di addivenire alla sua individuazione mediante gara pubblica, aperta anche alla ricorrente, rispettosa di quei principi.

La parte ricorrente, a seguito della caducazione giurisdizionale del titolo concessorio a lei intestato, non ha una posizione differenziata rispetto agli altri possibili aspiranti al medesimo titolo demaniale (Cons. Stato, VI, 2.5.2011, n. 2562): a fronte della sua posizione di detentrice in via di fatto, l’adozione dell’impugnato provvedimento costituisce espressione di potestà amministrativa vincolata.

La validità del gravato provvedimento non può essere inficiata dalla mancanza del piano regolatore portuale, in quanto l’ordine di sgombero è a tutela diretta della proprietà pubblica, ed assume come unico, necessario presupposto la persistenza dell’occupazione abusiva.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono determinate in Euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, che la ricorrente dovrà corrispondere al Comune di Monte Argentario. Le spese di giudizio sono invece denegate per l’amministrazione statale, stante il difetto sostanziale di attività defensionale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna il ricorrente a corrispondere al Comune la somma di Euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi. Spese denegate per l’amministrazione statale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.