Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 4.6.97 M.V., proprietaria di un fondo in agro di (OMISSIS), citò al giudizio del Tribunale di Salerno P.M., ascrivendogli l’illegittima edificazione, in un fondo confinante di sua proprietà, di un capannone posto a distanza inferiore a mt. 15 dal confine,in violazione della locale normativa urbanistica, opera di cui chiese l’arretramento, oltre al risarcimento dei danni.

La domanda, cui aveva resistito il convenutola l’altro e segnatamente opponendo la legittimità dell’edificazione, perchè assentita da concessione edilizia in sanatoria,e per insussistenza dell’obbligo del distacco dal confine, sia per assenza di costruzioni sul fondo dell’attore, sia perchè i due fondi erano separati da un canale, all’esito di istruttoria documentale e consulenza tecnica di ufficio, limitatamente al primo capo (essendo stato il secondo abbandonato), venne accolta dall’adito tribunale con sentenza n. 377 del 2003. A seguito dell’appello del soccombente,resistito dall’appellatala Corte di Salerno, dopo aver sospeso l’esecutività della decisione impugnata, con sentenza 10/3-20/4/2005, rigettò il gravame e condannò l’appellante alle spese del grado.

La corte distrettuale,nel confermare le ragioni poste a base della decisione del primo giudice, evidenziava tra l’altro e segnatamente,per quanto ancora rileva nella presente sede,come l’obbligo del rispetto della distanza in questionerà osservarsi rispetto alla linea di confine tra i due fondi, nella specie rappresentata dall’asse mediano del canale che li separava, indipendentemente dalla presenza o meno su quello dell’attrice di preesistenti costruzioni e senza che potesse al riguardo operare alcun diritto di "prevenzione",derivasse da espressa disposizione integrativa di quella di cui all’art. 873 c.c., relativa alla zona E agricola, contenuta nel P.R.G. edilizio del Comune di Battipaglia, approvato con D.M.LL.PP. 30 marzo 1972, n. 1636 ed in vigore all’epoca dell’edificazione de qua, realizzata dopo che il P. aveva, nel 1993, acquistato il fondo e conseguito la concessione edilizia in difformità.

Avverso l’anzidetta sentenza il P. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo.

Ha resistito la M. con controricorso.

Entrambe le parti hanno proposto istanza di trattazione,ai sensi della L. n. 183 del 2011, art. 26 e depositato memoria illustrativa.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso viene dedotta "violazione del dovere di verifica della efficacia di un piano regolatore generale di un comune quale norma giuridica da applicare al caso concreto e conseguente violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in tema di distanze tra confini,con omessa e insufficiente motivazione su punto decisivo:in particolare, violazione degli artt. 872 e 873c.c. e della L. 17 ottobre 1942, n. 1150, art. 10 in relazione al R.D. 3 marzo 1934, n. 38, art. 62, comma 3 in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5". Si lamenta che la corte territoriale, limitando si a prendere in considerazione, ai fini dell’efficacia del P.R.G. di Battipaglia e sulla scorta dell’acquisito certificato del Comune,il solo provvedimento di approvazione dello strumento urbanistico,non abbia verificato la regolarità della precedente adozione,che avrebbe richiesto, come per tutti i regolamenti comunali, la pubblicazione della relativa deliberazione sull’albo pretorio per quindici giorni consecutivi. Si soggiunge che in mancanza di tale adempimento,costituente elemento indispensabile dell’iter procedimentale di formazione dello strumentala cui prova avrebbe dovuto esser fornita dalla controparte e la cui efficacia vincolante era stata anche contestata con l’atto di appello,le relative disposizioni non avrebbero potuto spiegare efficacia integrativa di quelle civilistiche.

Il motivo è inammissibile,poichè deduce una questione del tutto nuova rispetto a quelle che hanno formato oggetto del giudizio di merito,attinente alla regolarità del procedimento amministrativo conclusosi con l’approvazione del P.R.G., la cui regolarità e validità non è stata mai posta in discussione in sede di merito,essendo stata invece controversa la sola concreta incidenza delle relative previsioni, ai fini della legittimità dell’edificazione oggetto di causa e dei rapporti tra le parti,con specifico riferimento alla portata delle disposizioni disciplinanti la distanza dal confine.

Se è vero che il principio iura novit curia impone al giudice di prendere cognizione,di ufficio ed indipendentemente da attività probatorie o impulso di parte,non solo delle fonti normative primarie,di rango legislativo, ma anche di quelle secondarie, integrative delle disposizioni di legge regolanti il rapporto controverso (come è stato ripetutamente affermato da questa Corte in tema di individuazione ed applicazione delle norme edilizie locali, integrative ex artt 872 e 873 c.c., di quelle civilistiche sulle distanze nelle costruzioni: v., tra le altre sent. nn. 14446.10, 176692: 09,2563.09), altrettanto vero è che il normale compito di ricerca ed individuazione al riguardo del giudice civile si esaurisce all’atto del formale riscontro della giuridica esistenza della norma regolamentare emanata dalla P.A. all’esito del procedimento a tanto finalizzato. Tale esistenza,nel caso dei P.R.G. soggetti alla disciplina contenuta nella L. n. 1150 del 1942, art. 10 nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie, coincideva con il perfezionamento del procedimento amministrativo conclusosi con la pubblicazione del provvedimento di approvazione di cui al primo comma del medesimo articolo, costituito da un decreto del Ministro per i Lavori Pubblici, sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici (competenza poi trasferita dalla L. n. 291 del 1971, al Presidente della Giunta Regionale), formalità quest’ultima determinante una presunzione di legittimità del complesso iter di adozione e approvazione dello strumento urbanistico culminato nell’adempimento medesimo.

E’ pur vero che il giudice avrebbe potuto, in virtù dei poteri conferitigli dai tuttora vigenti principi di cui alla fondamentale L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5, all. E conoscere incidentalmente, agli effetti della relativa disapplicazione,di eventuali vizi di legittimità afferenti il procedimento de quo, ma a tal proposito gli stessi,ove già non risultanti evidenti ex actis, avrebbero dovutoci fine di superare la suddetta presunzione, essere dedotti dalle parti.

Tanto non risulta,nel caso di specie, che sia avvenuto nel corso dei giudizi di merito, per quanto attiene alla pubblicazione della delibera consiliare di adozione del P.R.G. del Comune di Battipaglia (successivamente approvato con il già citato decreto ministeriale del 1972),la cui omissione soltanto in questa sede si ipotizza;

sicchè nessuna omissione della relativa verifica può addebitarsi ai giudici territoriali,nè può la stessa compiersi in questa sede, implicando un accertamento di fatto non consentito in sede di legittimità,in quanto attinente alla esistenza o meno di uno adempimento amministrativo, ancorchè integrante una tappa all’iter procedimentale di formazione del citato provvedimento a contenuto normativo, che come si è detto,è assistito,come la generalità degli atti della P.A, da presunzione di legittimità.

Il ricorso va conclusivamente respinto. Le spese,infine,seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso,in favore della resistente, delle spese del giudizio,in misura di complessivi Euro 3.200,00, di cui 200 per esborsi.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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o, su delega dell’ avv. D" Elia;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il ricorrente, Dirigente Medico di I livello del Servizio di Urologia presso l’Azienda Ospedaliera "A. Cardarelli" aveva chiesto al TAR per la Campania, Napoli, l’accertamento del diritto al conseguimento dell’indennità di rischio radiologico di cui alla legge 27.10.1988 n. 460 nella misura piena (lire 200.000 al mese pari ad euro 103,29) e dell’indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali (riposo biologico) di cui al D.P.R. 25.6.1983, maggiorati di interessi e rivalutazione.

Aveva riferito di aver prestato servizio presso strutture ove venivano utilizzate in via continuativa fonti di radiazioni ionizzanti (c.d. amplificatore di brillantezza e apparecchi con IBTV per scopia intraoperatoria), in particolare presso la sala operatoria di urologia che risulta zona controllata con utilizzo continuativo ed abituale della fonte di radiazione, che la Azienda Ospedaliera con disposizione n.189 del 27.4.1999 e con la deliberazione del D.G. dell’Azienda A. Cardarelli in data 12.10.1999 n.755, riconosceva agli urologi della XIV° e XV° Divisione i benefici del rischio pieno, che tuttavia non era mai intervenuta la liquidazione dell’indennità per l’intero dovuto se non a partire dall’1.3.1998, né gli urologi erano stati posti in condizione di fruire ex post del riposo biologico per gli anni dal 1995 al 1997 o di ricevere un compenso a titolo di ristoro per il riposo non fruito.

Da qui il proposto ricorso davanti al Tar Campania, sede di Napoli, inteso ad ottenere le residue somme non corrisposte, nonché l’indennizzo sostitutivo del mancato godimento del riposo biologico.

L’Azienda Ospedaliera Cardarelli si costituiva sostenendo la inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 45 punto 17 parte seconda del d.l.gvo 31 marzo 1998 n.80 atteso che quantunque pacificamente notificato prima del termine del 15.9.2000 il ricorso risultava solo successivamente depositato.

2. Il TAR Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, con la sentenza appellata ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera rilevando che i fatti costituitivi del ricorso si collocavano prima del 30 giugno 1998 mentre il ricorso era stato depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si era verificata la decadenza di cui all’art. 45, comma 17, parte seconda del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69, comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

3. Nell’atto di appello parte ricorrente, con dovizia di argomentazioni e pluralità di motivi, afferma la erroneità della sentenza del primo giudice atteso che le disposizioni di cui sopra devono essere interpretate nel senso della sufficienza, ai fini della incardinazione della controversia, della data di notificazione della medesima controversia; nel merito reitera motivi già dedotti in primo grado evidenziando tra l’altro che il ricorrente aveva già proposto azione giurisdizionale contro la Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40 per gli anni precedenti l’1.1.1995 di competenza di questa ultima e che il Tar Campania aveva accolto il ricorso con la sentenza n.887 del 2007 condannando la Gestione Liquidatoria della ex Usl 40 al pagamento delle somme spettanti agli urologi a titolo di benefici previsti per rischio radiologico.

Non essendo mutate successivamente al 31.12.1994, ossia dalla data di subentro dell’Azienda A. Cardarelli, le condizioni di lavoro e la esposizione degli urologi alle radiazioni ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria di Urologia, la istanza del ricorrente deve essere accolta anche per il periodo 1.1.199528.2.1998 e riconosciuto il congedo aggiuntivo per gli anni 1.1.1995/31.12.1997.

Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Cardarelli chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice ed assumendo nel merito che la Azienda ha provveduto ad erogare a favore degli interessati quanto preteso nel ricorso a titolo di indennità nella misura piena (lire 200.000) dalle date indicate dal ricorrente, mentre non spetterebbe la fruizione del riposo biologico per equivalente che non potrebbe essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 30 novembre 2010.

4. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, che, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato dal ricorrente, medico urologo in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur pacificamente notificato prima del 15 settembre 2000, è stato depositato nella Segreteria Sezionale il 27 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

5. Con un primo gruppo di motivi l’appellante assume la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato è stata risolta da una ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.

6. Il motivo merita accoglimento.

Il Collegio ritiene sufficiente rinviare per relationem alla decisione della Sezione del 18 febbraio 2009 n. 946 che, statuendo su una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.

Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."

Nel caso in esame il ricorso risulta notificato prima del 15 settembre 2000 e pertanto risulta tempestivamente azionato ed ammissibile con conseguente necessità di riforma in parte qua della sentenza del primo giudice.

7. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Sul primo capo della domanda relativo alla spettanza ai medici urologi del relativo pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" vi è stato riconoscimento da parte della Amministrazione Ospedaliera della indennità di rischio radiologico nella misura di lire 200.000 mensili come attestato dalla stessa difesa della Azienda residuando incertezza solo sul punto se le suddette differenze siano state in concreto tutte già erogate, come sosterrebbe l’Amministrazione, che però non prova il suo assunto oppure se, come sostenuto dal ricorrente, mancherebbero ancora alcuni pagamenti.

Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già altrimenti eseguiti.

8. Sul secondo capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, l’Amministrazione ospedaliera sostiene che tale congedo non può essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore, sicché solo nel caso di dimostrata insorgenza di patologie o di danni casualmente correlati alla mancata fruizione di detto riposo sarebbe possibile e legittima una tutela di tipo risarcitorio, anche perché già dal 1995 la vigente normativa sulla sorveglianza sanitaria del personale radioesposto non prevede più l’attribuzione del riposo biologico.

Le repliche dell’Amministrazione non paiono meritevoli di accoglimento come la Sezione ha statuito, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n. 4271).

È stato al riguardo rilevato che l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).

Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.

Né sussistono gli estremi per differenziare il congedo di cui controverte, dalle ferie ordinarie ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).

9. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.

Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.

10. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio per la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando accoglie l’appello come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie come da motivazione il ricorso di primo grado.

Compensa spese ed onorari dei due gradi.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

p. 1. Con citazione dell’aprile 1998 la società americana U.S.A.A. – United services Automobile Association di S. Antonio-Texas, società assicuratrice per la r.c.a di un autoveicolo, di proprietà di M. S., che costui aveva affidato per l’esecuzione di riparazioni all’officina di riparazioni di M.L., conveniva quest’ultimo in giudizio, dinanzi al Pretore di Pordenone, per sentirlo condannare – in rivalsa ai sensi della L. n. 990 del 1969, art. 1, u.c. – alla rifusione di quanto corrisposto in forza della garanzia assicurativa sul veicolo dello S. in conseguenza di un sinistro stradale occorso fra esso, mentre era condotto durante l’affidamento, dal M., ed il veicolo di un terzo.

A sostegno della rivalsa adduceva che la causazione del sinistro era da addebitare all’esclusiva responsabilità del M. e che costui era risultato circolare con il veicolo dello S. munito di una targa di prova assicurata presso altra società, ma priva di copertura per mancato pagamento dei premi.

1.1. Il M. si costituiva e, oltre a contestare la domanda per motivi che qui non sono più di interesse, adduceva che al momento del sinistro l’autovettura non circolava con targa di prova – che egli aveva a bordo solo perchè doveva recarsi nella stessa mattinata a rinnovare la relativa polizza scaduta – bensì con la sua targa originaria AF1; sosteneva di essere autorizzato a circolare con veicoli targati AFI, sulla base di un accordo contrattuale con il Military Car Sales della Base USAF di (OMISSIS) relativo all’esecuzione di manutenzione e riparazione di veicoli; assumeva ancora che comunque l’affidamento del veicolo da parte dello S. lo legittimava a circolare. p. 1.2. Con sentenza del marzo del 2002 il Tribunale di Pordenone, subentrato al Pretore per effetto della soppressione dell’ufficio pretorile, accoglieva la domanda, reputando che il M. fosse unico responsabile del sinistro e, per quanto ancora in questa sede interessa, che al momento del sinistro non stesse circolando per provare l’autovettura, bensì per fini personali. p. 2. Sull’appello del M. la Corte d’Appello di Trieste ha confermato la sentenza di primo grado.
Motivi della decisione

p. 1. Il Collegio reputa inutile dar conto dei due motivi di ricorso, in quanto quest’ultimo appare tardivo.

Infatti, la copia autentica della sentenza depositata ritualmente dal ricorrente, dopo la pagina undici, che di seguito al dispositivo – che indica come data della deliberazione nella Camera di consiglio quella del 1 giugno 2005 – reca la sottoscrizione del consigliere estensore e del presidente del collegio ed una sottoscrizione con timbro del cancelliere senza alcuna data, nella successiva pagina dodici reca la seguente dicitura: "depositato in cancelleria il con timbro 13-6-2005 a penna e pubblicata il con timbro 4 luglio 2005 con timbro.

In base a tale attestazione del cancelliere la data di deposito della sentenza si identifica, ai sensi dell’art. 133 c.p.c., commi 1 e 2, in quella del 13 giugno 2005. L’art. 133 c.p.c., infatti, costruisce la fattispecie della pubblicazione della sentenza come fattispecie complessa risultante da due comportamenti. Il primo è rappresentato dal "deposito" della sentenza da parte del giudice che l’ha pronunciata presso la cancelleria del suo ufficio. Tale attività, nei casi nei quali il giudice che pronuncia la sentenza è collegiale, è attività che deve compiere il presidente del collegio, attesa la sua posizione. Nessuna norma lo specifica, ma sembrerebbe doversi desumere dall’attribuzione che l’art. 132 c.p.c., comma 2, fa al presidente della sottoscrizione per il caso di impedimento o morte dell’estensore, sia dall’attribuzione delle funzioni del presidente impedito o morto al consigliere più anziano, oltre che naturalmente dalla stessa natura della posizione del presidente. L’attività di deposito necessariamente si concreta nella consegna dell’originale della sentenza, recante le sottoscrizioni del presidente e del relatore (salvo i de casi appena indicati), al cancelliere.

Lo fa manifesto l’art. 133, comma 2, che affida al cancelliere la seconda attività di cui si compone la pubblicazione, dicendo che "il cancelliere da atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma". L’attività del cancelliere assume valore decisivo di attestazione con efficacia di atto pubblico del momento nel quale il deposito è avvenuto. In forza di quanto attesta il cancelliere, indicando che il deposito è avvenuto e specificandone la data la fattispecie della pubblicazione si intende compiuta nel momento risultante da detta attestazione come momento di consegna dell’originale al cancelliere.

Il cancelliere, nell’ambito esclusivo delle sue funzioni amministrative è poi tenuto a procedere, com’è noto: a) sia all’annotazione del deposito nel registro delle sentenze e degli atti e provvedimenti emessi e pubblicati (art. 13, comma 1, n. 16, richiamato dal comma 4 per la corte d’appello, del D.M. Giustizia 27 marzo 2000, n. 264, emanato in base alla L. n. 59 del 1997, art. 11, comma 3 e giusta la previsione dell’art. 28 disp. att. c.p.c., come sostituito dalla L. n. 399 del 1991, art. 1); b) sia all’inserimento dell’originale del provvedimento nel registro cronologico dei provvedimenti e degli atti originali (art. 13, comma 1, n. 44, del citato D.M., pure richiamato per la corte d’appello dal comma 4).

Entrambe le attività è previsto debbano essere compiute anche su registri digitalizzati (art. 15 e ss. del citato D.M.).

Ebbene, queste attività del cancelliere sono estranee alla fattispecie della pubblicazione della sentenza, di cui all’art. 133 c.p.c., costituendo soltanto gli adempimenti successivi ad essi necessari per la tenuta degli atti dell’ufficio, fra cui le sentenze.

Ciò premesso, l’attestazione risultante sulla sentenza impugnata dell’essere stata la sentenza depositata il 13 giungo 2005 è quella che evidenzia il completamento della fattispecie complessa della sua pubblicazione agli effetti dell’art. 133 e, quindi, dell’art. 327 c.p.c., comma 1, cioè ai fini dell’inizio del decorso del c.d. termine lungo per l’esercizio del diritto di impugnazione. Detta attestazione avendo ad oggetto il deposito della sentenza esaurisce la suddetta fattispecie.

La successiva attestazione della "pubblicazione" in una data successiva, per un’evidente principio di non contraddizione fra due diverse attestazioni del cancelliere, che nel compierle è pubblico ufficiale, non può essere intesa come riferentesi al deposito quale attività risultante dalla successione fra consegna ed attestazione della consegna dell’originale del provvedimento, ma deve riferirsi ad attività che il cancelliere attesta compiuta dopo il deposito e che, dunque, nonostante l’uso del participio "pubblicata" nulla ha a che fare con la fattispecie dell’art. 133. Verosimilmente, si deve trattare dell’attività connessa alle indicate registrazioni cui il cancelliere è tenuto a procedere.

In base al paradigma dell’art. 133 c.p.c., il Collegio osserva che dovrebbe escludersi che il cancelliere, una volta avuta la consegna dell’originale della sentenza, cioè una volta avvenuto il suo "deposito", possa compiere l’attestazione della sua verificazione indicando una data diversa da quella della consegna. Ciò, perchè l’attività di attestazione supposta dall’art. 133, è prevista dal secondo comma della norma non come da compiersi una volta avvenuto il deposito, cioè come attività eventualmente successiva e, quindi, non necessariamente contestuale, bensì come attività di attestazione contestuale del deposito: la norma dice, infatti, che "il cancelliere da atto del deposito". Il dare atto si riferisce al deposito.

Tuttavia, come in ogni caso di previsione di una forma, la mancanza di un’espressa previsione di nullità per la sua inosservanza e la stessa circostanza che la pubblicazione è atto complesso, risultante, come si è detto, di due distinte "operazioni", l’eventuale mancanza di coincidenza cronologica, cioè di contestualità, fra la consegna (il deposito) dell’originale da chi vi sia autorizzato e l’attestazione di tale consegna (del deposito) da parte del cancelliere sull’originale, ove si verifichi (il che può darsi per notorio e pacifico, tenuto conto che l’adempimento di attestazione da parte del cancelliere può non essere immediatamente esigibile, per i carichi di lavoro dell’ufficio di cancelleria), non determina una nullità, atteso che non incide in alcun modo sulla idoneità della atto complesso a determinare i suoi effetti, a raggiungere cioè il suo scopo. Che è quello di dare pubblicità, cioè di assicurare un notum facere convenzionale, alla sentenza, ritenuto idoneo a far decorrere il c.d. termine lungo per la sua impugnazione, ove ammessa.

Ove ciò avvenga e sull’originale risulti apposta una attestazione di deposito che, in realtà non lo sia stata nel giorno della consegna dell’originale, l’eventuale dimostrazione aliunde di tale mancanza resta di norma irrilevante, a meno che risulti impossibile alla data del compimento dell’attestazione che possa essere attestato il deposito. Il che potrebbe accadere se, dopo la consegna dell’originale non attestata hic et inde, si sia verificato un evento che renda impossibile individuare al momento in cui si procede all’attestazione in la data del deposito: si pensi alla morte del Presidente dopo la consegna dell’originale. Non è questa la sede per soffermarsi sull’evenienza ora indicata.

L’ipotesi di mancanza di contestualità fra consegna dell’originale e attestazione dell’essere essa avvenuta di cui si discorre è, comunque, quella in cui sull’originale figuri solo l’attestazione successiva. Si tratta dell’ipotesi in cui formalmente la scissione fra i due momenti non emerga, perchè l’unica attestazione di deposito che figuri sull’originale è quella compiuta in una certa data.

Quando invece – come nella specie – figurino due date e la prima sia indicata come di deposito, oltre al principio di non contraddizione innanzi richiamato, assume rilievo l’espresso uso del termine "deposito", che è quello della legge e non v’è alcuna possibilità, specie se si considera che si è in tema di atto pubblico, di intendere quel termine in modo diverso da quanto l’art. 133, ritiene integrare la pubblicazione. Perchè la successiva attestazione di "pubblicazione" faccia aggio su quella di deposito è necessario che nello stesso atto formale di attestazione vi sia una qualche espressione che riveli che l’attestazione di deposito non è quella indicata dall’art. 133 c.p.c.. Il che mai può accadere se si parli di deposito sic et simpliciter.

E’ appena il caso di osservare che nella specie l’attestazione del "depositato" non è riferita all’eventuale minuta con cui la sentenza potrebbe essere stata redatta (per cui si veda la disciplina dell’art. 119 disp. att. c.p.c.). Ipotesi questa, peraltro, che non sembra essere occorsa nella specie anche perchè alla pagina undici figura la sottoscrizione del cancelliere, il che, se anche ve ne fosse bisogno (ma così non è dato il tenore dell’attestazione del "depositato") conferma che il cancelliere ricevette in consegna direttamente l’originale. p. 2. Quanto fin qui affermato è sostanzialmente conforme alla giurisprudenza della Corte.

Si veda, per una fattispecie concreta quasi similare a quella che si giudica, Cass. n. 17290 del 2009: "Ai fini della decorrenza del termine annuale per l’impugnazione, occorre avere riguardo al momento in cui, ai sensi dell’art. 133 cod. proc. civ., comma 2, la sentenza è resa pubblica mediante il deposito risultante dall’annotazione apposta dal cancelliere in calce alla sentenza, la quale costituisce atto pubblico la cui efficacia probatoria, ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., può essere posta nel nulla solo con la proposizione della querela di falso. (Nell’enunciare il suddetto principio, la S.C. ha escluso la rilevanza della diversa attestazione del cancelliere sentenza pubblicata con timbro avente data successiva a quella in cui la sentenza risultava depositata in cancelleria)".

Si veda, per un caso di presenza di due timbri di deposito con date l’una successiva all’altra, Cass. n. 20858 del 2009, secondo la quale: "Qualora la sentenza presenti, oltre la firma del giudice, due timbri di deposito entrambi sottoscritti dal cancelliere, al fine di individuare il giorno del deposito, dal quale decorre il termine di decadenza dall’impugnazione ex art. 327 cod. proc. civ., occorre far riferimento alla prima data, in riferimento alla quale risulta accertata la formazione della sentenza per la ricorrenza dei requisiti indispensabili prescritti dall’art. 133 cod. proc. civ., comma 1 (ovvero la consegna della sentenza da parte del giudice al cancelliere e il suo contestuale deposito da parte di quest’ultimo), atteso che il successivo timbro di deposito, non potendo attestare un evento già verificatosi (la pubblicazione della sentenza), è riconducibile agli adempimenti a carico del cancelliere medesimo, di cui all’art. 133 cod. proc. civ., comma 2".

Si riferisce, invece, ad ipotesi nella quale sull’originale mancava attestazione del deposito da parte del cancelliere, Cass. n. 2084 del 1992, la quale (come già Cass. n. 381 del 1962), osservò che in tale caso il momento della pubblicazione si può identificare con le attestazioni del cancelliere sui registri da li tenuti, il che si spiega per la loro idoneità ad evidenziare con certezza legale il deposito della sentenza.

Non condivisibile appare, invece, Cass. n. 12681 del 2008, secondo la massima della quale "Per effetto del combinato disposto degli artt. 133 e 327 cod. proc. civ., il termine annuale per l’impugnazione della sentenza non notificata inizia a decorrere dalla data della sua pubblicazione e, laddove sulla sentenza pubblicata appaiano due date, una di deposito in cancelleria da parte del giudice e l’altra, successiva, di pubblicazione indicata come tale dal cancelliere, è solo a quest’ultima che bisogna aver riguardo ai fini della decorrenza del termine". 11 principio emergente dalla massima, peraltro, non corrisponde alla motivazione, la quale non è chiaro se si riferisca ad ipotesi in cui la prima data concerneva il deposito della minuta della sentenza, come farebbe supporre l’unico argomento su cui la sentenza si fonda, che è basato sull’evocazione della disciplina dell’art. 119 c.p.c.. Si osserva ancora che si riferisce a questa ipotesi Cass. n. 14862 del 2009, che espressamente è massimata come conforme a Cass. n. 12681 citata e la richiama.

3. Ora, nella fattispecie, avuto riguardo alla data del 13 giugno 2005 come data del deposito e, quindi, della pubblicazione della sentenza impugnata, il ricorso appare tardivo, perchè il termine di cui all’art. 327 c.p.c., comma 1, aggiungendo all’anno solare scaduto il 13 giugno 2006 i quarantasei giorni per la sospensione del periodo feriale del 2005, il termine scadeva il 29 luglio 2006, che era sabato, ma non poteva considerarsi festivo in relazione al procedimento di cui è causa (si veda Cass. (ord.) n. 15536 del 2009).

Il ricorso è stato notificato, invece, il 3 ottobre 2006.

Conclusivamente il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile sulla base del seguente principio di diritto: "Allorquando sull’originale della sentenza figuri l’attestazione del cancelliere che la sentenza è stata depositata in una certa data e pubblicata in una data successiva, poichè la pubblicazione della sentenza, per come individuata dalla norma dell’art. 133 c.p.c., consta di un’attività del giudice, consistente nella consegna dell’originale al cancelliere e di un’attività di quest’ultimo consistente nel dare atto della consegna, deve ritenersi che la data di pubblicazione della sentenza sia la prima attestata come di deposito della sentenza, dovendosi la seconda data, pur riferita alla pubblicazione, correlarsi ad attività compiute dal cancelliere o nell’ambito dei suoi doveri di tenuta dei registri di cancelleria o di avviso alle parti dell’avvenuto deposito. Attività, le une e le altre, estranee alla nozione normativa di pubblicazione della sentenza".

E’ da rilevare che l’applicazione di tale principio di diritto non si risolve in un sacrificio dell’affidamento della parte che deve esercitare il diritto di impugnazione nel c.d. termine lungo, perchè essa, in presenza di una attestazione secca di deposito della sentenza in una certa data non può intendere la fattispecie concreta se non come integratrice della fattispecie astratta dell’art. 133 c.p.c., la quale riferisce l’attività di attestazione spettante al cancelliere non alla "pubblicazione", ma al deposito.

Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società ricorrente, proprietaria di un lotto di mq. 3.575, sito in Avellino, alla via Palombi, sul quale insiste un fabbricato di circa mq. 1.000, suddiviso nei corpi A, B e C, per il quale aveva ottenuto dal Comune di Avellino, in data 21.08.06, un p. di c., n. 11157, per ristrutturazione, manutenzione straordinaria ed adeguamento igienico – funzionale, da eseguirsi nel termine di tre anni, decorrenti dalla data d’inizio dei lavori; premesso che detta area ricadeva nel comparto Rq 10 del P. U. C. di cui all’epigrafe, contenente la previsione, da attuarsi su iniziativa privata, della creazione di un’arteria di viabilità pubblica, che attraversava l’immobile. denominato edificio C, di proprietà della medesima, rappresentava che, in data 18.10.07, l’Amministrazione Comunale aveva avviato un procedimento, volto alla verifica della legittimità del prefato p. di c., conclusosi con la conferma della stessa; che, approssimandosi la scadenza del termine per l’esecuzione dei lavori (14.09.09), la ricorrente aveva chiesto al Comune, in data 16.07.09, una proroga di ventiquattro mesi dello stesso termine, la quale, tuttavia, era stata concessa, soltanto per i corpi A e B, con esclusione del corpo C, la cui ristrutturazione non avrebbe garantito la realizzazione e la cessione delle aree a viabilità, previste nel P. U. C.; avverso detto provvedimento la stessa ricorrente articolava, pertanto, i seguenti motivi di censura:

1) Violazione del principio del legittimo affidamento; degli artt. 12 e 15 d. P. R. 380/01; art. 10 l. r. Campania 16/04; art. 4.5 del R. E. del Comune di Avellino; del giusto procedimento; Eccesso di potere (contraddittorietà con precedenti determinazioni, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti): non era applicabile l’art. 15 co. 4 d. P. R. 380/01, prevedente la decadenza del p. di c., per sopravvenienze urbanistiche, perché relativamente al corpo C, trattandosi di ristrutturazione edilizia, non ne era prevista la demolizione e ricostruzione; del resto, al momento del rilascio del titolo edilizio, il P. U. C. era già stato adottato; se il ragionamento del Comune fosse stato valido, lo stesso ente avrebbe dovuto sospendere ogni determinazione in merito alla domanda, come prescritto dall’art. 12, co. 3, del d. P. R. 380/01 e dall’art. 10 della l. r. Campania n. 16/04; inoltre, il provvedimento impugnato si poneva in palese contraddizione con l’atto, emanato dal Comune in data 22.11.07, con il quale era stata ribadita la legittimità del p. di c. in questione;

2) Violazione dell’art. 3 l. 241/90; Eccesso di potere (sviamento, difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti): la motivazione del provvedimento gravato era assolutamente incongrua ed insufficiente, tanto più in considerazione del fatto che la previsione di piano doveva essere attuata, per mezzo di iniziativa privata;

3) Violazione dell’art. 42 Cost.; dei principi del giusto procedimento, di proporzionalità, di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa; degli artt. 7 e 11 d. P. R. 327/01; degli artt. 3, 7 e ss. l. 241/90; Eccesso di potere (illogicità e contraddittorietà): qualora il vincolo, insistente sul corpo di fabbrica C, fosse stato ritenuto di natura espropriativa, sarebbero stati allora violati i parametri normativi di riferimento, non avendo il Comune attivato, al riguardo, alcun contraddittorio con la società ricorrente.

La stessa società proponeva, infine, due distinte domande di risarcimento danni, la prima, per il caso dell’accoglimento del ricorso e del conseguente annullamento del provvedimento gravato, relativa alle conseguenze dannose patrimoniali (lucro cessante, danno all’immagine, danno da perdita di chance) che si sarebbero prodotte, nella sfera giuridica della stessa società, per effetto dell’adozione del medesimo (relativamente alla quantificazione delle quali, era chiesto l’espletamento di c. t. u.); la seconda, per il caso di mancato accoglimento del ricorso e, quindi, di mancato annullamento dello stesso provvedimento, relativa comunque ai danni, derivati alla società, per effetto della violazione dell’affidamento ingenerato, dal Comune di Avellino, circa la legittimità del p. di c. di cui sopra.

Il Comune di Avellino depositava controricorso, in cui eccepiva, preliminarmente, l’irricevibilità del ricorso per tardività, relativamente all’impugnativa del P. U. C.; l’inammissibilità od improcedibilità dello stesso, per mancata impugnativa dell’atto presupposto, rappresentato appunto dal prefato P. U. C.; nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso e delle pedisseque richieste di risarcimento dei danni, perché infondate.

Si costituiva la Provincia di Avellino, rilevando l’infondatezza della censura, impingente nell’omessa garanzia del contraddittorio procedimentale, quanto all’approvazione del P. U. C., di competenza dell’ente locale intermedio.

La ricorrente produceva documentazione ed una memoria difensiva, nella quale controdeduceva rispetto alle eccezioni preliminari ed alle argomentazioni difensive, svolte dal Comune di Avellino, nonché ribadiva i motivi, a sostegno del gravame e delle domande di risarcimento dei danni, ivi formulate.

Anche il Comune di Avellino depositava uno scritto difensivo riepilogativo.

All’udienza pubblica del 9.12.2010 il ricorso era trattenuto in decisione.

Con il secondo dei ricorsi in epigrafe, l’E.N.E.L.S., proprietaria di un lotto di mq. 3.575 sito in Avellino alla via Palombi, sul quale insiste un fabbricato di circa mq. 1.000, suddiviso nei corpi A, B e C, per il quale aveva ottenuto dal Comune di Avellino, in data 21.08.06, un p. di c., n. 11157, per ristrutturazione, manutenzione straordinaria ed adeguamento igienico – funzionale, segnalava che, negli allegati all’istanza di p. di c., era chiaramente prevista la destinazione ad uffici del piano terra del corpo A (da allestire in "open – space"), la quale rifletteva, del resto, quella dell’intero blocco A; che, con d. i. a. del 29.04.09, cui aveva fatto seguito il silenzio – assenso dell’Amministrazione Comunale, la ricorrente aveva chiesto l’autorizzazione ad effettuare opere di consolidamento strutturale del medesimo blocco, ed aveva ribadito, altresì, al fine di fugare ogni dubbio, il cambio di destinazione d’uso del piano terra ad uffici, rispetto allo stato di fatto esistente; tanto premesso, lamentava che, in data 2.10.09, il Comune le aveva comunicato l’avvio del procedimento, volto all’annullamento del silenzio – assenso, formatosi sulla prefata d. i. a., contestando il cambio di destinazione d’uso che, seppur compatibile con le previsioni del P. U. C., avrebbe posto la necessità d’individuare gli standards urbanistici, per parcheggi pubblici e privati, a norma delle N. T. A. del medesimo piano; che, nonostante la presentazione di osservazioni, il Comune aveva quindi chiuso il procedimento, confermando la validità della d. i. a., quanto alle opere di consolidamento strutturale, ma negando l’ammissibilità del cambio di destinazione d’uso da spogliatoi, servizi igienici e docce, ad uffici; avverso detta determinazione, la ricorrente esponeva le seguenti doglianze:

1) Violazione dell’art. 3 del d. P. R. 300/92; dell’art. 19 co. 3 della l. 241/90; degli artt. 22 e 23 del d. P. R. 380/01; dell’art. 2 della l. r. Campania 19/01; del principio del giusto procedimento; Eccesso di potere (sviamento, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti): ove l’Amministrazione avesse ravvisato l’incompletezza o l’irregolarità della d. i. a., presentata dalla ricorrente, avrebbe dovuto, anziché annullare il provvedimento tacitamente formatosi al riguardo, richiedere un’integrazione documentale, e tanto ai sensi del combinato disposto degli artt. 19 co. 3 della l. 241/90 e 3 co. 3 del d. P. R. 300/92;

2) Violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 241/90; dei principi del legittimo affidamento e di proporzionalità; Eccesso di potere (illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti): sarebbe mancato, nella specie, l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento del provvedimento tacitamente formatosi, laddove era stato violato il legittimo affidamento, ingeneratosi nel privato, per effetto del comportamento del Comune, circa la legittimità del cambio di destinazione d’uso;

3) Violazione dell’art. 3 l. 241/90; dei principi del legittimo affidamento, del giusto procedimento, di ragionevolezza e di buon andamento dell’azione amministrativa; Eccesso di potere (incompletezza e difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti): il provvedimento impugnato non recava un’adeguata motivazione, tanto più se si teneva presente che, secondo la ricorrente, il mutamento di destinazione d’uso doveva ritenersi autorizzato, già con il permesso di costruire.

La ricorrente proponeva, altresì, domanda di risarcimento dei danni, cagionati alla medesima dalla condotta dell’Amministrazione, sotto i profili del danno emergente, del danno all’immagine e del danno da perdita di chance, chiedendo che fosse espletata una c. t. u., volta alla precisa quantificazione degli stessi.

Il Comune di Avellino depositava controricorso, in cui concludeva per il rigetto del gravame, nonché della domanda di risarcimento dei danni.

Entrambe le parti producevano, quindi, documentazione e memorie difensive; in particolare, la ricorrente controdeduceva, rispetto alle argomentazioni esposte dal Comune, mentre quest’ultimo eccepiva, ulteriormente, l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse, in relazione al deposito, da parte di E.N.E.L.S., di un’integrazione alla d. i. a. del 29.04.09, volta al ripristino della destinazione d’uso originaria del piano terra del corpo A.

All’udienza pubblica del 9.12.2010, il ricorso era trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Preliminarmente va disposta la riunione dei due ricorsi, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e, in parte, oggettiva.

Vanno, quindi, affrontate le eccezioni preliminari sollevate – nel ricorso n. 2200/2009 R. G. – dalla difesa del Comune di Avellino.

La prima – d’irricevibilità del ricorso, per tardività, nella misura in cui lo stesso è diretto a contestare il P. U. C. di Avellino, adottato con delibera di C. C., n. 18 sub 13 del 23.01.06, ed approvato con d. P. G. P. n. 1 del 15.01.08 (nella parte in cui, all’art. 16 delle N. T. A. ed alla scheda normativa all. 1 b delle stesse N. T. A., prevede nella zona di riqualificazione urbana "Collina Liquorini" (Rq 10) la costruzione di una arteria di viabilità pubblica, che attraversa gli immobili di proprietà E. N. E. L., siti in Avellino alla via Palombi), non è fondata.

Tale eccezione si fonda sul rilievo che il termine per impugnare gli atti generali (nella fattispecie, il P. U. C.), che non richiedono una comunicazione ovvero una notificazione individuale e per i quali è prevista la pubblicazione, decorre dal giorno successivo a quello ultimo di pubblicazione (nella specie: 28.01.08), laddove il ricorso in esame è stato notificato assai più tardi (30.11.09).

La società ricorrente ha replicato che, nella specie, la concreta lesione del suo interesse si sarebbe verificata, solo al momento dell’atto applicativo delle prefate prescrizioni delle N. T. A. del P. U. C., vale a dire con la conoscenza, da parte sua, del provvedimento, prot 36508/31375 del 2.10.2009 (notificato mediante consegna, a mani, in pari data), con cui il Comune di Avellino ha denegato la proroga di dodici mesi del termine per l’ultimazione dei lavori di ristrutturazione edilizia del complesso di proprietà della ricorrente, sito alla via Palombi n. 10, relativamente al corpo di fabbrica C; la ricorrente ha osservato, in particolare, che il vincolo derivante dalle N. T. A. del P. U. C., con il quale s’ipotizza la collocazione di un’arteria di viabilità pubblica che attraversa il lotto della ricorrente, "tagliando" il suddetto corpo di fabbrica C, non assoggetterebbe l’immobile in questione ad un vincolo espropriativo, ovvero d’inedificabilità assoluta, trattandosi di prescrizione che consente al privato, ove ne ravvisi l’opportunità, d’attuare le previsioni di piano, tramite un P. U. A. ad iniziativa privata con cui, previa demolizione dei corpi di fabbrica preesistenti, ridefinire l’assetto plano volumetrico dei propri immobili, includendo nella progettazione l’arteria pubblica, senza tuttavia far nascere alcun vincolo, per il privato, a dare corso alla riqualificazione degli edifici preesistenti, secondo tali modalità attuative.

Si tratterebbe, in sostanza, secondo la ricorrente, "di una mera ipotesi programmatica la cui concreta ed effettiva attuazione viene rimessa esclusivamente alla volontà del privato proprietario"; e, pertanto, la stessa avrebbe potuto essere legittimamente impugnata, solo con il provvedimento che ne ha fatto, in concreto, applicazione.

La tesi di parte ricorrente è, in effetti, confermata dall’esame della concreta conformazione del vincolo "de quo", quale emerge dalla lettura dell’art. 16 delle N. T. A. al P. U. C. in oggetto.

Detto articolo, dopo aver illustrato, tra le altre, le zone di riqualificazione Rq (tra cui quella in esame – Rq 10), detta, alla lett. C, norme – valide per tutte le zone ivi disciplinate – per la "modificazione dell’assetto urbano", e, quindi, alla lett. E, le relative "modalità attuative", prevedendo effettivamente (come rilevato dalla ricorrente), che "l’attuazione degli interventi avviene nel rispetto dei contenuti dell’art. 34 l. r. n. 16/2004" (disciplinante il comparto edificatorio) "e degli artt. 4 e 5 delle presenti norme", vale a dire per mezzo di piano urbanistico attuativo; anche se, per "le aree destinate alla viabilità" (e ai servizi), lo stesso articolo (punto 17) stabilisce che "è facoltà dell’Amministrazione procedere alla realizzazione degli stessi anche prima dell’approvazione delle trasformazioni private, attraverso le modalità di esproprio" (il successivo punto 18 prevede poi che "in alternativa all’esproprio i proprietari, in caso di cessione gratuita delle aree necessarie alla viabilità e ai servizi, possono rimanere titolari della relativa quota di utilizzazioni edificatorie, da utilizzare in sede di trasformazione e per un periodo non superiore a 5 anni dalla data di cessione delle aree").

Tale essendo il concreto contenuto del vincolo in questione, se ne deve quindi affermare, anche per le aree destinate, come quella in esame, a viabilità, la natura non immediatamente lesiva; pur essendo stata testualmente riservata, all’Amministrazione, la facoltà di esercitare la concreta modalità di attuazione delle previsioni di piano, consistente nell’esproprio, la stessa è tuttavia "in alternativa" alla cessione gratuita delle aree, da compensare (secondo il meccanismo della cd. "perequazione urbanistica") con una "quota di utilizzazioni edificatorie", da utilizzarsi entro cinque anni dalla data della cessione; la conseguenza di tale alternatività dello strumento espropriativo, rispetto a quello perequativo, consiste, a parere del Tribunale, in ciò, che detta previsione di piano non può considerarsi immediatamente lesiva, potendo, quindi, la sua impugnazione essere differita al momento della conoscenza del provvedimento applicativo.

Le conclusioni di cui sopra trovano conferma nella circostanza che la scheda urbanistica, riferita alla zona Rq 10 – Zona di riqualificazione Collina Liquorini – ha previsto unicamente lo strumento urbanistico esecutivo, ai sensi dei prefati artt. 4 e 5 delle N. T. A. del P. U. C., quale procedura ordinaria d’attuazione degli interventi, da effettuarsi nella medesima.

Ciò – se pure non toglie che l’Amministrazione si sia comunque riservata, in astratto, la facoltà d’utilizzare lo strumento espropriativo, al fine di realizzare le previsioni di piano – pone comunque il predetto strumento in termini di alternatività, anzi di subalternità, e di mera eventualità, rispetto all’applicazione delle procedure d’attuazione, previste nella disposizioni generali delle N. T. A. (convenzione ovvero piano urbanistico attuativo).

Devono pertanto trovare applicazione, nella specie, gli orientamenti giurisprudenziali, compendiati nelle seguenti massime: "La prescrizione di piano regolatore generale che sottopone un’area ad un vincolo di previa pianificazione urbanistica attuativa, pur costituendo una disposizione puntuale di natura provvedimentale, in relazione alla perimetrazione della specifica porzione del territorio comunale cui si riferisce, non può essere di norma considerata "ex se" quale atto immediatamente lesivo, potendo la lesività apprezzarsi solo con riferimento ad un preciso tipo di intervento che si intenda realizzare" (T. A. R. Lombardia Brescia, 6 dicembre 2002, n. 2206); "Allorquando sia realizzabile ad iniziativa privata in alternativa all’iniziativa pubblica – onde la previa ablazione del bene costituisce una mera eventualità – il vincolo di destinazione ad attrezzature ad uso collettivo non può considerarsi di natura espropriativa, per essere espressione della potestà conformativa del diritto di proprietà sul bene, utilizzabile anche da parte dei privati in vista del soddisfacimento di esigenze di pubblico interesse specificamente individuate. In tali casi, in altri termini, trattandosi di previsioni che si limitano ad imporre una vocazione specifica a determinate porzioni di suolo, vocazione attuabile a mezzo di opere di pubblico interesse – senza la necessità di vere e proprie opere pubbliche – risulta ammissibile la loro realizzazione anche su iniziativa dei proprietari, mentre non è indispensabile la previa espropriazione da parte dell’Amministrazione pubblica" (T. A. R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 28 ottobre 2008, n. 409).

Neppure la seconda eccezione preliminare svolta dalla difesa del Comune di Avellino, (di inammissibilità od improcedibilità del ricorso, per omessa impugnativa dell’atto presupposto, rappresentato dal suddetto P. U. C.), ha, del resto, pregio.

La sua inidoneità a produrre effetti, di paralisi dell’avversa impugnativa, si desume in particolare, anche in tal caso, dalla considerazione della non immediata lesività della prescrizione urbanistica in commento, per le ragioni dianzi esposte, onde non v’era ragione, per la ricorrente, di gravare il piano urbanistico comunale, indipendentemente dall’atto applicativo.

La conclusione è confermata, "a contrario", dalla massima che segue, espressione di un indirizzo costante della giurisprudenza: "Lo strumento urbanistico comunale può essere impugnato in sede giurisdizionale fin dalla sua adozione, nella misura in cui è suscettibile di applicazione (mediante le misure di salvaguardia o negli altri modi consentiti dalla legge) e si presenti come immediatamente lesivo, ad esempio limitando con le previsioni in esso racchiuse lo "ius aedificandi" (T. A. R. Puglia Lecce, sez. I, 13 dicembre 2004, n. 8459).

Ciò posto, in via preliminare, quanto alla tempestività ed all’ammissibilità del primo dei due ricorsi in epigrafe, osserva il Tribunale che lo stesso non può, tuttavia, essere accolto.

Non è fondata, in particolare, la prima censura, secondo la quale il Comune di Avellino, in sede di decisione circa la richiesta di proroga del termine d’ultimazione dei lavori, assentiti con il p. di c. n. 11157/2006, avrebbe illegittimamente negato la proroga richiesta, relativamente al fabbricato indicato con la lett. C, motivandola con il sopravvenire di contrastanti previsioni urbanistiche, ai sensi dell’art. 15 comma 4 del d. P. R. 380/2001.

Ciò, in quanto detta norma non sarebbe applicabile al caso concreto, posto che – trattandosi di p. di c. relativo ad interventi di ristrutturazione edilizia, e non essendo quindi prevista la demolizione e successiva ricostruzione del medesimo – la conformità urbanistica del fabbricato preesistente si sarebbe "trasferita" a quello ristrutturato; inoltre, osservava la ricorrente, in sede di rilascio del prefato p. di c., l’Amministrazione Comunale non aveva applicato alcuna misura di salvaguardia, pur essendo stato, il P. U. C., già adottato (con deliberazione di C. C. del 23.01.06).

Orbene, in senso contrario deve rilevarsi come la distinzione, che in tal modo la ricorrente cerca di accreditare, ai fini dell’applicazione della disposizione di legge in questione, tra differenti tipi di p. di c. (rispettivamente volti alla demolizione e ricostruzione, ovvero alla mera ristrutturazione edilizia), non trova alcuna rispondenza, nel testo della citata norma, posto che è stato viceversa osservato che: "L’art. 15 comma 4, t. u. 6 giugno 2001 n. 380 è categorico nel prevedere che il permesso di costruire decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio. La norma citata riproduce sostanzialmente l’art. 31 comma 11, l. 17 agosto 1942 n. 1150, nel testo introdotto dall’art. 10, l. 17 agosto 1967 n. 765, secondo il quale l’entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza delle licenze in contrasto con le previsioni stesse, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data d’inizio" (T. A. R. Campania Napoli, sez. II, 21 novembre 2006, n. 10044).

Si tenga presente che, quanto all’ampiezza dell’ambito operativo della norma in oggetto, è stato anche osservato, da parte dei Giudici di Palazzo Spada, che: "La regola generale della decadenza del permesso di costruire in caso di contrasto con il nuovo piano regolatore, disciplinata dall’art. 15, comma 4, d. P. R. n. 380 del 2001, trova la sua "ratio" nell’esigenza di garantire indefettibile applicazione alle sopravvenute previsioni urbanistiche, in quanto volte ad un più razionale assetto del territorio, con la sola eccezione dell’ipotesi che i lavori precedentemente assentiti siano già cominciati nel vigore del piano precedente e siano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio"; e che: "II decorso di un notevole lasso di tempo non impedisce la pronuncia di decadenza di cui all’art. 15, comma 4, d. P. R. n. 380 del 2001, in quanto quest’ultima è espressione di un potere vincolato, avente natura ricognitiva con effetti "ex tunc", diretto ad accertare il venir meno degli effetti del titolo edilizio difforme dal piano urbanistico sopravvenuto. Ne deriva che la pronuncia di decadenza, per il suo carattere dovuto, è sufficientemente motivata qualora si evidenzi l’effettiva sussistenza dei presupposti di fatto, stante la prevalenza dell’interesse pubblico all’attuazione del piano sopravvenuto imposta dalla norma in questione" (Consiglio Stato, sez. IV, 10 agosto 2007, n. 4423).

Né può valere, in senso difforme, l’osservazione di parte ricorrente, impingente nella mancata applicazione da parte dell’Amministrazione, in sede di rilascio del p. di c., nel 2006, delle misure di salvaguardia, derivanti dal piano urbanistico comunale in corso di approvazione, posto che: "In sede di adozione di una variante al piano regolatore generale, le misure di salvaguardia non si applicano con riferimento alla ristrutturazione edilizia di un fabbricato, non comportando tale intervento alcuna trasformazione, né alcun ampliamento del fabbricato medesimo" (Consiglio Stato, sez. V, 19 marzo 1999, n. 277).

Legittimamente, quindi, il Comune di Avellino non ha tenuto conto della normativa urbanistica "in itinere", in sede di rilascio, nel 2006, del p. di c. per la ristrutturazione degli immobili di pertinenza della società ricorrente, laddove altrettanto legittimamente ha stabilito di negare, nel 2009, la proroga richiesta, limitatamente al corpo C, stante la vigenza di previsioni urbanistiche contrastanti, essendo intanto stato approvato (con d. P. G. P. n. 1/2008) il P. U. C. cittadino, che nella scheda relativa alla zona Rq 10 consentiva, in particolare, soltanto interventi edilizi compatibili con la "realizzazione e la cessione gratuita delle aree destinate alla viabilità, nonché la realizzazione ovvero l’assoggettamento ad uso pubblico delle aree da destinare a parcheggio denominate, nel piano, pt".

Neppure ha pregio, per il Tribunale, la seconda censura, relativa al ricorso n. 2200/2009 R. G., secondo cui sarebbe ravvisabile, nell’atto impugnato, un difetto di motivazione, derivante dalla mancata considerazione, nel medesimo, del "fatto assorbente", rappresentato dalla realizzabilità della suddetta previsione di piano, concernente la zona Rq 10, per mezzo di un p. u. a., ad iniziativa privata.

La circostanza testé evidenziata non è in realtà decisiva, ai fini della tenuta dell’impianto motivazionale del provvedimento, e ciò sia perché la previsione, in via ordinaria, derivante dalla scheda riguardante la zona Rq 10, di un piano urbanistico attuativo, da realizzarsi per mezzo dell’iniziativa privata, non implica l’abdicazione, da parte del Comune, alla sua potestà di governo delle trasformazioni edilizie (che s’esprime nella specie, precipuamente, nella preventiva approvazione, da parte della P. A., del piano, eventualmente predisposto dai privati), sia perché l’interesse alla viabilità è di carattere eminentemente collettivo e va quindi salvaguardato, in linea di principio, a prescindere dai concreti strumenti, previsti per la sua attuazione; sia, infine, perché la disciplina dettata dall’art. 16 delle N. T. A. del P. U. C., circa le modalità attuative delle prescrizioni concernenti, tra le altre, le zone di riqualificazione, non esclude, comunque, la realizzazione delle opere, destinate alla viabilità ed ai servizi, "anche prima della approvazione delle trasformazioni private", attraverso lo strumento espropriativo.

La terza censura, concernente il primo degli epigrafati ricorsi, è poi smentita proprio dalle osservazioni, dianzi svolte, circa la natura non espropriativa della previsione (emergente dall’art. 16 N. T. A. e dalla scheda normativa – all. 1 b – delle stesse N. T. A.), nella zona di riqualificazione urbana "Collina Liquorini" (Rq 10), della costruzione di una arteria di viabilità pubblica, attraversante gli immobili di proprietà E. N. E. L., siti in Avellino alla via Palombi.

L’affermata natura conformativa della previsione di piano, derivante dalla sua ordinaria realizzabilità a mezzo d’iniziativa privata, infatti, se da un lato esclude – giusta quanto rilevato sopra – che il ricorso in esame possa essere considerato tardivo (in relazione alla mancata impugnativa del P. U. C. nel termine di legge, decorrente dalla sua pubblicazione), dall’altro implica come non possano trovare spazio le doglianze di parte ricorrente, esposte nel terzo motivo di gravame, il cui presupposto riposa proprio sull’eventuale diversa conclusione, della natura espropriativa del vincolo "de quo".

Va quindi condiviso quanto affermato, in proposito, dalla difesa del Comune, vale a dire che il P. U. C. cittadino non impone alcun vincolo preordinato all’esproprio, "in quanto le aree e le attrezzature di interesse pubblico, da cedere all’Amministrazione Comunale, vengono da questa acquisite tramite l’istituto della perequazione urbanistica, previsto dagli artt. 32 e seguenti della l. r. n. 16/2004, contestualmente all’approvazione del piano attuativo di iniziativa privata".

Il mancato accoglimento del ricorso impedisce, in radice, lo scrutinio favorevole della prima delle due domande di risarcimento dei danni, formulata da parte ricorrente per il caso dell’accoglimento del ricorso; mentre, quanto alla seconda di dette istanze risarcitorie (testualmente avanzata proprio per la verificata ipotesi di rigetto dell’impugnativa, avverso il diniego parziale di proroga del termine per l’ultimazione dei lavori, relativi al p. di c. in esame), osserva il Collegio che l’asserita lesione, da parte del Comune di Avellino, dello "affidamento circa la piena e sicura legittimità del permesso di costruire", non pare idonea, in assenza della prova di un fatto illecito generatore di danno e della sua riferibilità ad una condotta, almeno colposa, dell’Amministrazione, a fondare alcuna responsabilità, "ex lege Aquilia", in capo alla medesima.

Si consideri anche, al riguardo, la seguente massima: "Buona fede e correttezza sono parametri di comportamento dei soggetti privati alla cui stregua il giudice ordinario risolve i conflitti intersoggettivi. Il giudice amministrativo non impinge nel merito dell’attività amministrativa, ma si limita al solo controllo di legalità delle modalità con le quali essa è stata svolta in conformità ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento; pertanto non si ravvisano nel nostro ordinamento principi generali di tutela dell’affidamento nell’espletamento dell’attività provvedimentale" (Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389).

Ciò stabilito, quanto al primo dei due ricorsi in esame, rileva il Collegio che il secondo è improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse.

Lo stesso ha per oggetto il provvedimento, prot. 48754 – 42926/Urb del 29.10.09, notificato in data 6.11.09, con cui il Comune di Avellino ha chiuso il procedimento avviato per valutare l’annullamento del silenzio – assenso formatosi sulla d. i. a., presentata dalla ricorrente in data 24.04.09, in variante al permesso di costruire n. 11157/2006, confermando la validità della predetta d. i. a., relativamente alle opere di consolidamento strutturale, ma negando il chiesto mutamento di destinazione d’uso del piano terra (da spogliatoi, servizi igienici e deposito attrezzi ad uffici), relativamente al corpo di fabbrica, di sua proprietà, indicato con la lettera A.

Orbene, nella memoria prodotta in giudizio in data 25.06.2010, la difesa dell’Amministrazione Comunale ha fatto rilevare – con il supporto della relativa documentazione, depositata in giudizio l’11.06.2010 – come, in data 26.03.2010 sia stata presentata, nell’interesse della società ricorrente, relativamente al complesso edilizio di sua pertinenza, sito alla via Palombi di Avellino, una d. i. a. in variante al p. di c. n. 11157/2006 e ad integrazione della d. i. a. del 29.04.2009, al dichiarato scopo di ripristinare la destinazione d’uso originaria del piano terra del corpo A, a servizi igienici, docce e deposito attrezzi.

Più specificamente, nella "descrizione degli interventi" (punto n. 3 della relazione tecnica descrittiva, riguardante la prefata d. i. a.) si legge testualmente: "Per il blocco "A" si tornerà alla (rectius: alle) destinazioni d’uso originarie. Ossia al piano terra saranno realizzati dei locali adibiti a spogliatoi e servizi igienici con l’aggiunta di un w. c. per disabili, così come da prescrizione ASL del 6.06.2006 prot. 1431P".

Sul punto della presentazione di tale d. i. a. integrativa, nessuna specifica deduzione è stata espressa da parte ricorrente, che s’è limitata, negli scritti conclusionali, a ribadire e precisare le censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio.

Nulla, in particolare, è stato controdedotto, da parte ricorrente, circa l’eccepita improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Ne deriva che, essendo stata abbandonata, "per facta concludentia", mercé la presentazione della suddetta d. i. a. integrativa, l’ipotesi progettuale della destinazione ad uffici del piano terra del corpo A, ed essendosi, in tal modo, la ricorrente sostanzialmente conformata al tenore testuale del provvedimento, gravato con il ricorso n. 2201/2009 (il Comune aveva, infatti, con il medesimo, confermato "la destinazione attuale del piano terra come da permesso a costruire n. 11157/2006, ovvero a spogliatoi, servizi igienici, docce, deposito attrezzi"), deve ritenersi venuto meno l’interesse, da parte di E.N.E.L.S., a coltivare tale seconda impugnativa (in assenza di diverse allegazioni sul punto, in grado di modificare tali conclusioni)

Tanto, in conformità a pacifica giurisprudenza, per la quale si leggano, tra le tante, le seguenti massime: "L’interesse a ricorrere è l’utilità pratica che il ricorrente può conseguire dall’accoglimento del gravame e, oltre ad essere concreto ed attuale, deve sussistere non solo al momento della presentazione del ricorso ma anche a quello della decisione" (Consiglio Stato, sez. V, 29 agosto 2005, n. 4398); "Nel processo amministrativo, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse è dovuta a un comportamento delle parti o a un fatto materiale loro estraneo che si inserisce nell’iter procedimentale o processuale determinando il venir meno dell’utilità della decisione, per essersi realizzata una modificazione dell’assetto giuridico o fattuale incompatibile con gli effetti del giudicato" (Consiglio Stato, sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 143).

La decisione circa l’improcedibilità sopravvenuta del ricorso preclude ovviamente l’esame delle censure sollevate dalla ricorrente e della pedissequa domanda risarcitoria.

Sussistono peraltro, per la complessità delle questioni trattate, giustificate ragioni per compensare integralmente, tra le parti, spese, onorari e competenze dei giudizi riuniti.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa loro riunione, respinge il ricorso n. 2200/2009 R. G. e dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso n. 2201/2009 R. G.

Respinge le domande di risarcimento dei danni, avanzate dalla società ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.