Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto di poter definire il giudizio con sentenza in forma semplificata come da avviso dato all’odierna camera di consiglio alle parti presenti;

Rilevato che con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto da P. Innovazione avverso gli atti con cui il comune di Rocca Susella ha dichiarato la nullità dell’incarico di progettazione e direzione dei lavori di regimazione delle acque meteroriche e consolidamento del centro abitato di Chiusani e per il risarcimento del danno;

Rilevato che avverso tale sentenza è stato proposto appello principale da parte di P. Innovazione e appello incidentale da parte del comune, che ha contestato la sussistenza della giurisdizione del g.a.;

Rilevato che il comune ha anche eccepito la tardività del deposito dell’appello incidentale;

Ritenuto che la questione della tempestività del deposito dell’appello principale assume carattere prioritario rispetto alla questione di giurisdizione, oggetto dell’appello incidentale, considerato che la giurisprudenza ha chiarito che, anche alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato subordinatamente alle questioni pregiudiziali di rito, rilevabili d’ufficio (Cassazione civile, sez. un., 6 marzo 2009, n. 5456, secondo cui appunto il ricorso incidentale, avente ad oggetto una questione di giurisdizione, va esaminato solo in presenza dell’attualità dell’interesse, che sussiste unicamente nell’ipotesi di ammissibilità e fondatezza del ricorso principale);

Ritenuto che il ricorso in appello principale deve essere dichiarato irricevibile per il tardivo deposito dello stesso, in quanto:

a) al giudizio in esame si applica il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., trattandosi di controversia relativa ad una procedura di affidamento di un incarico di progettazione e rientrando nel rito speciale non solo le contestazioni mosse agli atti di aggiudicazione, ma anche quelle che riguardano ogni atto collegato con l’affidamento dell’incarico;

b) nel rito abbreviato il termine (dimezzato) per il deposito dell’appello è di 15 giorni e tale termine non è stato rispettato dall’appellante, che ha notificato il ricorso in data 14.9.2011 e lo ha poi (tardivamente) depositato il 13.10.2011;

c) in primo grado il Tar ha applicato il rito abbreviato, come dimostra la pubblicazione del dispositivo della sentenza (disp. n. 1517/11);

d) non sussiste alcun motivo per concedere l’invocato errore scusabile, non essendovi contrasti sull’individuazione del termine o sulla assoggettabilità della controversia al rito abbreviato;

Ritenuto che l’irricevibilità dell’appello principale comporta, per le ragioni già esposte, l’improcedibilità dell’appello incidentale, che verte sulla questione di giurisdizione.

Ritenuto, infine, che alla soccombenza seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara irricevibile il ricorso in appello principale indicato in epigrafe e dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale.

Condanna l’appellante principale alla rifusione, in favore del comune appellato, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 4.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

p.1. G.M. ha proposto ricorso per cassazione contro la Allianz s.p.a. e P.P. avverso la sentenza del 19 aprile 2010, con la quale il Tribunale di Latina ha dichiarato improcedibile l’appello da lui proposto avverso la sentenza resa in primo grado inter partes dal Giudice di Pace di Latina, che aveva dichiarato la improponibilità della domanda da lui proposta contro gli intimati per ottenere il risarcimento dei danni sofferti in occasione di un sinistro stradale occorso fra la bicicletta di sua proprietà e da lui condotta e l’autovettura di proprietà e condotta dal P. ed assicurata per la r.c.a. dalla Allianz. p.1.1 Il Tribunale ha dichiarato l’improcedibilità dell’appello, in quanto il G., dopo avere notificato la citazione d’appello il 18-22.4.2008 aveva iscritto la causa a ruolo nel termine di cui all’art. 165 c.p.c. in relazione all’art. 348 c.p.c. il 23.4.2008 e, tuttavia, nel suo fascicolo di parte non aveva depositato: a) l’originale dell’atto notificato (che aveva invece depositato solo il 14.5.2008) e nemmeno una sua copia, bensì soltanto una velina dell’atto di appello in corso di notificazione; b) la procura, che nell’atto di appello era stata indicata in quella apposta sull’atto di citazione in primo grado, "contenuta nel fascicolo di primo grado di cui è stata disposta la acquisizione d’ufficio solo il 30.9.2008". p.2. Al ricorso, che prospetta due motivi, ha resistito con controricorso soltanto la Allianz.

Motivi della decisione

p.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce "violazione e falsa applicazione degli artt. 165 e 347 c.p.c., ex art. 360 c.p.c., n. 3".

Sulla premessa che l’iscrizione a ruolo era avvenuta tramite deposito di velina conforme all’originale "in quanto l’atto passato per la notifica agli ufficiali giudiziali non era stato restituito nei termini" e che, tuttavia, si era provveduto al deposito dell’originale una volta restituito, si critica la sentenza impugnata per avere essa ritenuto che debba escludersi la decorrenza del termine di costituzione di cui all’art. 165 c.p.c., dal momento in cui venga restituito l’originale dell’atto di appello notificato, perchè tale interpretazione determinerebbe una situazione di assoluta incertezza "per l’impossibilità di controllo da parte del giudice – non essendo accettabile, in difetto di specifica previsione normativa, il momento della conoscenza o conoscibilità dell’avvenuta notifica". p.2. Il motivo è fondato.

La sentenza impugnata mostra di conoscere la giurisprudenza di questa Corte sul raccordo della previsione di cui all’art. 165 c.p.c., con quella di cui all’art. 347, comma 1, perchè, dopo avere evocato Cass. nn. 17958 del 2007 e Cass. 13163 del 2007 sul decorso del termine per la costituzione dalla prima notificazione nel caso di pluralità di convenuti di appello, cita espressamene Cass. n. 17666 del 2009 e n. 23027 del 2004, riportandone il principio di diritto.

Di seguito, però, osserva – per giustificare il rifiuto di applicare alla vicenda di cui è processo tali precedenti – che "nel caso di specie, tuttavia, il G. non ha depositato all’atto della costituzione una copia dell’atto notificato ma una mera velina dell’atto di appello in corso di notifica".

In tal modo la sentenza impugnata sembra ipotizzare che, quando i cennati precedenti si riferiscono al deposito di "una copia dell’atto notificato" vogliano alludere ad una copia della citazione recante la relata di notifica.

Ma tale implicito assunto è privo di fondamento, volta che si rilevi che l’art. 148 (e non diversamente fa la L. n. 890 del 1982, art. 3, comma 1, a proposito della notificazione a mezzo posta), nel parlare di relazione di notificazione sull’atto distingue fra l’originale e la copia da consegnarsi alla parte cui la notificazione è destinata, per cui è palese che il notificante che iscrive a ruolo la causa prima che l’ufficiale giudiziario gli abbia restituito l’originale non può – per la contraddizione che non consente – depositare una copia con la relata e ciò per l’assorbente ragione che essa è quella rimessa all’ufficiale giudiziario per la consegna al destinatario. Ciò che può depositare è semmai una copia della citazione, recante uno schema non riempito e, quindi, in bianco, della relata, aggiunto a mani o con mezzi meccanici in calce all’originale, per tale ragione identico a quello presente sull’originale e sulla copia consegnata per la notifica, e predisposto per essere riempito dall’ufficiale giudiziario, cui in alternativa competerebbe di scrivere la relazione o di apporta sull’atto (cioè su originale e copia da consegnarsi al destinatario) con altro mezzo. p.2.1. Detta copia, però, è una "velina" non diversamente da una copia non recante il detto schema. E ciò perchè quest’ultimo, quando c’è, non è riempito del suo contenuto.

I precedenti citati, allora, quando alludono alla copia dell’atto notificato non intendono certamente riferirsi ad una copia recante la relata riempita dei suoi contenuti, ma ad una copia dell’atto conforme all’originale ed alla copia consegnata al destinatario.

Intendono cioè sottolineare l’identità della copia dell’atto utilizzata per l’iscrizione all’uno ed all’altra.

Ne consegue che del tutto erroneamente la sentenza impugnata ha considerato non pertinenti i precedenti sopra ricordati perchè era stata depositata una velina. p.2.2. Peraltro, la sentenza impugnata sembra evocare – pur senza citarlo – un precedente di questa Corte, cioè Cass. n. 17009 del 2008 (seguito, poi, da Cass. n. 10 del 2010 e non posto in discussione, come si vede in motivazione, da Cass. n. 17666 del 2009, che anzi mostra di condividerlo, là dove sottolinea che nel caso di cui era investita la copia recava la relata, così mostrando anch’essa di non considerare quanto sopra rilevato circa l’impossibilità che la copia possa recare la relata, cioè una relata riempita di contenuto e, quindi, effettivamente tale), il quale risulta avere così statuito: "Il deposito dell’atto di citazione in appello privo della notifica alla controparte, all’atto della costituzione nel giudizio di secondo grado, determina l’improcedibilità del gravame ex art. 348 cod. proc. civ., essendo privo di effetti sananti l’eventuale deposito tardivo dell’atto notificato in prima udienza, oltre il termine perentorio stabilito dalla legge".

Questo precedente, effettivamente si trovò ad esaminare un caso nel quale la costituzione dell’appellante era avvenuta mediante deposito di una copia della citazione non recante alcuna notifica e, peraltro, (per come risulta dall’esposizione della motivazione) dopo una notificazione effettuata ad una delle due parti appellate, mentre solo la notificazione all’altra era avvenuta successivamente a quella costituzione (tempestiva rispetto alla prima notificazione).

Nel caso di specie, non si configurava alcuna difformità fra la copia depositata senza alcuna relata di notificazione (ed è da credere senza alcuno schema di relata di notificazione) e la citazione effettivamente notificata.

La dichiarazione di improcedibilità cui pervenne la citata decisione venne giustificata sulla base delle seguenti considerazioni, che muovono dalla premessa della diversità della situazione rispetto alla costituzione in primo grado, nel quale è possibile la costituzione tardiva ai sensi dell’art. 171 c.p.c.: "Discorso diverso merita invece la stessa fattispecie se riferita al giudizio di appello, la cui disciplina, in tema di costituzione in giudizio dell’appellante, per ragioni contrapposte rispetto al giudizio di primo grado, è ispirata a particolare rigore, colpendo con la sanzione della improcedibilità dell’atto di impugnazione la mancata costituzione in giudizio dell’appellante nel termine previsto. La sanzione della improcedibilità, in particolare, sta ad esprimere una valutazione legale in ordine alla necessità di un adempimento – la costituzione in giudizio entro il termine – che il giudice è chiamato ad accertare d’ufficio al fine poter dare seguito e sviluppo al procedimento. La perentorietà del termine di costituzione in appello e la sua rilevabilità d’ufficio in caso di inosservanza stanno d’altra parte a segnalare l’impossibilità di sanare ovvero di considerare mere irregolarità, suscettibili corte) tali di successiva regolarizzazione, imperfezioni e mancanze della costituzione in giudizio dell’appellante tali da impedire l’accertamento della validità ed efficacia dello stesso atto di impugnazione. Questa è la situazione che si riscontra nel caso, come quello di specie, in cui nel costituirsi in giudizio l’appellante depositati un atto di citazione in appello non notificato alla controparte. L’improcedibilità dell’atto di impugnazione discende pertanto direttamente dalla legge: premesso che la costituzione in giudizio implica l’onere di depositare l’atto di citazione notificato e che essa deve avvenire entro il termine di dieci giorni dalla notifica, ne deriva che anche l’atto di citazione notificato, a pena di improcedibilità, deve essere depositato entro e non oltre tale termine. A conferma di tale conclusioni militano anche altri argomenti sistematici. Può così osservarsi che la previsione che demanda al giudice di accertare se la costituzione dell’appellante sia avvenuta entro il termine, imponendogli di adottare, in caso di inosservanza, una pronuncia di improcedibilità, non può non venire estesa anche alla verifica, quale premessa logica e giuridica, della stessa regolarità della costituzione in giudizio o, quanto meno, della circostanza che l’impugnazione sia stata effettivamente proposta, sicchè se il giudice non è posto in grado di compiere tale risconto, l’atto di impugnazione va dichiarato ugualmente improcedibile. Non si vede, infatti, come possa ritenersi superabile una condizione di procedibilità attinente alla tempestività della costituzione dell’attore nel giudizio di appello nei casi in cui l’inosservanza riscontrata incida, precludendola, sulla possibilità per il giudicante di verificare la stessa instaurazione del giudizio di secondo grado. Non v’è dubbio, al riguardo, che l’onere di costituzione dell’appellante, imponendo il deposito dell’atto di citazione in appello notificato alla controparte, sia finalizzato anche al preliminare riscontro della effettiva proposizione della impugnazione. La costituzione in giudizio dell’appellante in questo caso è, dunque, priva del requisito necessario per il raggiungimento dello scopo cui è destinato il vaglio di procedibilità che la legge assegna al giudice dell’impugnazione". p.2.3. Ora, ad avviso del Collegio queste considerazioni trascurano un dato normativo, del quale, invece, è necessario farsi carico.

L’art. 348, comma 1, dopo che l’art. 347 c.p.c., comma 1, ha prescritto che "la costituzione in appello avviene secondo le forme e i termini per i procedimenti davanti al tribunale", così attuando un sostanziale rinvio all’art. 165 c.p.c., dispone che "l’appello è dichiarato improcedibile, anche d’ufficio, se l’appellane non si costituisce in termini". Ebbene, la sanzione di improcedibilità è ricollegata soltanto all’inosservanza del termine di costituzione e non anche all’inosservanza delle sue forme.

Ne deriva che le conseguenze della scelta del legislatore di applicare la sanzione della improcedibilità, che significano sottrazione dell’inosservanza delle forme al regime delle nullità e, quindi, esclusione dell’operatività del principio della sanatoria per l’eventuale configurabilità di una fattispecie di raggiungimento dello scopo, si giustificano soltanto per il caso di costituzione mancata entro il termine, cioè che non sia mai avvenuta, o sia avvenuta successivamente ad esso. Le conseguenze di una costituzione avvenuta nel termine ma senza l’osservanza delle forme evocate nell’art. 347, comma 1, essendo il regime della improcedibilità, in quanto di maggior rigore rispetto al sistema generale delle nullità, di stretta interpretazione, soggiacciono, viceversa, al regime delle nullità di cui all’art. 156 c.p.c., e segg., e, quindi, vanno disciplinate applicando il principio della idoneità dell’atto al raggiungimento dello scopo e ciò anche attraverso l’esame di atti distinti o di comportamenti successivi rispetto a quello entro il quale la costituzione doveva avvenire. p.2.4. In questa prospettiva, premesso il rilievo che, essendo il controllo sulla procedibilità demandato alla prima udienza di trattazione – siccome previsto dall’art. 350 c.p.c., comma 2, non risulta conferente l’osservazione della decisione sopra ricordata che la costituzione con la copia non notificata mette il giudice nell’impossibilità di controllare la procedibilità sotto il profilo della effettiva proposizione dell’impugnazione: invero, atteso che il controllo dev’essere fatto alla detta udienza, si comprende come la constatazione solo in essa, della conformità della copia (la velina), con cui l’appellante si è costituito, all’originale che egli produca in quella udienza, consente di ritenere che lo scopo della costituzione quoad deposito dell’originale della citazione notificata, mancante al momento della costituzione, ma non prescritta a pena di improcedibilità, risulti raggiunto attraverso la constatazione che la copia è conforme all’originale.

Solo in caso di difformità dall’originale oppure in caso di mancato deposito della copia notificata senza alcuna richiesta o allegazione di ragioni giustificative di una richiesta di rinvio per produrla, emerge che la costituzione mediante il deposito della copia è priva di rispondenza con la vocatio in ius siccome espressa nella citazione notificata e risulta, quindi, che riguardo a quest’ultima nessuna costituzione tempestiva vi è stata. L’appello, per come incardinato presso il giudice d’appello risulta, pertanto, in questo caso improcedibile. Il fatto che l’improcedibilità emerga solo alla prima udienza di trattazione, essendo questo il momento in cui il relativo controllo dev’essere fatto, non contraddice del resto l’indisponibilità della sanzione da parte del giudice in essa espressa, perchè il giudice ne rileva le condizioni alla prima udienza di trattazione, ma con riferimento al momento entro il quale l’adempimento previsto a pena di improcedibilità – cioè la costituzione e non le sue forme – doveva compiersi.

D’altro canto, alla prima udienza di cui all’art. 350 c.p.c., comma 2 (e, comunque, alla prima udienza del giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica, giudice dell’appello sulle sentenze dei giudici di pace), poichè la lege prevede che il controllo della regolarità della costituzione e, quindi, delle ritualità delle sue forme, debba essere compiuto in essa, il giudice, di fronte alla mancata produzione in cancelleria nelle more fra l’iscrizione tempestiva con la velina e l’udienza oppure alla mancata produzione direttamente in udienza, potrà a questo punto, nell’esercizio dei suoi poteri di direzione del procedimento ai sensi dell’art. 175 c.p.c., comma 1 e, particolarmente del sollecito svolgimento del processo, assegnare un termine alla parte appellante a norma dell’art. 152 c.p.c., sì da scongiurare manovre dilatorie, nel quale caso al termine – in quanto ordinatorio e fissato dal giudice – sarà applicabile il regime di cui all’art. 154 c.p.c..

Questa gestione della vicenda esclude la preoccupazione che traspare tra le righe dall’orientamento degli uffici di merito che insistentemente mostra di essere contrario alla ricostruzione qui prospettata, dovendo fare i conti con il probabile fisiologico ritardo nella restituzione degli atti introduttivi notificato al foro, specie nei grandi centri urbani. p.2.5. Le considerazioni qui svolte si sono reputate, d’altro canto, opportune perchè la sentenza impugnata è l’indizio di una non chiara percezione da parte della giurisprudenza di merito dell’esegesi dell’art. 348 c.p.c, comma 1, forse dovuta al mancato approfondimento anche da parte della giurisprudenza di questa Corte dell’esatta dimensione dei termini della iscrizione a ruolo dell’appello mediante una velina in riferimento alla esistenza (o meglio alla necessaria inesistenza) su di essa di una relazione di notificazione.

La loro opportunità non deve sembrare un fuor d’opera nemmeno dopo l’arresto con cui recentemente le stesse Sezioni Unite hanno confermato incidenter che l’iscrizione a ruolo della citazione d’appello può avvenire sulla base di una velina (Cass. sez. un. n. 10864 del 2011), atteso che l’affermazione è stata fatta senza un’espressa considerazione, non necessaria, peraltro, ai fini della questione allora esaminata, della mancanza della relazione di notificazione (o meglio dello schema in bianco di essa nei sensi sopra precisati). p.2.6. Il primo motivo è, dunque, accolto e la sentenza impugnata è cassata sul punto in cui ha dichiarato l’improcedibilità per essere stata la causa iscritta con una copia non recante alcuna relata di notificazione (o meglio, ripetesi, il suo schema). p.3. Con il secondo motivo si deduce "violazione e falsa applicazione degli artt. 165, 125, 182 e 83 c.p.c., ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla nullità dell’atto di appello per difetto di ius postularteli in quanto all’atto della costituzione non risultava depositata la procura al difensore, rilasciata a margine dell’atto di citazione del giudizio di primo grado, con espressa estensione al giudizio di secondo grado".

Vi si censura la sentenza impugnata là dove, nella parte finale, ha ritenuto affetto da nullità l’atto di appello perchè all’atto della costituzione non era stata depositato la procura, non sussistendo alcun onere del giudice d’appello di ordinare la regolarizzazione ai sensi dell’art. 182 c.p.c..

Ancorchè non lo espliciti, la sentenza impugnata è pervenuta a tale conclusione sempre sulla scorta della sua errata esegesi dell’art. 348 c.p.c., comma 1, in relazione all’art. 347 c.p.c., comma 1, cioè considerando che, quando la prima norma prevede l’improcedibilità, non la riferisce solo all’inosservanza del termine, ma anche delle forme della costituzione. Fra esse, infatti, per il tramite del rinvio dell’art. 347 c.p.c., comma 1, all’art. 165 c.p.c., vi è anche il deposito della procura e, dunque, in un caso nel quale lo ius postularteli in appello era stato esercitato sulla base della procura conferita con la citazione di primo grado che abilitava al ministero anche in appello, attraverso la produzione dell’originale (o della copia) della citazione di primo grado recante la procura.

Nella specie, infatti, è pacifico che il qui ricorrente non depositò al momento della costituzione la citazione di primo grado, essa venendo acquisita – come dice la stessa sentenza impugnata – solo per effetto dell’acquisizione del fascicolo d’ufficio del giudice di primo grado il 30.9.2008, evidentemente avvenuta ai sensi dell’art. 347 c.p.c., comma 2. p.3.1. Anche questo secondo motivo è fondato.

Questa Corte, già nel vigore del testo degli artt. 347 e 348 anteriore alle modifiche introdotte dalla L. n. 353 del 1990 (il quale imponeva a pena di improcedibilità all’appellante di depositare il proprio fascicolo dopo essersi costituito: art. 348 c.p.c., comma 2, nel testo introdotto dalla L. n. 581 del 1950), aveva ritenuto che "Qualora la procura al difensore dell’appellante sia stata rilasciata in calce alla copia notificata della citazione di primo grado, con espressa estensione al giudizio di secondo grado, e l’atto di gravame ne faccia precisa menzione, il suo mancato inserimento nel fascicolo dell’appellante medesimo, tempestivamente presentato a norma dell’art. 348 cod. proc. civ., comma 2, non comporta l’improcedibilità del gravame ove sia suscettibile di successiva regolarizzazione ex art. 182 cod. proc. civ., su invito dell’istruttore (o su iniziativa spontanea della parte), mediante la produzione del fascicolo di primo grado contenente detta copia notificata della citazione introduttiva". (Cass. n. 3342 del 1982).

Con riferimento a fattispecie soggetta al regime successivo alla L. n. 353 del 1990 a sua volta, senza particolari motivazioni e senza percepire il cambiamento dell’art. 348 c.p.c., il riferito precedente è stato reiterato da Cass. n. 6327 del 2006.

La sua giustificazione, nel regime attualmente vigente, si fonda sia sulla ricostruzione del significato dell’art. 348, comma 1, nel senso che sanzioni solo l’inosservanza del termine di costituzione e non delle sue forme e, quindi, delle produzioni che dovrebbero farsi a norma dell’art. 165 c.p.c., sia – qualora non risulti che la citazione di primo grado recante la procura sia contenuta nel fascicolo del giudice di primo grado doverosamente acquisito ai sensi dell’art. 347 c.p.c., comma 1 (ad esempio, perchè, la parte aveva ritirato il suo fascicolo che conteneva l’atto), sul carattere altrettanto doveroso del potere del giudice di ordinare la produzione ai sensi dell’art. 182 c.p.c. (come ampiamente argomentato da Cass. n. 10123 del 2011).

La sentenza impugnata dev’essere, pertanto, cassata anche in accoglimento del secondo motivo. p.4. La cassazione comporta il rinvio al Tribunale di Latina, perchè decida, in persona di diverso magistrato addetto all’ufficio, sull’appello, considerandolo procedibile.

Al giudice del rinvio è demandato di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata a rinvia al Tribunale di Latina, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione, in persona di diverso magistrato addetto all’ufficio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Macerata, con sentenza in data 16-26 marzo 2009, pronunciava la separazione giudiziale tra i coniugi F.L. e B.C., con addebito al marito, assegnando la casa coniugale alla moglie e disponendo l’affidamento congiunto delle figlie minori E. e F., con collocamento presso la madre; poneva a carico del F. assegni a favore delle due figlie, di importo differente; escludeva l’assegno di mantenimento, nonchè risarcimento dei danni non patrimoniali per la moglie;

condannava peraltro il F. a corrispondere alla moglie stessa somma da essa anticipata a favore del marito per l’acquisto di un appartamento.

Avverso tale sentenza proponeva appello la B., lamentando la mancata condanna del marito alla corresponsione di assegno di mantenimento e risarcimento di danni a suo favore; censurava altresì la determinazione degli assegni a favore delle figlie, affermando che l’assegno maggiore doveva essere corrisposto a favore della figlia di età superiore; si doleva altresì del riconoscimento dei danni patrimoniali, in misura inferiore alle sue richieste. Costituitosi il contraddittorìo, il F. chiedeva rigettarsi l’appello e, in via incidentale, escludersi l’addebito della separazione a suo carico;

censurava altresì la quantificazione dell’assegno per le figlie, effettuato dal primo Giudice, nonchè la condanna alla restituzione di somma a favore della moglie.

La Corte d’Appello di Ancona, con sentenza in data 17 marzo-16 aprile 2010, in parziale riforma della sentenza impugnata, modificava gli importi degli assegni per le figlie, confermando per il resto la sentenza impugnata.

Ricorre per cassazione la B..

Resiste con controricorso il F., che pure propone ricorso incidentale.

Resiste con controricorso al ricorso incidentale la B..

Motivi della decisione

Per ragioni sistematiche va esaminato dapprima il ricorso incidentale: si censura l’addebito per violazione dell’obbligo di fedeltà a carico del marito e, se tale censura fosse accolta, rimarrebbe assorbito il motivo del ricorso principale circa il risarcimento del danno per tale violazione.

Con il primo motivo, il ricorrente incidentale lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e art. 2697 c.c., per insufficiente motivazione, avendo il Giudice addebitato automaticamente a lui la separazione, in assenza di prove a suo carico e senza esaminare le reciproche condotte dei coniugi.

Il motivo va rigettato, in quanto infondato.

L’obbligo di fedeltà è sicuramente impegno globale di devozione, che presuppone una comunione spirituale tra i coniugi, volto a garantire e consolidare l’armonia interna tra essi (in tale ambito, la fedeltà sessuale è soltanto un aspetto, ma sicuramente assai rilevante). Quanto all’addebito, esso sussiste se vi siano violazioni degli obblighi matrimoniali, di regola gravi e ripetute, che diano causa all’intollerabilità della convivenza, (ciò anche per l’obbligo di fedeltà, come per qualsiasi altro obbligo coniugale).

(Al riguardo Cass. n. 17193 del 2011).

Quanto al vizio di motivazione, il ricorrente incidentale, nella sostanza, introduce profili di fatto, insuscettibili di controllo in questa sede, in contrasto con le indicazioni della sentenza impugnata, sorretta da motivazione adeguata e non illogica. Afferma il Giudice a quo la sussistenza di nesso causale tra il deterioramento del rapporto e il comportamento del F. che aveva instaurato una stabile relazione con un’altra donna (significativamente seguita dall’allontanamento del F. stesso dalla casa coniugale e dall’inizio di una convivenza more uxorio, dopo aver ricevuto la notifica del ricorso di separazione), posto che, anteriormente ad essa, la vita matrimoniale – continua il Giudice a quo – era assolutamente normale, con atteggiamenti anche affettivi tra i coniugi e condivisione di vacanze estive e invernali.

Si esamina pure la deposizione del teste F.S., fratello dell’odierno ricorrente incidentale, che parlava, unico tra i testi escussi, di frequenti contese tra i coniugi, in conseguenza del carattere litigioso della B. (ma, correttamente, la sentenza impugnata precisa che la mera litigiosità non potrebbe dar luogo ad alcun addebito, ed essa, del resto, forse derivava dalla consapevolezza o dal sospetto – poi rivelatosi fondato – della relazione del marito).

Con il secondo motivo, il F. lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e art. 2697 c.c., per insufficiente e contraddittoria motivazione, avendo il Giudice confermato la sua condanna a corrispondere la somma di L. 50.000.000 alla moglie che aveva asserito, senza alcuna prova, di averla anticipata a favore del marito per l’acquisto di un appartamento.

Il motivo va rigettato, in quanto infondato.

Anche il tal caso, il F. introduce motivi di fatto, in contrasto con quanto indicato dalla sentenza impugnata, sorretta da motivazione adeguata. Dal contesto motivazionale, emerge, seppur sinteticamente, che, sulla base della documentazione prodotta, risulta il prestito di L. 50.000.000, l’originaria somma impegnata ed anticipata dalla B., non risultando invece l’esborso di somma maggiore (si richiamano evidentemente, ancorchè per implicito, le argomentazioni della sentenza di primo grado, ove si precisava che la B. aveva destinato la provvista di vari assegni ad uno degli intestatari dell’immobile acquistato, e spettava semmai al F. dimostrare altro rapporto tra la moglie e il prenditore dei predetti assegni).

Quanto ai principi di solidarietà familiare, invocati dal ricorrente incidentale, è bensì vero che l’obbligo di contribuzione durante la convivenza familiare sussiste in relazione alle sostanze e alle capacità di lavoro professionale e/o casalingo di entrambi i coniugi ed è volto a soddisfare i bisogni della famiglia, ma è altrettanto vero che, soprattutto in relazione ad attività ed operazioni economiche e straordinarie, come l’acquisto di un immobile, ben possono costituirsi rapporti di debito e credito tra i coniugi, come tra qualsiasi altro soggetto. Con il terzo motivo, il F. lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e art. 2697 c.c., per insufficiente e contraddittoria motivazione circa l’assegnazione dell’intera casa coniugale, comodamente divisibile tra i coniugi, interamente alla B..

Il motivo va rigettato, in quanto infondato. Ancora una volta, vengono introdotti profili di fatto, in contrasto con le indicazioni della sentenza impugnata. Con motivazione essenziale e stringata, ma adeguata, il Giudice a quo esclude la divisione della casa coniugale (non si tratta peraltro di inammissibilità della domanda, come sembra affermare il ricorrente incidentale). Questa è stata correttamente assegnata alla B., con collocamento in essa delle due figlie minori.

L’assegnazione della casa coniugale, ai sensi dell’art. 155 quater c.c., va effettuata "tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli", (per tutte, Cass. n. 16802 del 2009). Ritiene la Corte di Merito (riferendosi esplicitamente alla posizione delle figlie minori, che abitano nella casa coniugale, e richiamando, ancorchè implicitamente, le argomentazioni della sentenza di primo grado) che il "vissuto" delle minori stesse, le relazioni, gli interessi sviluppati, i bisogni attivati escludano, nel loro preminente interesse, una divisione della casa stessa che comporterebbe una notevole limitazione del loro spazio di vita.

Con il quarto motivo, il ricorrente incidentale lamenta violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e art. 2697 c.c., per insufficiente e contraddittoria motivazione; avendo il Giudice confermato una differenza di importo degli assegni di mantenimento per le figlie.

Non si comprende bene se il ricorrente censuri soltanto la distribuzione dell’assegno tra le figlie ovvero ne richieda una diminuzione dell’importo. Se così fosse, il ricorso sarebbe non autosufficiente, perchè privo di ogni motivazione al riguardo.

Quanto alla predetta "distribuzione", la Corte di merito, con motivazione adeguata e logica valuta preminenti le esigenze della figlia maggiore di età rispetto all’altra, secondo quanto più frequentemente accade, ed in mancanza di specifiche indicazioni circa particolari esigenze e bisogni delle figlie, da parte dei genitori.

Il motivo va dunque rigettato, in quanto infondato.

Conclusivamente, va rigettato il ricorso incidentale.

Quanto al ricorso principale, con il primo motivo, la ricorrente lamenta insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, in punto esclusione dell’assegno di mantenimento a suo favore, nonchè violazione e falsa applicazione dell’art. 156 c.c..

Il motivo è fondato.

Secondo orientamento ampiamente consolidato, (per tutte, Cass., n 6698 del 2009) ai fini della determinazione dell’assegno d separazione (o di divorzio), l’inadeguatezza dei redditi del coniuge va commisurata al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale: accertato il quale, dovrà il giudice verificare se i mezzi economici a disposizione del richiedente, gli permettano di conservarlo e, in caso negativo, procederà alla valutazione comparativa dei mezzi a disposizione di ciascun coniuge. La sentenza impugnata, da un lato, ha accertato la sussistenza di un tenore di vita elevato durante la convivenza matrimoniale (ciò che giustificherebbe, a suo dire, la determinazione dell’assegno per le figlie minori, di importo piuttosto elevato), dall’altro, con una motivazione insufficiente e, almeno in parte, contraddittoria, ha precisato che la B. non avrebbe dimostrato la propria inadeguatezza dei redditi, svolgendo attività lavorativa retribuita, "non essendo quindi provato che essa non sia in grado di mantenere il tenore di vita precedente". Null’altro aggiunge il Giudice a quo, senza verifica alcuna sui mezzi economici del coniuge richiedente l’assegno, quasi che un’attività lavorativa qualsivoglia (nella specie, sembra pacifico che la moglie lavori part time presso un ente pubblico; diverge al contrario la valutazione su ulteriori redditi e proprietà in capo all’uno e all’altro coniuge) escluda di per sè sola l’assegno di mantenimento di separazione.

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 143 c.c., in combinato disposto con l’art. 2043 c.c., nonchè vizio di motivazione, in relazione all’esclusione di responsabilità aquiliana del F., per violazione dell’obbligo di fedeltà matrimoniale.

Il motivo è fondato.

Afferma la sentenza impugnata che la condotta del F. non sarebbe "antigiuridica". La domanda di risarcimento del danno contrasterebbe con il diritto del coniuge di perseguire le proprie scelte personali, soprattutto in conseguenza "della legge che ha eliminato il carattere illecito dell’adulterio": il desiderio di "libertà e felicità" del F., pur comportando disgregazione della famiglia, sarebbe sanzionato con l’addebito della separazione, ma non potrebbe configurarsi quale fonte di risarcimento dei danni.

Non tiene conto il Giudice a quo dell’evoluzione giurisprudenziale di questi anni, di merito e legittimità con l’affermarsi e l’estendersi di uno dei fenomeni sicuramente più rilevanti nella vicenda più recente del diritto di famiglia; l’introduzione della logica e dei metodi della responsabilità civile nel rapporto tra coniugi e tra genitori e figli, che,del resto, si inserisce nel più generale ampliamento dell’area della responsabilità aquiliana.

Significativamente la sentenza impugnata parla di legge che ha rifiutato il carattere illecito dell’adulterio (si riferisce, evidentemente, alle notissime sentenze della Corte Costituzionale che avevano dichiarato l’illegittimità dei reati di adulterio e concubinato) quasi che, ancor oggi, i danni non patrimoniali siano soltanto derivanti da ipotesi di reato.

Quanta Corte ha avuto modo di precisare ripetutamente che la violazione di diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti, anche ai sensi dell’art. 2 Cost., incidendo su beni essenziali della vita, da luogo a risarcimento di danni non patrimoniali (per tutte, Cass. nn. 7281, 7282, 7283 del 2003). E’ vero che una parte della dottrina ha definito il nuovo orientamento giurisprudenziale "illiberale" perchè punirebbe ulteriormente il coniuge (magari già sanzionato dalla dichiarazione di addebito), con la "creazione" di diritti assolutamente inesistenti, non essendovi alcuna violazione del principio del neminem laedere.

Va precisato che la responsabilità tra coniuge o del genitore nei confronti del figlio, non si fonda sulla mera violazione dei doveri, matrimoniali o di quelli derivanti dal rapporto di genitorialità, ma sulla lesione, a seguito dell’avvenuta violazione di tali a doveri, di beni inerenti la persona umana, come la salute, la privacy, i rapporti relazionali, etc. (al y riguardo, più in generale, Cass. n. 9801 del 2005 e, specificamente sull’obbligo di fedeltà, Cass. n. 18853 del 2011, n. 610 del 2012).

Si riteneva altresì, come ancora afferma il Giudice a quo che l’addebito, strumento peraltro più sanzionatorìo che risarcitorio, non soffrisse la cumulabilità di ulteriori risarcimenti, salvo che vi fossero specifici danni patrimoniali, per i quali il coniuge avrebbe potuto ovviamente essere ritenuto responsabile (ad es. se egli avesse, con il suo comportamento, arrecato perdite al patrimonio dell’altro coniuge); ovvero – ipotesi del tutto differente – il coniuge arrecasse danno all’altro, prescindendo dalla sua qualità, in quanto mero soggetto danneggiante, come qualsiasi estraneo (ad es. con la propria guida spericolata).

Al contrario, come si diceva, secondo il nuovo orientamento, rileva proprio la qualità di coniuge e la violazione di obblighi nascenti dal matrimonio che, da un lato è causa di intollerabilità della convivenza, giustificando la pronuncia di addebito, con gravi conseguenze, com’è noto, anche di natura patrimoniale, dall’altro, si configura come comportamento (doloso o colposo) che, incidendo su beni essenziali della vita, produce un danno ingiusto, con conseguente risarcimento, secondo lo schema generale della responsabilità civile.

Possono dunque sicuramente coesistere pronuncia di addebito e risarcimento del danno, considerati i presupposti, i caratteri, le finalità, radicalmente differenti.

Nella specie, afferma il Giudice a quo, che la relazione del F. "non ha assunto carattere ingiurioso per la B. o manifestazioni rilevanti di disdoro" per essa. Egli non considera peraltro, anche solo eventualmente per confutarle, le incidenze, allegate dalla B., del comportamento del marito sulla salute, sulla privacy, sulla reputazione, etc. Va conclusivamente accolto il ricorso principale, rigettato quello incidentale, cassata la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Ancona, in diversa composizione, che si atterrà a quanto sopra indicato e pure si pronuncerà sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale, rigetta quello incidentale;

cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’Appello di Ancona, in diversa composizione, che pure si pronuncerà sulle spese del presente giudizio.

In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere generalità ed atti identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 1 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 1 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con l’odierno ricorso, notificato il 19.01.2011 e depositato il successivo 08.02.2011 l’esponente ha impugnato il decreto in epigrafe specificato, deducendone la illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, essendo stato esso adottato dall’amministrazione sull’erroneo presupposto che la condanna in ordine alla fattispecie delittuosa disciplinata dall’art. 14, co. V – ter del D.Lgs. n. 286 del 1998 fosse da ricondurre al novero delle condanne ostative all’emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 1-ter, co. 13, lett. c) del D.L. n. 78 del 2009, convertito con modificazioni in L. n. 102 del 2009.

Con ordinanza n. 417 del 25.02.2011 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta in via incidentale.

Alla Pubblica udienza del 17.11.2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Con un unico motivo di ricorso la difesa ricorrente rileva come, il reato per il quale v’è stata condanna a carico del ricorrente, ossia l’indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5-ter, del D.Lgs. n. 286 del 1998, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, confermato dalla successiva comunicazione datata 16.10.2010 della Questura di Varese, non possa essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione.

La doglianza è meritevole di accoglimento.

Per la positiva definizione della procedura di emersione dal lavoro irregolare il lavoratore extracomunitario irregolare non deve risultare condannato, "anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice" (così, l’art. 1-ter, comma 13, lett. c, del D.L. n. 78 del 2009, conv. dalla L. n. 102 del 2009).

Nel caso di specie, l’esponente è stato condannato dal Tribunale di Bologna per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5-ter, del D.Lgs. n. 286 del 1998.

Ebbene, il trattamento sanzionatorio di questa fattispecie di reato è consistito (sino alla recentissima modifica apportata dal D.L. 23 giugno 2011, n.89), dalla pena edittale della reclusione da uno a quattro anni (art. 14, comma 5-ter) e dall’arresto obbligatorio dell’autore del fatto colto in flagranza (art. 14, comma 5-quinquies).

In tali evenienze, dapprima la giurisprudenza amministrativa di primo grado e, successivamente, lo stesso Giudice d’appello, hanno ritenuto che tale fattispecie criminosa non fosse sussumibile nella previsione di cui all’art. 381 c.p.p. e, quindi, non rientrasse fra le ipotesi ostative all’emersione indicate all’art. 1 ter, co.13, lett. c) D.L. n. 78 del 2009, conv. in legge dalla L. n. 102 del 2009 (che, come già accennato, richiama i reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.).

Su tale querelle interpretativa, approdata all’esame del Supremo Consesso Amministrativo (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.5.2011 n.7), dopo essere stata affrontata anche dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 28 aprile 2011 in causa C-61/11), il Collegio si permette di rinviare alla copiosa giurisprudenza di questo T.A.R., incline a ritenere non ostativa la su menzionata fattispecie di reato ai fini dell’emersione di che trattasi (cfr., tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, II^, 11.07.2011 n. 1861; id. 24.06.2011 nn. 1713, 1715, 1716, con i riferimenti ivi contenuti alla decisione dell’Adunanza Plenaria cit., nonché alla Corte di Lussemburgo; di recente cfr. anche Consiglio Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2845).

Per le suesposte considerazioni, assorbite le censure non scrutinate, il ricorso in epigrafe specificato deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, adottato sul presupposto, ritenuto autonomamente ostativo, della condanna riportata dall’esponente per il reato di cui all’art. 14, co. 5-ter D.Lgs. n. 286 del 1998, erroneamente ritenuta ostativa all’emersione.

Le spese possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della questione giuridica controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.