T.A.R. Lazio Roma Sez. III, Sent., 18-01-2011, n. 371

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

La società ricorrente nel gennaio 2001 aveva ottenuto dalla resistente soa il rilascio dell’attestazione di qualificazione n.837/11/00 per prestazioni di progettazione e costruzioni fino alla IV classifica.

Successivamente:

a) nel 2005 la suddetta società otteneva un nuova attestazione n.5521/10/00 aumentata di una classifica rispetto alla precedente;

b) nell’ottobre 2009, in prossimità della scadenza del termine quinquennale di durata dell’attestazione n.5521/10/00, stipulava con l’intimata soa un nuovo contratto per il rilascio di una nuova attestazione e rinviando a tal fine ai certificati di esecuzione lavori indicati nella domanda presentata per ottenere il rilascio della citata n.5521/10/00;

3) avendo la soa resistente appurato in sede di istruttoria che un certificato di esecuzione lavori era stato disconosciuto dalla stazione appaltante (ENEL), ha chiesto inutilmente informazioni in merito all’odierna istante;

4) avendo l’Enel nuovamente confermato la non veridicità del certificato in questione, la soa controinteressata ha assunto la contestata determinazione con cui:

a) ha disposto la decadenza delle attestazioni rilasciate nel 2001 e nel 2005 in quanto basate su certificazioni che non avevano trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni;

b) ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere il rilascio di una nuova attestazione per mancanza in capo alla società ricorrente del requisito di cui all’art.17, comma 1, lett.m) del DPR n.34/2000.

Il gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

A) QUANTO AL DINIEGO DI ATTESTAZIONE SOA:

1) Violazione di legge: art.10 bis della L. n.1990/241. Eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento;

2) Violazione di legge: artt.15 e 17 del DPR n.34/2000; art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Difetto e contraddittorietà della motivazione. Difetto dei presupposti, travisamento, illogicità, manifesta violazione dei principi del giusto procedimento;

3) Violazione di legge: artt. 15 e 17 del DPR n.34/2000; art. 3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione. Difetto dei presupposti; travisamento, illogicità manifesta;

B) QUANTO ALLA REVOCA DELL’ATTESTAZIONE SOA 2005

4) Violazione di legge: artt. 7 e 8 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per violazione delle regole del giusto procedimento;

5) Violazione di legge: art.38, comma1, lett. mbis e art.40, comma 9ter, del D.lgvo 163/2006; art.5, comma 4, del DPR n.34/2000; Eccesso di potere per travisamento, difetto dei presupposti, illogicità manifesta;

6) Violazione di legge. art.1 della L. n.689/1981; art.40, comma 3ter del Dlgvo n.163/2006. Eccesso di potere per travisamento e difetto dei presupposti;

7) Violazione di legge: art.40, comma 9ter, del D.lgvo n.163/2006; artt. 3 e 6 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Carenza dei presupposti. travisamento, illogicità manifesta;

8) Violazione di legge: artt.15 e 17 del DPR n.34/2000; artt. 3 e 6 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione; difetto dei presupposti, travisamento, illogicità manifesta, violazione dei principi del giusto procedimento;

9) Violazione di legge: art.15 e 17 del DPR n.34/2000 e art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione. Difetto dei presupposti, travisamento, illogicità manifesta.

In pendenza del proposto gravame l’odierna istante ha proposto motivi aggiunti di doglianza, impugnando l’annotazione nel casellario informatico delle imprese, effettuata dall’intimata autorità in data 19.5.2010, della determinazione della soa CQOP già contestata in sede principale, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

10) Illegittimità derivata;

11) Violazione di legge: art.17 e 27 del DPR n.34/2000. Eccesso di potere per travisamento, difetto dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria;

12) Violazione di legge: artt.7 e 8 della L. n.241/1990; art.27 del DPR n.34/2000 in relazione alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n.1/2008. eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, di trasparenza dell’azione amministrativa, Contraddittorietà;

13) Violazione di legge: artt.7 e 8 della L. n.241/1990; Violazione della determinazione dell’Autorità di Vigilanza n.1/2010. Eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dei principi del giusto procedimento e di trasparenza dell’azione amministrativa;

14) Violazione di legge: artt.7 e 8 della L. n.241/1990; art.27 del DPR n.34/2000 – Eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dei principi del giusto procedimento e di trasparenza dell’azione amministrativa;

15) Violazione di legge: Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi del giusto procedimento e di trasparenza dell’azione amministrativa;

16) Violazione di legge: artt.1 e 38 del D.lgvo n.163/2006; art.27 del DPR n.24/2000 in relazione alla determinazione dell’Autorità n.10/2003. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione.

Si sono costituite sia la società di attestazione che l’Autorità di Vigilanza contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

Motivi della decisione

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata soa:

a) ha disposto la decadenza delle attestazioni rilasciate nel 2001 e nel 2005 in quanto basate su certificazioni che non avevano trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni;

b) ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere il rilascio di una nuova attestazione per mancanza in capo alla società ricorrente del requisito di cui all’art.17, comma 1, lett.m) del DPR n.34/2000.

Non suscettibili di favorevole esame sono le doglianze prospettate avverso il diniego di rilascio della nuova attestazione.

Al riguardo il Collegio, in ordine alla violazione dell’art.10 bis della L. n.241/1990, osserva che secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario (ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6325; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11 settembre 2008, n. 8262), cui la Sezione intende nuovamente uniformarsi, la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 non produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale, dovendo il giudice valutare il contenuto sostanziale del provvedimento. Invero, la disposizione sul preavviso di rigetto deve essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, stessa l. n. 241.

Nella fattispecie in esame, attesa la natura vincolata del diniego in relazione alla acclarata insussistenza del presupposto di cui all’art.17, comma 1, lett m) del DPR n.34/2000, la mancanza del preavviso di rigetto non potrebbe comunque comportare l’annullamento del contestato diniego.

Pure infondata è la successiva doglianza con cui è stato fatto presente che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società ricorrente non poteva essere considerata falsa, atteso che i lavori di cui al certificato disconosciuto dall’Enel risultavano essere correttamente realizzati, come successivamente confermato dalla stessa stazione appaltante.

In merito la Sezione intende uniformarsi a quanto già precedentemente statuito con proprie sentenze in materia, n.3819/2009 e 3389/2007, secondo cui l’irregolarità sotto il profilo fattuale del certificato costituisce una causa autonoma di diniego o decadenza dell’attestazione, indipendentemente dalla circostanza che venga successivamente acquisito il certificato o vengano confermati dalla stazione appaltante i dati ivi presenti e non il certificato stesso.

Infondato è anche l’altro profilo di doglianza dedotto con la censura in esame e prospettante il difetto di istruttoria, dato che la resistente soa a seguito del disconoscimento del certificato da parte dell’Enel ha interessato in merito l’attuale istante, la quale non ha mai fornito alcun elemento idoneo a superare il disconoscimento del certificato de quo.

Da rigettare è anche la successiva ed articolata doglianza considerato che:

1) la società ricorrente, anche se non aveva prodotto il certificato de quo in sede di richiesta di una nuova attestazione, aveva tuttavia rinviato alla documentazione presentata per il rilascio dell’attestazione n.5521/10/00, tra la quale risultava ricompreso il certificato disconosciuto, e, pertanto, non può minimamente dubitarsi che in forza di tale rinvio la ricorrente abbia fatta propria la precedente produzione documentale,

2) la circostanza che i lavori di cui al certificato disconosciuto risultavano irrilevanti ai fini del conseguimento della qualificazione richiesta nel 2009 è del tutto inconferente perché l’art. 17 del DPR 34/2000 impedisce il conseguimento della attestazione qualora esistano false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti, anche se in ipotesi i relativi documenti siano ininfluenti e ridondanti;

3) risulta del tutto generica l’affermazione di non colpevolezza della odierna istante in ordine alla produzione del certificato in questione in considerazione del fatto che l’impresa che chiede la qualificazione ha senza dubbio l’onere di verificare diligentemente e preventivamente la correttezza dei certificati che essa stessa produce e la rispondenza dei certificati stessi ai lavori eseguiti e dunque ben conosciuti.

Da rigettare è il motivo di doglianza di cui al n.4) dedotto avverso la determinazione di decadenza e prospettante la violazione degli artt.7 e 8 della L. n.241/1990, atteso che la resistente soa, una volta appurata la non veridicità del certificato lavori in questione, era vincolata ad adottare tale provvedimento, e, per giurisprudenza consolidata, la cui notorietà esime il Collegio da ogni citazione al riguardo, la violazione della normativa in materia di partecipazione procedimentale non comporta in caso di attività vincolata l’annullamento del provvedimento finale.

Da rigettare è anche la successiva censura con cui, sul presupposto che la attestazione n.5521/10/00 era divenuta inefficace in data 26.10.10 per scadenza del termine quinquennale di efficacia, è stato affermato che non sussistevano i presupposti per l’adozione del provvedimento di decadenza, il quale, costituendo un provvedimento di autotutela, presuppone la persistente efficacia del provvedimento su cui si interviene.

Al riguardo il Collegio sottolinea che:

I) la tesi ricorsuale non considera che l’adozione di un provvedimento di decadenza una volta acclarata la falsità della documentazione sottostante il rilascio di una attestazione, non ha carattere meramente sanzionatorio in quanto a tal fine è irrilevante l’imputabilità soggettiva all’impresa attestata della falsità documentale;

II) come già affermato dalla Sezione (nn.4116/2005; 197/2008) la decadenza in questione si atteggia sostanzialmente come un provvedimento di annullamento dell’attestazione in quanto si basa su dei vizi già esistenti ed inficianti la legittimità del rilascio della stessa;

III) l’adozione del suddetto provvedimento, una volta accertata la sussistenza dei relativi presupposti fattuali, risulta essere totalmente vincolata, e, pertanto, non può essere annoverata tra i provvedimenti di autotutela, caratterizzati da un’ampia discrezionalità dell’amministrazione in sede di adozione degli stessi.

Stante il carattere non sanzionatorio della contestata pronuncia di decadenza è infondata anche la doglianza rubricata al n.6 e prospettante la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative.

Ugualmente infondata è la censura di cui al punto 7), con cui è stato fatto presente che la soa in sede di adozione della citata determinazione non avrebbe effettuato alcuna ponderazione tra l’interesse pubblico concreto ed attuale e quello privato dei soggetti destinatari e lesi dall’atto in questione, avuta presente la natura meramente vincolata del gravato provvedimento.

Da rigettare sono infine le altre due doglianze dedotte in via principale atteso che:

a) come sopra chiarito l’irregolarità sotto il profilo fattuale del certificato costituisce una causa autonoma di diniego o decadenza dell’attestazione, indipendentemente dalla circostanza che venga successivamente acquisito il certificato o vengano confermati dalla stazione appaltante i dati ivi presenti e non il certificato stesso;

b) che in sede di adozione di un provvedimento di decadenza per falsità della documentazione in forza della quale era stato rilasciato non assume alcuna rilevanza l’imputabilità soggettiva all’impresa interessata della predetta falsità.

Per quanto concerne i motivi aggiunti, prospettati avverso l’annotazione nel casellario informatico del provvedimento di diniego adottato dalla soa e concretizzante l’ipotesi di falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione, deve essere accolta la prima delle censure de quibus prospettante la violazione degli artt. 7e 8 della L. n.241/1990, dell’art.27 del DPR n.34/2000 in relazione alla determinazione dell’intimata Autorità di Vigilanza n.1/2008.

Al riguardo il Collegio sottolinea, in linea con la propria precedente giurisprudenza in materia (nn.11068 e 11090/2009 e n.6640/2010) che:

1) l’annotazione nel casellario informatico dell’avvenuta esclusione di un’impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 1242006, poichè alla luce di tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio;

2) conseguentemente, per la razionalità e logicità del sistema, l’annotazione non può essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48, e, pertanto, può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorità del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsità delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresì Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni).

3) è palese che tali principi non possono non trovare applicazione anche per la fattispecie in questione avente ad oggetto l’annotazione di un diniego di rilascio di un’attestazione per aver reso precedentemente false dichiarazioni, atteso che l’annotazione del suddetto diniego comporta per l’impresa annotata il divieto di riattestarsi per un anno decorrente dalla data di annotazione.

Ciò premesso:

a) devono essere rigettate le doglianze dedotte in via principale;

b) va accolta la prima delle doglianze dedotte in sede di motivi aggiunti, con conseguente annullamento del provvedimento con la stessa impugnato e con assorbimento delle altre censure ivi dedotte.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3590 del 2010, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta ed in parte lo accoglie, e, per gli effetti, annulla la gravata annotazione nel casellario informatico.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere


Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 31-01-2011, n. 300

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente faceva presente di essere destinatario di una richiesta di emersione dal lavoro irregolare, avendo lavorato come domestico presso il signor S.G., presentata dal suo datore di lavoro in data 26.9.2009 ai sensi della L. 102\2009.

In data 15.7.2010 il suo datore di lavoro ha presentato una memoria nella quale faceva presente che la sua domanda non era stata ancora esaminata e comunicava anche la variazione del suo domicilio.

Successivamente in sede di accesso agli atti veniva comunicata verbalmente l’intenzione di emettere un provvedimento negativo poichè a carico del lavoratore extracomunitario vi sarebbe una condanna ex art. 14,comma 5 ter, T.U. Imm., ma la decisione non veniva mai formalizzata in un provvedimento scritto.

Viene quindi richiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio fin qui serbato dall’amministrazione poiché non essendo fissato un termine per la conclusione del procedimento deve valere quello previsto in via generale che, anche laddove si volesse considerare il termine di novanta giorni vigente al momento della presentazione della domanda ai sensi dell’art. 2 bis L. 241\90, sarebbe ampiamente scaduto.

Inoltre in prospettiva di un possibile diniego per le ragioni anticipate verbalmente dal funzionario al legale del datore di lavoro, viene richiesto anche di indicare all’amministrazione quale debba essere il contenuto del provvedimento in relazione alla natura vincolata dello stesso, tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale, accolto anche da questo Tribunale, che porta a ritenere non ostativa alla regolarizzazione una condanna per il reato di cui all’art. 14,comma 5 ter, T.U. Imm.

Il ricorso è fondato laddove richiede dichiarasi l’accertamento della formazione di un silenzioinadempimento sulla richiesta di regolarizzazione presentata in data 26.9.2009 è evidente che adottando il termine generale di novanta giorni per la conclusione del procedimento previsto in via transitoria dalla L. 69\09 a decorrere dal 30.9.2009, giorno di scadenza per la presentazione delle domande, il termine è abbondantemente scaduto.

Non può accogliersi, invece, la richiesta di indicare all’amministrazione il contenuto del provvedimento poiché la questione circa la rilevanza ostativa di una condanna ex art. 14,comma 5 ter, T.U. Imm., è tuttora oggetto di un dibattito giurisprudenziale che non è giunto a conclusioni univoche e che, anzi, allo stato ha visto le prime pronunce del Consiglio di Stato orientarsi in modo negativo.

Per tali motivi va ordinato all’amministrazione di provvedere all’emanazione dell’atto richiesto entro il termine di trenta giorni.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ordina all’amministrazione di provvedere entro il termine di trenta giorni all’emanazione del provvedimento richiesto.

Condanna il Ministero dell’Interno alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 1.000 oltre C.P.A. ed I.V.A. ed al rimborso del contributo unificato ex art. 13,comma 6 bis,D.P.R. 115\02, nella somma di Euro 250.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Corte Costituzionale sentenza n. 249/2010 del 08/07/2010

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale di Livorno in composizione monocratica, con ordinanza del 4 febbraio 2009 (r.o. n. 16 del 2010), ha sollevato – in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 61, comma (recte: numero) 11-bis, del codice penale.

Il rimettente procede, nei confronti di un cittadino straniero, per il reato di cui all’art. 13, comma 13, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), contestato con l’aggravante dell’avere l’imputato commesso il fatto «trovandosi illegalmente sul territorio nazionale». Nell’ordinanza di rimessione vi sono riferimenti alla previsione circostanziale come introdotta dall’art. 1, comma 1, lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica). La questione di legittimità, per altro, è stata deliberata molti mesi dopo che il citato provvedimento governativo è stato convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125.

Nel merito, il Tribunale non ritiene che la previsione aggravante possa giustificarsi in base ad una presunzione di pericolosità connessa alla condizione di «clandestinità» del reo. Una tale giustificazione, a prescindere dal suo fondamento, non si attaglierebbe infatti a tutti i casi disciplinati dalla nuova figura circostanziale, che si riferisce ad ogni situazione di presenza irregolare (ad esempio quella dello straniero munito di per messo di soggiorno scaduto), e dunque eccede i limiti della nozione corrente di «clandestinità». D’altra parte la disposizione censurata, secondo il rimettente, trova applicazione anche quando l’interessato non abbia tenuto, in epoca antecedente al reato, comportamenti che possano in seguito denotare una particolare inclinazione a delinquere.

1.1. – Una prima violazione dell’art. 3 Cost. consisterebbe proprio – secondo il giudice a quo – nella parificazione indiscriminata tra situazioni fortemente eterogenee. Lo straniero può trovarsi in circostanze che ne determinano una specifica pericolosità criminale, ma tra queste non potrebbe annoverarsi, per se stessa, la carenza di un valido titolo di soggiorno.

Non sarebbe proponibile una comparazione tra la norma censurata e le previsioni di cui ai numeri 9 e 11 dell’art. 61 cod. pen. (ove trova sanzione l’abuso di una posizione di comando, di protezione o di rapporto fiduciario). Neppure sussisterebbero effettive analogie, a parere del rimettente, con le aggravanti fondate sulla latitanza o sulla recidiva. Tali circostanze, infatti, riguardano persone delle quali è già stata accertata una responsabilità penale, o la cui condizione di personale pericolosità è attestata mediante un provvedimento cautelare del giudice: soggetti, dunque, il cui (nuovo) comportamento criminoso esprimerebbe una particolare determinazione nella devianza. La stessa logica non potrebbe essere riferita a persone che, magari per il solo effetto di circostanze contingenti o di difficoltà burocratiche, si trovano a violare una prescrizione a carattere amministrativo: sarebbe irragionevole, di conseguenza, l’identità del trattamento loro riservato rispetto a quello previsto per soggetti di accertata pericolosità.

Anche la quantificazione della pena nella cornice edittale – prosegue il Tribunale – può essere fondata, in applicazione del secondo comma dell’art. 133 cod. pen., sulle condizioni o qualità personali del reo. Tuttavia la norma appena citata opererebbe su un piano diverso da quello proprio della disposizione censurata, perché quest’ultima, pur nell’ambito eventuale di un bilanciamento con altre circostanze, impone al giudice di valorizzare la condizione del reo, a prescindere dalla sua rilevanza.

1.2. – L’art. 61, numero 11-bis, cod. pen. violerebbe anche il principio di personalità della responsabilità penale, in quanto, a parere del rimettente, connette un aumento di pena al «tipo d’autore» e non già alla pericolosità concretamente manifestata dall’interessato.

Il difetto di proporzione nel trattamento punitivo, d’altra parte, priverebbe la pena della sua funzione rieducativa, non potendo il condannato percepirla come strumento utile al suo reinserimento nella società, ma solo ed appunto come una punizione eccedente il grado della propria responsabilità.

1.3. – Osserva infine il Tribunale, in punto di rilevanza, che non rileva l’astratta possibilità di neutralizzare gli effetti dell’aggravante attraverso il giudizio di comparazione regolato dall’art. 69 cod. pen. Proprio la ricorrenza della fattispecie, infatti, impone il bilanciamento con eventuali attenuanti, e produce quindi effetti nel procedimento di computo della sanzione, indipendentemente dall’esito del procedimento stesso.

2. – Il Tribunale di Ferrara in composizione monocratica, con ordinanza del 26 gennaio 2010 (r.o. n. 121 del 2010), ha sollevato – in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 27, primo e terzo comma, Cost. – questione di legittimità costituzionale dell’art. 61, numero 11-bis, cod. pen., introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge n. 125 del 2008.

Il rimettente procede, con rito direttissimo, nei confronti di un cittadino straniero imputato del reato di illecita detenzione di stupefacenti, previsto dal comma 1-bis dell’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza). L’imputazione comprende la circostanza «dello status di soggetto illegalmente presente nello Stato», contestata in applicazione della norma oggetto di censura.

Il giudice a quo riferisce che, in esito all’udienza del 15 luglio 2008, sentite le conclusioni delle parti, aveva già sollevato questione di legittimità costituzionale della nuova previsione aggravante, nella versione allora vigente, cioè quella introdotta dal decreto-legge n. 92 del 2008 e non ancora modificata dalla relativa legge di conversione. Il giudizio incidentale era stato definito dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n. 277 del 2009, di restituzione degli atti al rimettente, affinché procedesse ad una nuova valutazione in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione sollevata.

Secondo il Tribunale, la Corte aveva indicato essenzialmente tre elementi di novità sopravvenuti all’ordinanza introduttiva: le modifiche apportate dalla legge di conversione al tenore della nuova previsione circostanziale; la norma di interpretazione autentica, concernente i cittadini comunitari, introdotta con l’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica); l’inserimento nel sistema penale della figura criminosa dell’ingresso o soggiorno illegale nel territorio dello Stato, mediante il nuovo art. 10-bis del decreto legislativo n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 1, comma 16, lettera a), della stessa legge n. 94 del 2009.

In particolare, sempre a parere del rimettente, la Consulta avrebbe ritenuto necessaria una valutazione di impatto delle novità normative nella prospettiva della successione di leggi penali nel tempo. Per altro verso, il giudice a quo sarebbe stato richiesto di valutare l’attualità delle proprie censure alla luce del fatto che le condotte poste a fondamento della fattispecie aggravante costituiscono, ormai, l’oggetto di un’autonoma incriminazione, e non di un mero illecito amministrativo.

Dopo la restituzione degli atti, il giudizio principale è ripreso. Nel corso della relativa udienza, anche su sollecitazione del difensore dell’imputato, il Tribunale ha ritenuto di sollevare nuovamente questione in merito alla legittimità della fattispecie aggravante contestata.

2.1. – La questione sarebbe rilevante, anzitutto, pur dopo che la previsione aggravante ha subito le modifiche recate dalla legge di conversione: trattandosi di variazioni prive di incidenza sul contenuto precettivo della disposizione già introdotta dal decreto-legge, dovrebbe riconoscersi efficacia ex tunc alla norma attualmente vigente, la quale dunque sarebbe applicabile nei confronti dell’imputato, già dichiaratosi «clandestino» e privo di documenti utili per la sua identificazione.

La rilevanza della questione non sarebbe intaccata, nella specie, neppure dalla seconda delle novità normative sottoposte all’attenzione del rimettente, posto che nel giudizio principale si procede nei confronti di persona con cittadinanza nigeriana, e dunque extracomunitaria.

Sarebbe ininfluente sul piano della rilevanza, infine, la stessa introduzione del reato cosiddetto di «immigrazione clandestina». È vero, secondo il rimettente, che la previsione circostanziale non si applica al reato previsto dal nuovo art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, così come ad ogni altro reato che sanzioni direttamente l’illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale. La prima parte dell’art. 61 cod. pen. stabilisce, infatti, che le circostanze comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali». Tuttavia, nel giudizio a quo, il reato in contestazione non attiene alla disciplina dell’immigrazione, riguardando piuttosto la materia degli stupefacenti. Dunque la novella non avrebbe determinato, nel caso concreto, alcun effetto di «assorbimento» della fattispecie circostanziale.

2.2. – Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente ritiene che la nuova circostanza sia collegata esclusivamente allo status del reo, ispirandosi ai canoni propri del «diritto penale d’autore». Non sarebbe in particolare richiesta, per la sua applicazione, alcuna verifica di connessione tra la condizione soggettiva dell’interessato e la condotta penalmente sanzionata. L’aumento di pena non dipenderebbe, quindi, né dalla maggior gravità del reato né dalla maggior pericolosità dell’autore, cioè dai fattori che segnano altre circostanze riguardanti la persona del colpevole, come la recidiva o la condizione di latitanza.

Dunque, ed anzitutto, la norma censurata violerebbe il principio costituzionale del “fatto materiale” colpevole quale presupposto della responsabilità penale, principio che sarebbe desumibile dal secondo comma dell’art. 25 e dal primo comma dell’art. 27 Cost.

Il vulnus non potrebbe essere evitato attraverso lo strumento dell’interpretazione adeguatrice, che pure sarebbe stata proposta nel dibattito dottrinario sulla previsione censurata. Non potrebbe accedersi, in particolare, alla tesi che l’aggravante sia applicabile solo nei confronti degli stranieri già raggiunti da un provvedimento di espulsione o comunque emesso al fine di indurne l’allontanamento dal territorio nazionale. Tale tesi, secondo il Tribunale, contrasta con l’intenzione del legislatore e comunque con la lettera della legge, la quale segna il confine oltre il quale l’esigenza dell’adeguamento va perseguita con il sindacato di costituzionalità, e non attraverso l’interpretazione.

2.3. – In secondo luogo – osserva il rimettente – la previsione censurata implicherebbe un difforme trattamento sanzionatorio per condotte materiali tra loro identiche, che assumerebbe significato addirittura paradossale nel caso in cui soggetti «clandestini» e soggetti legittimati alla presenza nel territorio nazionale si rendano responsabili, in concorso tra loro, del medesimo fatto di reato.

La violazione del principio di uguaglianza sarebbe ancora più evidente dopo l’intervento di interpretazione «autentica» che ha escluso i cittadini comunitari dall’ambito applicativo della norma censurata, anche quando si trovino in posizione di soggiorno irregolare nel territorio dello Stato. L’identica condotta materiale, tenuta da soggetti tutti irregolarmente immigrati, sarebbe trattata diversamente sul solo presupposto della cittadinanza degli stranieri interessati.

2.4. – La norma censurata, implicando l’applicazione di una (maggior) pena senza corrispondenza ad un condotta materiale del reo, violerebbe anche l’art. 27, comma 3, Cost., cioè il principio di necessaria finalizzazione rieducativa della pena. Non rileverebbe, al proposito, la sopravvenuta rilevanza penale del soggiorno irregolare: «l’eccedenza della sanzione continua a dipendere da uno status che, rilevante per tutti gli stranieri quando integra l’autonoma fattispecie di reato ex art. 10-bis T.u. sull’immigrazione, comporta invece un aggravio di pena esclusivamente per alcuni (apolidi ed extracomunitari)».

La violazione della finalità rieducativa della pena emergerebbe anche in via mediata, attraverso il nuovo testo dell’art. 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, ove è stabilito che non possa essere sospesa, in caso di applicazione dell’aggravante in esame, l’esecuzione delle pene detentive brevi. La regola contrasterebbe con espresse indicazioni della Corte costituzionale (è citata la sentenza n. 78 del 2007), secondo le quali la mera condizione di soggiornante irregolare non legittima, in danno dello straniero, presunzioni tali da escluderlo dall’accesso ai benefici penitenziari.

2.5. – Secondo il rimettente, la legittimità costituzionale della norma censurata sarebbe compromessa da «ulteriori» profili di intrinseca irragionevolezza. Irrazionale sarebbe, in sostanza, la presunzione di maggior pericolosità che la norma collega alla «illegalità» della presenza del reo nel territorio nazionale, posto che non vi sarebbe alcuna «relazione automatica» tra l’adempimento degli obblighi concernenti l’immigrazione ed il compimento o non di un determinato reato.

Inoltre, la legge non distingue tra le varie possibili situazioni di «illegalità» del soggiorno, parificando coloro per i quali sia semplicemente scaduto il termine del permesso e coloro che non abbiano ottemperato ad un decreto di espulsione, ed omettendo di assegnare rilievo ad un «giustificato motivo» della violazione, che addirittura può scriminare comportamenti di rilevanza criminosa diretta (come il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998).

L’applicabilità dell’aggravante anche nel caso di comportamenti «inesigibili» varrebbe, tra l’altro, a segnarne la differenza rispetto alla fattispecie che concerne la latitanza, fondata sulla sottrazione volontaria all’esecuzione di un provvedimento restrittivo, ed a documentare ulteriormente l’asserita violazione del canone di ragionevolezza.

2.6. – Le censure fin qui richiamate, a parere del Tribunale, risultano indifferenti alla natura amministrativa o penale dell’illecito compiuto dal cittadino extracomunitario nell’entrare o nel trattenersi irregolarmente sul territorio nazionale.

Anzitutto, lo stesso reato di nuova introduzione colpirebbe uno status e non una condotta materiale, di talché non potrebbe derivarne un connotato di «materialità» per l’aggravante riferita ad un ulteriore reato. Per altro verso, la commissione di un illecito penale antecedente alla realizzazione del reato aggravato (e cioè la violazione delle norme sull’immigrazione) non varrebbe ad assimilare la posizione dell’interessato a quella del recidivo.

Il rimettente evidenzia, in proposito, che l’applicazione della norma censurata non presuppone un accertamento definitivo dell’illecito concernente l’immigrazione, come invece è richiesto dall’art. 99 cod. pen. La recidiva, inoltre, si applica solo ai delitti e presuppone la commissione di un delitto non colposo, mentre la circostanza in esame riguarda anche le contravvenzioni, e presuppone un reato contravvenzionale, eventualmente solo colposo. L’efficacia della recidiva, infine, sarebbe stata mitigata da una forte compressione degli automatismi applicativi (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 192 del 2007), mentre l’aggravante censurata, come detto, si applicherebbe finanche quando ricorra un «giustificato motivo» per la violazione delle norme sull’immigrazione.

Tornando poi al novum rappresentato dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, il giudice a quo nega ogni possibile effetto di legittimazione in ordine alla previsione censurata. La sanzione penale per l’irregolarità del soggiorno è comunque collegata ad una violazione delle regole pertinenti, mentre la quota di pena inflitta per la stessa irregolarità, rispetto ad un qualunque diverso reato, non corrisponde ad una porzione del reato medesimo. Né una tale corrispondenza potrebbe fondarsi su una presunzione assoluta di pericolosità del reo, illegittima perché inattendibile, e già disconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale.

2.7. – Il Tribunale – specificando l’oggetto della domanda rivolta alla Corte costituzionale, che consiste nella caducazione della norma censurata – osserva che proprio la natura ablatoria dell’intervento richiesto escluderebbe la rilevanza, nella specie, della giurisprudenza contraria all’ammissibilità di interventi manipolatori sulle scelte sanzionatorie in materia di immigrazione (sono citate le sentenze n. 22 del 2007, n. 236 del 2008 e n. 156 del 2009). Per altro verso, è richiamata la giurisprudenza costituzionale che individua nella manifesta irragionevolezza il limite posto all’insindacabilità delle scelte legislative in materia di configurazione dei reati e di determinazione del trattamento punitivo (sono citate le sentenze n. 26 del 1979, n. 102 del 1985, n. 341 del 1994, n. 313 del 1995, n. 217 del 1996, n. 287 del 2001 e le ordinanze n. 163 del 1996, n. 110 del 2002, n. 323 del 2002, n. 172 del 2003, n. 158 del 2004).

Secondo il rimettente, «in considerazione dell’inscindibile nesso strutturale tra disposizione interpretata e disposizione interpretativa, va chiesta anche la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, della legge n. 94 del 2009».

Inoltre, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la Corte costituzionale dovrebbe estendere la dichiarazione di illegittimità al già citato art. 656, comma 9, lettera a), cod. proc. pen., limitatamente all’inciso «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, 11-bis», posto che detta norma, in caso di ablazione della fattispecie richiamata, rimarrebbe priva di autonomia applicativa (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2004).

2.8. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato il 18 maggio 2010, chiedendo che la questione sollevata sia dichiarata inammissibile e «comunque» infondata.

Non potrebbe essere condivisa la tesi, attribuita al rimettente, che la previsione censurata valga ad aggravare la pena non per una «condotta colpevole», ma in relazione ad un mero status giuridico. Dovrebbe infatti ritenersi, anche in base al criterio dell’interpretazione costituzionalmente orientata, che la circostanza in questione riguardi solo gli stranieri che violino le disposizioni sull’immigrazione con una «condotta cosciente e volontaria». Tale soluzione ermeneutica sarebbe avvalorata dalla più recente introduzione, nel nostro ordinamento, del reato di «ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato», previsto dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 94 del 2009.

Secondo la difesa erariale, ove interpretata nel senso anzidetto, la norma censurata sarebbe immune dai vizi denunciati dal rimettente.

Considerato in diritto

1. – I Tribunali di Livorno e di Ferrara, entrambi in composizione monocratica, sollevano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 61, numero 11-bis, del codice penale, che prevede una circostanza aggravante comune per i fatti commessi dal colpevole «mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale». La disposizione censurata è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125.

1.1. – I rimettenti prospettano anzitutto, e per molteplici aspetti, una violazione dell’art. 3 della Costituzione.

Secondo il Tribunale di Livorno, la nuova previsione aggravante istituirebbe una indebita assimilazione fra il trattamento di soggetti responsabili d’una mera infrazione amministrativa (tale essendo ancora considerata la violazione delle norme in materia di immigrazione all’epoca dell’ordinanza di rimessione) ed il trattamento di soggetti che abbiano abusato della propria funzione o qualità personale (art. 61, numeri 9 e 11, cod. pen.), o abbiano già commesso reati in precedenza (art. 99 cod. pen.), o siano già stati individuati come pericolosi mediante un provvedimento giudiziale (art. 61, numero 6, cod. pen.).

Anche secondo il Tribunale di Ferrara la condotta prevista dalla norma censurata sarebbe parificata, senza giustificazione, a fattispecie del tutto differenti, come quella della latitanza (fondata sulla sottrazione volontaria ad un provvedimento restrittivo) e quella della recidiva, ove l’aggravamento di pena è generalmente non automatico, si connette alla commissione di un delitto non colposo, e consegue solo ad una sentenza irrevocabile di condanna per l’episodio criminoso antecedente.

Entrambi i rimettenti, inoltre, prospettano la intrinseca irragionevolezza di una presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel territorio dello Stato, senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni della legge sull’immigrazione, e senza alcuna rilevanza per il caso che ricorra un «giustificato motivo». Il Tribunale di Ferrara osserva, in particolare, che non sarebbe giustificabile l’applicazione di una maggior pena in assenza di qualsiasi necessaria correlazione tra la condizione del reo e la gravità del reato commesso.

Neppure troverebbe giustificazione, sempre secondo il Tribunale di Ferrara, la differenza di trattamento istituita, riguardo a fatti di identica natura, tra persone che si trovino o non regolarmente nel territorio dello Stato, e finanche tra persone che vi si trovino tutte irregolarmente, a seconda che si tratti di cittadini comunitari o di persone prive di cittadinanza o con cittadinanza extracomunitaria.

1.2. – Il solo rimettente ferrarese prospetta una violazione congiunta degli artt. 25, secondo comma, e 27, primo comma, Cost., per il difetto di pertinenza del maggior trattamento punitivo al fatto di reato, e per la sua esclusiva inerenza ad uno «status personale del reo», così da conformarsi ai canoni del «diritto penale d’autore».

1.3. – Il Tribunale di Livorno, dal canto proprio, evoca quale parametro di legittimità l’art. 27, primo comma, Cost., posto che la disposizione censurata minerebbe il rapporto di proporzionalità tra la pena inflitta ed il grado della responsabilità personalmente riferibile al reo, ed opererebbe un trasferimento della logica punitiva dal piano della colpevolezza al «tipo d’autore».

1.4. – Entrambi i rimettenti, infine, denunciano l’asserita violazione dell’art. 27, terzo comma, Cost., in quanto la sproporzione per eccesso della sanzione rispetto al fatto, sul piano obiettivo e nella stessa percezione soggettiva da parte del condannato, priverebbe la corrispondente porzione della pena della necessaria finalizzazione rieducativa.

1.5. – Quale portato della richiesta pronuncia a carattere ablatorio, in ordine alla previsione di cui all’art. 61, numero 11-bis, cod. pen., il Tribunale di Ferrara prospetta una dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale relativamente a due norme la cui efficacia regolatrice si riferisce, per l’intero, alla norma censurata. Si tratta, in primo luogo, dell’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), che contiene una disposizione interpretativa della nuova previsione circostanziale. Illegittimo dovrebbe dichiararsi, inoltre, l’art. 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, che preclude la sospensione degli adempimenti esecutivi concernenti le pene detentive (relativamente) brevi, limitatamente all’inciso «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, n. 11-bis».

2. – L’identità di oggetto dei due giudizi introdotti con le ordinanze indicate in epigrafe rende opportuna, ai fini d’una valutazione unitaria delle questioni, la riunione dei relativi procedimenti.

3. – La questione sollevata dal Tribunale di Livorno deve essere dichiarata inammissibile.

Come questa Corte ha già avuto modo di osservare (ordinanze n. 277 del 2009 e n. 66 del 2010), condizione essenziale di rilevanza delle questioni concernenti la nuova previsione circostanziale è che quest’ultima risulti concretamente applicabile nel giudizio a quo.

Nel caso di specie, come in altri precedenti, nessun rilievo è stato svolto al fine di illustrare per quale ragione una circostanza aggravante fondata sulla «illegalità» del soggiorno dovrebbe applicarsi anche per reati che, al pari di quello contestato nel giudizio principale, consistono proprio in violazioni della disciplina in materia di immigrazione. Va considerato, in proposito, quanto stabilito nella prima parte dell’art. 61 cod. pen., e cioè che le circostanze comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali».

La carenza assoluta di motivazione sui presupposti interpretativi che condizionano l’applicazione della norma censurata da parte del giudice rimettente rende inammissibile, nel giudizio incidentale di costituzionalità, la questione sollevata (ex multis, ordinanze n. 346 del 2006 e n. 61 del 2007).

4. – La questione sollevata dal Tribunale di Ferrara è fondata.

4.1. – Questa Corte, in tema di diritti inviolabili, ha dichiarato, in via generale, che essi spettano «ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani» (sentenza n. 105 del 2001). La condizione giuridica dello straniero non deve essere pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell’ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato.

Il rigoroso rispetto dei diritti inviolabili implica l’illegittimità di trattamenti penali più severi fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti «del tutto estranei al fatto-reato», introducendo così una responsabilità penale d’autore «in aperta violazione del principio di offensività […]» (sentenza n. 354 del 2002). D’altra parte «il principio costituzionale di eguaglianza in generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero» (sentenza n. 62 del 1994). Ogni limitazione di diritti fondamentali deve partire dall’assunto che, in presenza di un diritto inviolabile, «il suo contenuto di valore non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell’inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante» (sentenze n. 366 del 1991 e n. 63 del 1994).

La necessità di individuare il rango costituzionale dell’interesse in comparazione, e di constatare altresì l’ineluttabilità della limitazione di un diritto fondamentale, porta alla conseguenza che la norma limitativa deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo sufficiente, ai fini del controllo sul rispetto dell’art. 3 Cost., l’accertamento della sua non manifesta irragionevolezza (sentenza n. 393 del 2006).

4.2. – Con riferimento al caso specifico, si deve ricordare che le «condizioni personali e sociali» fanno parte dei sette parametri esplicitamente menzionati dal primo comma dell’art. 3 Cost., quali divieti direttamente espressi dalla Carta costituzionale, che rendono indispensabile uno scrutinio stretto delle fattispecie sospettate di violare o derogare all’assoluta irrilevanza delle “qualità” elencate dalla norma costituzionale ai fini della diversificazione delle discipline.

Questa Corte ha più volte applicato tale metodo nel campo del diritto penale, dichiarando costituzionalmente illegittime norme che avevano costruito una fattispecie incriminatrice su presunzioni assolute di pericolosità, con l’effetto di istituire discriminazioni irragionevoli. Si è già fatto cenno, in proposito, alla riconosciuta illegittimità della previsione che puniva l’ubriachezza (art. 688 cod. pen.) solo per coloro che avessero già riportato una condanna per delitto non colposo contro la vita o l’incolumità delle persone (sentenza n. 354 del 2002). In analoga prospettiva è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 708 cod. pen. (Possesso ingiustificato di valori), posto che la suddetta norma sanciva una «discriminazione nei confronti di una categoria di soggetti composta da pregiudicati per reati di varia natura o entità contro il patrimonio», senza una corrispondenza effettiva ed attuale tra la condizione in discorso e la funzione di tutela dell’incriminazione (sentenza n. 370 del 1996).

Comportamenti pregressi dei soggetti non possono giustificare normative penali che attribuiscano rilevanza – indipendentemente dalla necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo costituzionale – ad una qualità personale e la trasformino, con la norma considerata discriminatoria, in un vero “segno distintivo” delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini.

5. – Sulla scorta dei principi sinora ricordati, si deve riconoscere che l’aggravante di cui alla disposizione censurata non rientra nella logica del maggior danno o del maggior pericolo per il bene giuridico tutelato dalle norme penali che prevedono e puniscono i singoli reati.

Non potrebbe essere ritenuta ragionevole e sufficiente, d’altra parte, la finalità di contrastare l’immigrazione illegale, giacché questo scopo non potrebbe essere perseguito in modo indiretto, ritenendo più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto ad identiche condotte poste in essere da cittadini italiani o comunitari. Si finirebbe infatti per distaccare totalmente la previsione punitiva dall’azione criminosa contemplata nella norma penale e dalla natura dei beni cui la stessa si riferisce, specificamente ritenuti dal legislatore meritevoli della tutela rafforzata costituita dalla sanzione penale.

La contraddizione appena rilevata assume particolare evidenza dopo la recente modifica introdotta dall’art. 1, comma 1, della legge n. 94 del 2009, che ha escluso l’applicabilità dell’aggravante de qua ai cittadini di Paesi appartenenti all’Unione europea. È noto infatti che esistono ipotesi di soggiorno irregolare del cittadino comunitario, come, ad esempio, nel caso di inottemperanza ad un provvedimento di allontanamento, punita dall’art. 21, comma 4, del decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30 (Attuazione della direttiva 2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri), con l’arresto da uno a sei mesi e con l’ammenda da 200 a 2.000 euro. Anche sotto tale profilo, risulta che la particolare disciplina dell’aggravante censurata nel presente giudizio fa leva prevalentemente sullo status soggettivo del reo, giacché la circostanza non si applica ai cittadini di Stati dell’Unione europea neppure nella più grave ipotesi dell’inottemperanza ad un provvedimento di allontanamento, vale a dire quando l’irregolarità del soggiorno è stata riscontrata ed ha formato oggetto di valutazione da parte della competente autorità di sicurezza, che ha emesso un ordine trasgredito dal soggetto interessato, il quale ha assunto, per tale condotta, una specifica responsabilità penale. È evidente, in altre parole, che la giustificazione della fattispecie censurata non può fondarsi su una presunzione correlata alla violazione delle norme sull’ingresso e sulla permanenza nello Stato di soggetti privi della cittadinanza italiana. E ciò si nota a prescindere dalla relazione tra lo status dell’immigrato in condizione irregolare e l’offesa tipica del reato che di volta in volta venga in considerazione.

6. – Le recenti modifiche legislative hanno messo in luce con nettezza ancora maggiore la natura discriminatoria dell’aggravante oggetto della presente questione. Difatti, l’ingresso o la permanenza illegale nel territorio nazionale erano considerati dalla legge – all’epoca dei fatti che hanno dato origine al processo pendente davanti al Tribunale di Ferrara – alla stregua di illeciti amministrativi, mentre attualmente, cioè dopo l’introduzione di un autonomo reato di immigrazione irregolare, gli stessi comportamenti sono divenuti causa di responsabilità penale. L’illegittimità del soggiorno viene dunque in rilievo in una duplice prospettiva, producendo una intensificazione del trattamento sanzionatorio che deve essere considerata in questa sede, giacché fa parte integrante della valutazione complessiva sulla compatibilità costituzionale della norma censurata. Questa Corte non può ignorare il contesto normativo esistente al momento della sua pronuncia e rispetto ad esso, preso nel suo insieme, deve orientare il proprio giudizio.

Veniva già prima in risalto uno squilibrio fra il trattamento giuridico dell’atto trasgressivo precedente (ingresso o soggiorno irregolare nel territorio dello Stato), allora non penalmente rilevante, e la previsione di un incremento della sanzione, a carattere penale, prevista per il reato “comune” commesso dallo straniero. Emergeva anche, e soprattutto, l’assenza di un qualsiasi legame tra la violazione delle leggi sull’immigrazione e le condotte singolarmente poste a base delle più diverse norme penali incriminatrici.

L’introduzione del reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato non solo non ha fatto venir meno la contraddizione derivante dalla eterogeneità della natura della condotta antecedente rispetto a quella dei comportamenti successivi, ma ha esasperato la contraddizione medesima, in quanto ha posto le premesse per possibili duplicazioni o moltiplicazioni sanzionatorie, tutte originate dalla qualità acquisita con un’unica violazione delle leggi sull’immigrazione, ormai oggetto di autonoma penalizzazione, e tuttavia priva di qualsivoglia collegamento con i precetti penali in ipotesi violati dal soggetto interessato.

Lo straniero extracomunitario viene punito una prima volta all’atto della rilevazione del suo ingresso o soggiorno illegale nel territorio nazionale, ma subisce una o più punizioni ulteriori determinate dalla perdurante esistenza della sua qualità di straniero irregolare, in rapporto a violazioni, in numero indefinito, che pregiudicano interessi e valori che nulla hanno a che fare con la problematica del controllo dei flussi migratori.

L’irragionevolezza della conseguenza si coglie pienamente ove si consideri che da una contravvenzione punita con la sola pena pecuniaria può scaturire una serie di pene aggiuntive, anche a carattere detentivo, che il criterio di computo su base percentuale può condurre a valori elevatissimi, dando luogo a prolungate privazioni di libertà. Non solo lo straniero in condizione di soggiorno irregolare, a parità di comportamenti penalmente rilevanti, è punito più gravemente del cittadino italiano o dell’Unione europea, ma lo stesso rimane esposto per tutto il tempo della sua successiva permanenza nel territorio nazionale, e per tutti i reati previsti dalle leggi italiane (tranne quelli aventi ad oggetto condotte illecite strettamente legate all’immigrazione irregolare), ad un trattamento penale più severo.

Tutto ciò si pone in contrasto con il principio di eguaglianza, sancito dall’art. 3 Cost., che non tollera irragionevoli diversità di trattamento.

7. – È vero che, per evitare il verificarsi di bis in idem sostanziali, il sistema penale italiano prevede tecniche di considerazione unitaria delle specifiche condotte, sia nel caso che una circostanza aggravante comune rappresenti un elemento essenziale del reato o ne costituisca una circostanza aggravante speciale (art. 61, prima parte, cod. pen.) – su questa base è stata dichiarata inammissibile la questione sollevata dal Tribunale di Livorno, come illustrato al par. 3 –, sia nell’ipotesi di reato complesso, che sussiste quando «la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato» (art. 84, primo comma, cod. pen.).

Quest’ultima norma, mirata ad escludere il concorso di reati, non è tuttavia applicabile al caso di specie, che riguarda una circostanza aggravante comune. L’ingresso e il soggiorno illegale sul territorio dello Stato non sono previsti dalla legge come elementi costitutivi della generalità dei reati, ma solo di quelli che attengono alla violazione delle norme in materia di immigrazione, di talché il reato comune commesso dallo straniero in condizione irregolare non potrebbe considerarsi complesso, e come tale capace di “assorbire” la violazione dell’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998. D’altra parte l’irregolarità del soggiorno non concorre a delineare un reato aggravato tipico, come avviene ad esempio nell’ipotesi – prevista dall’art. 625, primo comma, numero 2, cod. pen. – di furto aggravato dalla violenza sulle cose, che può integrare di per sé un fatto di danneggiamento. La figura del reato complesso, che preclude un fenomeno di bis in idem sostanziale, consiste invece in un fatto tipicamente inclusivo, sul piano circostanziale, della condotta altrimenti considerata quale reato a sé stante.

La costruzione di un reato complesso deve essere opera del legislatore, e non può quindi risultare dalla combinazione, in sede di applicazione giurisprudenziale, tra le singole figure criminose e le circostanze aggravanti comuni.

Si deve, in definitiva, escludere che la contraddizione prima evidenziata possa essere risolta in via interpretativa o mediante l’utilizzazione di strumenti sistematici già disponibili nell’ordinamento positivo.

8. – La stessa impossibilità di una interpretazione conforme si deve riconoscere a proposito dell’ambito di applicazione della norma censurata. La formulazione testuale della disposizione che la contiene esclude infatti che l’aggravante de qua debba applicarsi soltanto nei casi in cui la condotta criminosa sia stata agevolata dalla presenza illegale del reo sul territorio nazionale o il reato sia stato commesso per consentire l’ingresso o la permanenza illegale. La previsione legislativa non contiene espressioni che possano autorizzare in alcun modo siffatte interpretazioni restrittive, le quali contrastano con la portata generale e indifferenziata della circostanza aggravante prevista. In tal senso si è già orientata la giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. III pen., 26 novembre 2009, n. 4406).

9. – Alla luce di quanto detto, si deve concludere che la ratio sostanziale posta a base della norma censurata è una presunzione generale ed assoluta di maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale da lui posta in essere.

Questa Corte ha già affermato che la stessa fattispecie di indebito trattenimento nel territorio nazionale, che pur implica la specifica inosservanza di un provvedimento espulsivo individualizzato, si limita a sanzionare una condotta illecita e «prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili» (sentenza n. 22 del 2007). La violazione delle norme sul controllo dei flussi migratori può essere penalmente sanzionata, per effetto di una scelta politica del legislatore non censurabile in sede di controllo di legittimità costituzionale, ma non può introdurre automaticamente e preventivamente un giudizio di pericolosità del soggetto responsabile, che deve essere frutto di un accertamento particolare, da effettuarsi caso per caso, con riguardo alle concrete circostanze oggettive ed alle personali caratteristiche soggettive. In coerenza a tale orientamento, questa Corte ha avuto modo di affermare che «il mancato possesso di un titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato […] non è univocamente sintomatico […] di una particolare pericolosità sociale» (sentenza n. 78 del 2007).

In definitiva, la qualità di immigrato «irregolare» – che si acquista con l’ingresso illegale nel territorio italiano o con il trattenimento dopo la scadenza del titolo per il soggiorno, dovuta anche a colposa mancata rinnovazione dello stesso entro i termini stabiliti – diventa uno “stigma”, che funge da premessa ad un trattamento penalistico differenziato del soggetto, i cui comportamenti appaiono, in generale e senza riserve o distinzioni, caratterizzati da un accentuato antagonismo verso la legalità. Le qualità della singola persona da giudicare rifluiscono nella qualità generale preventivamente stabilita dalla legge, in base ad una presunzione assoluta, che identifica un «tipo di autore» assoggettato, sempre e comunque, ad un più severo trattamento.

Ciò determina un contrasto tra la disciplina censurata e l’art. 25, secondo comma, Cost., che pone il fatto alla base della responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali. Un principio, quest’ultimo, che senz’altro è valevole anche in rapporto agli elementi accidentali del reato.

La previsione considerata ferisce, in definitiva, il principio di offensività, giacché non vale a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene protetto, ma serve a connotare una generale e presunta qualità negativa del suo autore.

Né si potrebbe obiettare che la qualità di immigrato in condizione irregolare deriva pur sempre da un originario comportamento trasgressivo, utile a legittimare una presunzione legislativa a carattere assoluto circa la dimensione soggettiva dell’illecito o la capacità a delinquere del reo. Si è già visto infatti come tale condotta – sanzionata dal legislatore prima soltanto sul piano amministrativo, oggi anche su quello penale – non possa ripercuotersi su tutti i comportamenti successivi del soggetto, anche in assenza di ogni legame con la trasgressione originaria, differenziando in peius il trattamento del reo rispetto a quello previsto dalla legge per la generalità dei consociati.

10. – Non assumono rilievo, in senso contrario alle conclusioni fin qui esposte, le considerazioni relative alla presenza, nel sistema penale italiano, delle circostanze aggravanti relative allo stato di latitanza del reo (art. 61, numero 6, cod. pen.) ed alla recidiva (art. 99 cod. pen.).

Nel caso della latitanza – la previsione relativa alla quale non è stata mai sottoposta alla valutazione di questa Corte – il soggetto che commette il reato non è genericamente caratterizzato da una qualità derivante da comportamenti pregressi, ma si trova in una situazione originata da un provvedimento restrittivo dell’autorità giudiziaria che lo riguarda individualmente. All’esecuzione di tale provvedimento il latitante si sottrae con scelta deliberata, tanto che non risponderebbe dell’aggravante se avesse pur colpevolmente ignorato l’esistenza del provvedimento in suo danno.

Si discute insomma, ed in ogni caso, di una situazione non assimilabile a quella dell’immigrato in condizione di soggiorno irregolare, ove può mancare qualsiasi «individualizzazione» del precetto penale trasgredito. Nella previsione aggravante, infatti, vengono in astratto ed in modo generalizzato accomunate ipotesi molto diverse tra loro, fino a comprendere la situazione di soggetti in condizione di mera «irregolarità», anche per effetto di negligenza, e non attinti da alcun provvedimento che individualmente li riguardi.

V’è da aggiungere che il latitante si sottrae all’esecuzione di una misura restrittiva della libertà personale, che presuppone un reato punito con la reclusione o con l’arresto (e connotato da sicura gravità, visto che conduce ad una pena detentiva eseguibile, o implica un trattamento cautelare), mentre l’immigrazione irregolare era prima soltanto un illecito amministrativo ed attualmente è punita dalla legge con una mera sanzione pecuniaria.

D’altra parte, nel sistema penale vigente la latitanza non è configurata come reato, con la conseguenza che non è ipotizzabile, a proposito dell’aggravante che vi si riferisce, la possibilità di un bis in idem sanzionatorio.

Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all’aggravante della recidiva. L’art. 99 cod. pen. prevede infatti che l’applicazione della suddetta circostanza è subordinata ad una sentenza definitiva di condanna per un delitto non colposo, intervenuta prima del fatto per il quale la pena deve essere aumentata. Inoltre, la recidiva aggrava unicamente la pena per i delitti non colposi. Sono pertanto esclusi dall’area di operatività della citata norma codicistica sia i reati contravvenzionali che quelli colposi, mentre, come s’è visto prima, il reato di immigrazione clandestina è una contravvenzione, punita, oltretutto, con una pena pecuniaria.

Il recidivo è dunque un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale. Cionondimeno, con la sola eccezione dei reati di maggior gravità, l’applicazione della circostanza è subordinata all’accertamento in concreto, da parte del giudice, di una relazione qualificata tra i precedenti del reo ed il nuovo reato da questi commesso, che deve risultare sintomatico – in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei fatti pregressi – sul piano della colpevolezza e della pericolosità sociale (da ultimo, ordinanza n. 171 del 2009).

Ben diversa è la disciplina per l’aggravante oggetto di censura, che può attivarsi finanche quando lo straniero ignori (per colpa) la propria condizione di irregolarità nel soggiorno (art. 59, secondo comma, cod. pen.), che prescinde da ogni collegamento funzionale con il reato cui accede, e che il giudice di tale reato deve accertare in via incidentale (senza attendere, per inciso, neppure l’esito di eventuali ricorsi amministrativi dell’interessato).

Si deve notare, a tale ultimo proposito, che il presupposto di una sentenza definitiva di condanna rende impossibile, nel caso della recidiva, quella formazione di giudicati ingiusti e contraddittori che potrebbe invece derivare, nella materia in esame, dalla accertata non irregolarità della presenza del soggetto nel territorio dello Stato, quando lo stesso sia già stato condannato per un altro reato, con l’applicazione dell’aggravante oggetto dell’odierna censura. Tale eventualità acquista speciale rilievo nell’ipotesi dello straniero che chieda il riconoscimento dello status di rifugiato e, nelle more della relativa procedura, si veda contestata la circostanza in un giudizio che, a differenza di quello concernente il reato di ingresso o soggiorno irregolare, non può essere sospeso (si veda, a tale ultimo proposito, il comma 6 dell’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998).

Tali paradossi sono preclusi dal legislatore nel caso della recidiva, in coerenza peraltro con la presunzione di innocenza di cui all’art. 27, secondo comma, Cost., che non consente che si produca un effetto sanzionatorio ulteriore causato da un comportamento la cui illiceità penale deve essere ancora accertata in via definitiva.

11. – In considerazione di tutte le ragioni indicate, la norma censurata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 3, primo comma, e 25, secondo comma, Cost.

Restano assorbite le ulteriori censure proposte con riguardo al primo ed al terzo comma dell’art. 27 Cost.

12. – Il Tribunale di Ferrara assume che, a seguito dell’eliminazione dall’ordinamento della previsione circostanziale censurata, alcune norme ulteriori, introdotte contestualmente o successivamente, dovrebbero essere oggetto d’una dichiarazione consequenziale di illegittimità costituzionale.

In effetti, l’odierna pronuncia rende completamente priva di oggetto una disposizione che è nata al solo scopo di introdurre una norma interpretativa dell’art. 61, numero 11-bis, cod. pen., stabilendo che la relativa aggravante dovesse intendersi riferita unicamente agli apolidi ed ai cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea. Si tratta del già citato comma 1 dell’art. 1 della legge n. 94 del 2009.

Si riscontra dunque, tra la norma considerata e quella oggetto della decisione caducatoria, quel rapporto di inscindibile connessione che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, comporta una dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale, a norma dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (da ultimo, tra le molte, sentenza n. 186 del 2010).

A conclusione analoga deve pervenirsi rispetto ad una norma di diritto processuale che riguarda direttamente, ed in questa parte esclusivamente, le sentenze di condanna per reati in ordine ai quali ricorra l’aggravante di cui all’art. 61, numero 11-bis, cod. pen.

All’art. 656 cod. proc. pen. è disciplinata l’esecuzione delle sanzioni detentive, prevedendosi tra l’altro la sospensione degli adempimenti esecutivi nel caso di pene (relativamente) brevi, in vista dell’eventuale applicazione di misure alternative alla detenzione. Il comma 9 dell’articolo citato, alla lettera a), identifica i reati per i quali la sospensione non può essere disposta. L’elenco è stato integrato, anzitutto, con il d.l. n. 92 del 2008. Il riferimento ai reati aggravati dalla condizione di soggiorno irregolare del colpevole è stato poi introdotto, in sede di conversione, dalla legge n. 125 del 2008, la quale, dopo la citazione di alcuni delitti previsti dal codice penale, ha inserito l’inciso «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice».

La norma citata da ultimo – cioè quella specificamente dettata, in un più ampio contesto, con l’inciso che si è trascritto – si trova in rapporto di inscindibile connessione con la disposizione che, in questa sede, viene dichiarata illegittima: rimossa quest’ultima, infatti, la norma processuale resta completamente priva di oggetto.

Si deve pertanto dichiarare, anche per tale norma, la illegittimità costituzionale in via consequenziale.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 61, numero 11-bis, del codice penale;

dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica);

dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, l’illegittimità costituzionale dell’art. 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice,»;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 61, numero 11-bis, cod. pen., sollevata dal Tribunale di Livorno con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’8 luglio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ., sez. Unite 02-03-2006, n. 4588 LAVORO SUBORDINATO – COSTITUZIONE DEL RAPPORTO – DURATA DEL RAPPORTO – A TEMPO DETERMINATO

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 10 novembre 1997 G.S. adiva il Pretore di Cosenza esponendo che dal 22 settembre 1993 al 21 dicembre 1993 era stato assunto dalla ex s.p.a. G.E.T., poi E.TR. s.p.a., con la qualifica di ufficiale di riscossione presso lo sportello di Acri. Successivamente era stato riassunto e poi licenziato e nuovamente riassunto – sempre con la stessa qualifica – per più periodi e precisamente dal 10 marzo 1994 al 3 giugno 1994, dal 13 luglio 1994 al 9 dicembre 1994, dal 2 maggio 1995 al 30 giugno 1995, dal 27 novembre 1995 al 29 febbraio 1996 ed, infine, dal 6 maggio 1996 al 30 luglio 1996.

I suddetti rapporti di lavoro, come costituiti e svolti in periodi vicini, erano stati tutti sottoposti a termini prefissati, che ne avevano determinato la durata in modo illegittimo, perchè nascondevano un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e perchè erano stati costituiti non per assunzioni urgenti o per sopperire a carenze improvvise di organico, ma al solo fine di eludere la L. n. 230 del 1962, che prevedeva assunzioni a termine solo in casi tassativi e con particolari garanzie sostanziali e formali. Del resto la natura del rapporto a tempo indeterminato appariva evidente anche dalla stessa ripetizione dei rapporti, che attestava l’utilizzazione del lavoratore come un vero dipendente, pienamente e permanentemente inserito nell’organico, con qualificate mansioni incompatibili con un rapporto occasionale.

Ciò premesso il G. chiedeva che, previo accertamento dell’illegittimità dei termini apposti ai rapporti di lavoro predetti e, conseguentemente, dei licenziamenti disposti, fosse ritenuto e dichiarato che tra esso ricorrente e la s.p.a. GET, e poi E.TR., era intercorso un unico rapporto a tempo indeterminato, con decorrenza dalla prima assunzione, e che la E.TR. s.p.a. era tenuta alla riammissione in servizio con il riconoscimento a suo favore del diritto alle retribuzioni non corrisposte nonchè ai versamenti previdenziali.

Dopo la costituzione della s.p.a. E.TR., che eccepiva il difetto di legittimazione passiva (trattandosi di rapporti esauritisi tutti prima del 1 luglio 1997, data a partire dalla quale era subentrata alla GET) nonchè la inconfigurabilità di un rapporto di lavoro subordinato tra il G. e la società, il Tribunale di Cosenza con sentenza del 29 novembre 1999 rigettava il ricorso proposto dal G..

A seguito di gravame, la Corte d’Appello di Catanzaro con sentenza del 25 febbraio 2002 rigettava l’appello e dichiarava compensate tra le parti le spese del giudizio. Nel pervenire a tale conclusione la Corte Territoriale osservava che la L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, affidava alla contrattazione collettiva l’individuazione di nuove ipotesi di contratti a termine non ponendo alcun limite all’autonomia delle organizzazioni sindacali.

Nel caso di specie il contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria del 12 luglio 1991, dopo avere previsto direttamente alcune fattispecie di contratti a tempo determinato L. n. 56 del 1987, ex art. 23 aveva espressamente demandato alla contrattazione in sede aziendale l’individuazione di altre eventuali ipotesi (nota a verbale dell’art. 31).

In applicazione del suddetto contratto nazionale, con accordo aziendale del 22 aprile 1992, era stata poi prevista la facoltà per l’azienda di assumere con contratto a tempo determinato personale impiegatizio in occasione di carichi di lavoro eccedenti l’ordinario.

Ed ancora, con protocollo aggiuntivo al predetto contratto collettivo era stata poi sancita la facoltà delle aziende di assumere a tempo determinato impiegati, con mansioni di ufficiali di riscossione, per il periodo dal 1 gennaio 1991 al 30 settembre 1992 – in numero non superiore al 100% degli ufficiali di riscossione in servizio a tempo indeterminato – per l’espletamento di attività connesse all’entrata in vigore della riforma, conosciuta nella prassi e nel linguaggio comune, come "riforma della riscossione" (D.P.R. 28 gennaio 1988, n.43). Con verbale di accordo aziendale, infine, del 22 aprile 1992 era stato prorogato il termine del 30 settembre 1992 previsto dal protocollo aggiuntivo per l’assunzione a tempo determinato degli ufficiali di riscossione fino alla data di effettivo rinnovo del citato contratto aziendale (integrativo del contratto collettivo nazionale del 12 luglio 1991).

Orbene, dette norme contrattuali (sia quelle nazionali che quelle aziendali) non violavano alcuna disposizione legislativa, ed in particolare non risultavano in contrasto con il disposto della L. n. 56 del 1987, art. 23, che aveva lasciato – ribadiva la Corte Territoriale – alla contrattazione collettiva piena libertà nella individuazione delle nuove ipotesi di contratti a tempo determinato.

Sotto altro versante il Giudice d’appello precisava che non poteva trovare ingresso in sede di gravame, in quanto nuova, la domanda volta dall’inizio a fare dichiarare il contratto di lavoro a tempo indeterminato, per essere state violate le norme della L. n. 230 del 1962 per la carenza delle formalità richieste per l’assunzione a termine in quanto in primo grado il G. aveva chiesto la declaratoria di illegittimità del termine esclusivamente per essere state le assunzioni a tempo determinato effettuate fuori dai casi tassativamente previsti dalla legge (e cioè non per sopperire ad "assunzioni occasionali ed urgenti" o per sopperire "a carenze impreviste di organico"), delimitando in tal modo il thema decidendum alle sole violazioni specificamente allegate, con la consequenziale preclusione di altre (non tempestivamente denunziate) violazioni.

Assumeva ancora la Corte Territoriale che non poteva trovare ingressoneanche l’ultima censura mossa dal G. secondo cui la proroga – disposta dall’accordo aziendale del 22 aprile 1992 – del termine, entro il quale l’azienda poteva ricorrere a nuove temporanee assunzioni, era scaduta con la rinnovazione del contratto nazionale il 12 luglio 1995, per non essere in detto contratto stata prevista la possibilità di ricorrere a contratti a termine.

Avverso tale decisione G.S. propone ricorso per Cassazione, affidato a tre motivi.

Resiste con controricorso la s.p.a. E.TR. Con ordinanza interlocutoria del 14 luglio 2004 la Sezione Lavoro di questa Corte rimetteva gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della controversia alle Sezioni Unite, evidenziando al riguardo che si riscontrava una diversità di indirizzi nell’ambito della Sezione lavoro sia sulla facoltà attribuita alla contrattazione di prevedere, oltre quelle legali, nuove, diverse edulteriori ipotesi di apposizione del termine al contratto individuale di lavoro L. n. 56 del 1987, ex art. 23, sia sulla possibilità di estrinsecazione di detta facoltà attraverso una indicazione esatta e chiara di tali differenti fattispecie.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, violazione dell’art. 12 disp. gen., violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418, comma 2, c.c., violazione del L. 18 aprile 1962, n. 230, artt. 1, 2, 3 nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dal ricorrente. In particolare, a sostegno della sua censura, il ricorrente osserva preliminarmente che l’accordo aziendale del 10 gennaio 1991, con il prevedere che le assunzioni a termine vengono effettuate "per l’espletamento di attività connessa all’entrata in vigore della riforma" senza altra specificazione, non consentiva di verificare se il ricorso a tali assunzioni si sostanziasse in un abuso del datore di lavoro, e lasciasse perciò la scelta al mero arbitrio del datore di lavoro. Si veniva in tal modo a violare la lettera e la ratio della L. n. 56 del 1987, art. 23 che, nel legittimare il contratto a termine nelle "ipotesi individuate" nei contratti di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali (aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale), evidenziava che la facoltà di prevedere ulteriori casi di apposizione del termine al contratto di lavoro dovesse estrinsecarsi in clausole contrattuali collettive in cui si operava una determinazione "chiara ed esatta" di tali casi. Più specificamente, il protocollo aggiuntivo al contratto collettivo nazionale del 1991, applicabile agli impiegati con funzioni di ufficiali della riscossione nel periodo compreso tra la data del 1 gennaio 1991 ed il 30 settembre 1992 (assunzioni effettuate per l’espletamento delle attività connesse all’entrata in vigore della riforma), l’accordo integrativo aziendale del 22 aprile 1992 (art. 3), nonchè il verbale di accordo aziendale del 22 aprile 1992 (che sempre per lo stesso personale prorogava la facoltà di assumere con contratti a termine sino alla data di effettivo rinnovo del contratto aziendale integrativo del contratto nazionale del 12 luglio 1991), non contenevano una determinazione chiara e precisa delle fattispecie di assunzione a termine sicchè ne conseguiva la loro nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 2, per mancata determinazione o per indeterminabilità dell’oggetto.

1.1. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., violazione degli artt. 1363, 1367, 1369 e 1324 c.c., violazione e falsa applicazione della L. 28febbraio 1987, n. 56, art. 23, nonchè violazione e/o falsa applicazione della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1, commi 3 e 4. La domanda, spiegata in sede di gravame, di conversione a tempo indeterminato dei contratti a termine del 1993 e del primo periodo del 1994 "per violazione delle disposizioni di cui alla L. n. 230 del 1962, art. 1, commi 3 e 4" non poteva – contrariamente a quanto ritenuto nella impugnata sentenza – considerarsi nuova, in quanto dall’interpretazione del ricorso davanti al Pretore, rispettosa delle codicistiche regole ermeneutiche, emergeva che esso G. aveva denunziato l’apposizione del termine ai suoi rapporti lavorativi, alfine di eludere la L. n. 230, censurando in tal modo l’assenza dei requisiti formali e sostanziali prescritti dalla suddetta legge.

1.2. Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c. per erronea interpretazione del citato contratto collettivo nazionale di categoria del 12 luglio 1991, di quello successivo del 12 luglio 1995 e del verbale di accordo aziendale del 21 aprile 1992, nonchè omessa, o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Sostiene il ricorrente che, diversamente da quanto affermato dal Giudice d’Appello, la proroga disposta dall’accordo aziendale del 22 aprile 1992 del termine entro il quale l’azienda poteva far ricorso ad assunzioni di ufficiali di riscossione a tempo determinato era scaduta con la rinnovazione del contratto collettivo nazionale in data 12 luglio 1995, atteso che nel nuovo contratto non era prevista la possibilità di ricorrere a contratti a termine pur avendo tale contratto indicato espressamente tutti i diversi casi in cui poteva operare la contrattazione integrativa aziendale. Ne conseguiva che per le nomine effettuate dopo il 12 luglio 1995, l’apposizione del termine doveva essere considerata illegittima con conseguente trasformazione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato.

2. Come ricordato dalla ordinanza interlocutoria della Sezione lavoro, sulla questione dell’ambito di operatività del disposto della L. n. 56 del 1987, art. 23 e dei limiti che incontra la contrattazione collettiva nel disegnare le diverse fattispecie di contratto a termine si riscontra una diversità di indirizzi all’interno della Sezione lavoro di questa Corte.

2.1. Ed infatti secondo un primo, prevalente orientamento, non occorre che i contratti collettivi contengano, al di fuori delle ipotesi già previste dalla legge, una precisa individuazione delle fattispecie ricorrendo le quali è consentita l’apposizione di un termine al contratto di lavoro. A sostegno di tale assunto si è rimarcato che la L. n. 56 del 1987, art. 23 consente che – oltre alle ipotesi di cui alla L. n. 230 del 1962, art. 1 (e successive modifiche ed integrazioni) e della del D.L. 29 gennaio 1983, n.. 17, art. 8 bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 marzo 1983, n. 79 – vengano "individuate" nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati (nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative) specifiche fattispecie in relazione alle quali sia consentita l’apposizione di un termine, senza necessità di alcun riferimento a particolari esigenze o condizioni (oggettive o soggettive di lavoro), per essere sufficiente che la contrattazione collettiva indichi la percentuale dei lavoratori da assumere rispetto al numero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato.

Alla suddetta contrattazione, pertanto, è consentito anche di individuare -. alla stregua di esigenze riscontrabili a livello nazionale o locale – speciali categorie di lavoratori che possono essere assunti con contratto a tempo determinato, in quanto l’esame congiunto delle parti sociali sulla necessità del mercato del lavoro costituisce una idonea garanzia per i lavoratori ed una efficace salvaguardia per i loro diritti (cfr. al riguardo: Cass. 11 dicembre 2002 n. 17674, proprio con riferimento ad una fattispecie di un contratto di lavoro a termine tra la s.p.a. GET ed un ufficiale di riscossione dei tributi). In adesione a questo orientamento si è ribadito così che l’attribuzione alla contrattazione collettiva del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine – espressione di una tendenza ad affidare alla autonomia collettiva (in ragione delle garanzie dalla stessa apprestate) la possibilità di deroga a regole generali disciplinanti il rapporto di lavoro – seppure deve inserirsi nel sistema delineato dalla disciplina generale dettata dalla L. n. 230 del 1962 (nel senso che restano applicabili le regole da questa disciplina dettate, ad esempio, con riguardo all’onere del datore di lavoro di provare le condizioni legittimanti l’apposizione del termine), legittima però l’introduzione di nuove ipotesi di contratto a termine completamente diverse da quelle configurate per legge, essendosi in presenza di una "delega in bianco" del legislatore all’autonomia collettiva avente ad oggetto, appunto, la individuazione di nuove ipotesi di contratto non omogenee rispetto a quelle legali (cfr., con riferimento ad assunzioni a termine di dipendenti postali nella fase di ristrutturazione conseguente alla privatizzazione dell’Ente Poste, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866, cui adda, per analoghe considerazioni, Cass. 26 luglio 2004 n. 14011 e n. 14026 ed, in epoca più recente, Cass. 12 gennaio 2006 n. 438; Cass. 12 dicembre 2005 n. 27311; Cass. 6 dicembre 2005 n. 26677, che precisano ancora che la delega di cui alla L. n. 56 del 1987, art. 23, non incontra alcun limite sul piano della "omogeneità" rispetto alle ipotesi legali, nè su quella della "temporaneità" dell’autorizzazione del tipo contrattuale; ed infine Cass. 7 marzo 2005 n. 4862, secondo cui la specificazione di nuovi tipi di contratto a termine discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle esigenze del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia dei loro diritti per cui deve prescindersi dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori).

2.2 Un secondo indirizzo patrocina invece la tesi della possibile attribuzione alla autonomia collettiva della facoltà di individuazione di nuove e diverse situazioni di contratto a tempo determinato a condizione però che tali fattispecie vengano esattamente e compiutamente determinate.

Ed invero – in un ottica volta a configurare il contratto di lavoro a termine come un contratto avente carattere eccezionale rispetto a quello a tempo indeterminato (da considerare regola generale) e, perciò con un sempre limitato ambito applicativo – si è statuito che l’ampliamento dei nuovi tipi deve essere subordinato in ogni caso alla condizione che le nuove fattispecie siano chiaramente ed esattamente delimitate. E da tale premessa metodologica si è fatto scaturire la statuizione: che la possibilità di assumere a termine prevista dalla contrattazione collettiva, solo con riferimento alle esigenze della ristrutturazione delle aziende, ma sprovvista di qualsiasi riferimento temporale diretto e indiretto, e delimitata esternamente soltanto dall’efficacia temporale del contratto collettivo (soggetto soltanto a proroghe), si pone in radicale contrasto con la disposizione di cui alla L. del 1987, art. 23 (in tali sensi: Cass. 7 agosto 2004 n. 15331);

che, pur avendo la L. del 1987, art. 23, aperto le porte ad una delegificazione del rapporto, dando ampia delega all’autonomia collettiva, la contrattazione collettiva deve tuttavia sempre porsi in una linea di continuità con l’impianto normativo preesistente che si configura come una sorte di "legge quadro" applicabile a tutti i contratti di lavoro subordinato a termine, sicchè ove detta contrattazione preveda, ad esempio, l’assunzione a termine per ipotesi di assenza dal lavoro con conservazione del posto di lavoro devono in ogni caso rispettarsi le disposizioni della L. n. 230 del 1962 riguardanti il requisito della indicazione del nome del sostituito e della causa della sua sostituzione, che presuppone la temporaneità dell’occasione di lavoro (cfr. in tali sensi: Cass. 1 dicembre 2003 n. 18354, cui adde, per lo stesso indirizzo, Cass. 22 gennaio 2004 n. 995; Cass. 7 giugno 2003 n. 9163).

3. Ai fini di seguire un ordinato iter argomentativo volto a rendere ragione della scelta da operare a fronte dell’esplicitato contrasto giurisprudenziale, appaino opportune alcune preliminari precisazioni.

3.1. Nell’area giuslavoristica, avendo sempre apprestato il contratto a tempo indeterminato maggiore tutela alla posizione del lavoratore, è stato valutato con sfavore il contratto a termine, tanto che la L. 18 aprile 1962, n. 230 – abrogata poi dal D.Lgs. 6 settembre 2001, n.368, art. 11 – ha da un lato, proprio a tutela del lavoratore, richiesto per detto contratto la forma scritta (salvo che per i lavori occasionali non superiori a dodici giorni), e ne ha poi ridotto l’ambito applicativo limitandone il ricorso ad ipotesi tassative (attività stagionali; sostituzione di lavoratori assenti aventi diritto alla conservazione del posto; esecuzione di opere o di un servizi definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale; lavorazioni a fasi successive richiedenti maestranze diverse).

A fronte di un successivo assetto ordinamentale volto a gradualmente garantire, con sempre maggiore efficacia, il posto di lavoro per i contratti a tempo indeterminato (L. 9 gennaio 1963, n. 7, divieto di licenziamento delle lavoratrici madre; L. 15 luglio 1966, n. 604, norme sui licenziamenti individuali; L. 20 maggio 1970, n. 300, norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, modificata poi dalla L. 11 maggio 1990, n. 108, disciplina dei licenziamenti individuali), e dell’interpretazione restrittiva data dalla giurisprudenza alla suddetta L. n. 230 del 1962, il legislatore – in un mercato che necessitava di una maggiore espansione e di una maggiore mobilità della forza lavoro (gravemente limitata proprio dai severi vincoli apportati segnatamente dallo statuto dei lavoratori ai rapporti lavorativi sine die) – ha dapprima ampliato -in una ottica definita di liberalizzazione controllata – con apposite disposizioni le precedenti ipotesi tassative legittimanti il contratto a termine (L. 23 maggio 1977, n. 266 per le assunzioni nel settore dello spettacolo; L. 25 marzo 1983, n. 79, art. 8 bis per la possibilità del ricorso del contratto a termine in tutti i settori economici per le attività stagionali), e più avanti ha delegato alla contrattazione collettiva il potere di aggiungere, a quelle legali, fattispecie diverse e di più ampia portata, con la sola prescrizione della fissazione di precisi limiti percentuali dei lavoratori da assumere rispetto all’organico aziendale.

Ed infatti, la L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23 (Norme sull’organizzazione del mercato del lavoro) ha stabilito che "L’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nelle ipotesi di cui alla L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1 e successive modificazioni ed integrazioni, nonchè al D.L. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 8 bis convertito con modificazioni dalla L. 23 marzo 1983, n. 79, è consentita nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. I contratti collettivi stabiliscono il numero in percentuale dei lavoratori che possono essere assunti con contratto di lavoro a termine rispetto al numero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato". 4. é stato in dottrina puntualmente osservato che l’atteggiamento dell’ordinamento nei confronti del contratto a termine si è rilevato tutt’altro che uniforme. Ed invero, il legislatore del 1962 non si è limitato ad abrogare espressamente l’art. 2097 c.c. ed ad abbandonare il riferimento, in detta norma contenuto, alla specialità del rapporto come criterio di legittimità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro, ma ha inteso introdurre il sistema della c.d. "lista chiusa" – e cioè il sistema della tassatività delle fattispecie di contratto di lavoro a termine – seguito anche in altri paesi, al fine di attestare che il rapporto a tempo indeterminato configurava in materia di assunzioni la regola, mentre l’eccezione era rappresentata dall’assunzione a termine, consentita soltanto nei casi circoscritti e legati ad occasioni di lavoro oggettivamente temporanee. Nel tempo però il rigore di un siffatto sistema si è gradualmente attenuato tanto che il ricordato L. n. 56 del 1987, art. 23, ha riconosciuto ai contratti collettivi la facoltà di ammettere, oltre a quelle legali, nuove fattispecie di contratti a termine:

facoltà che – come da più parti sottolineato – è stata ampiamente sfruttata dalle parti sociali per dare risposte alle più svariate esigenze aziendali di elasticità organizzativa, e per consentire anche l’assunzione di lavoratori in posizione di particolare debolezza nel mercato di lavoro, come i cosiddetti occupati di lunga durata.

Con tale normativa e con la successiva disposizione di cui alla L. 23luglio 1991, n. 223, art. 8, comma 2, contemplante la possibilità di assunzione a termine dei lavoratori messi in mobilità(con il riconoscimento in caso di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato di benefici contributivi a favore del datore di lavoro;

allo stato per altre ipotesi di contratti a termine di tipo meramente soggettivo a seguito di delega delle contrattazione collettiva, cfr.:

L. 12 marzo 1999, n. 68, art. 11, per i lavoratori disabili; L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 75, sino alla maturazione dei requisiti per la pensione di vecchiaia per i lavoratori che soddisfino i requisiti per la pensione di anzianità), si è legittimato il ricorso al contratto a termine come strumento di politica dell’impiego, per ritornare poi – con la vigente generale normativa sul contratto a termine di cui al D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368 (attuativa della direttiva del Consiglio Cee 28 giugno 1999 n. 70) – a limitare le assunzioni a termine soltanto a quelle connesse a ragioni di carattere oggettivo ("ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo"; cfr. D.Lgs. n. 368 del 200 cit. art. 1, comma 1).

4.1. E sempre ai fini di una delimitazione dell’ambito applicativo della norma scrutinata è stato ulteriormente precisato: che con essa è stata assegnata alla contrattazione collettiva la delicata funzione di determinare i livelli qualitativi e quantitativi (con la fissazione di un tetto massimo di assunzioni a termine) del lavoro precario socialmente tollerabile; che attraverso la suddetta norma l’ordinamento ha consentito l’apposizione del termine tutte le volte che ciò sia risultato oggettivamente giustificato per non essere utile, nè socialmente nè economicamente, costringere i datori di lavoro ad avere manodopera esuberante nel complesso del ciclo produttivo; che le ipotesi configurate dal contratto collettivo non necessariamente devono presupporre l’esistenza di un’occasione "transitoria" di lavoro nell’impresa.

Ed è stato anche ribadito, nella stessa direzione: che la fonte contrattuale è stata affiancata a quella legale per disciplinare l’attività imprenditoriale nella gestione della forza lavoro; che la capacità della contrattazione collettiva di introdurre nuove e diverse ipotesi giustificative del contratto a termine – attraverso un rinvio con funzione normativa o costitutiva ai soggetti sindacali – si è tradotta in concreto nella gestione della forza lavoro all’interno delle imprese e nel conseguente rafforzamento del sindacato, il cui ruolo è stato poi drasticamente ridotto dal D.Lgs. n. 368 del 2001, con relativa perdita di un effettivo controllo sul livello di flessibilizzazione presente in azienda. Da ultimo, si è messo in evidenza che – contrariamente a quanto è dato riscontrare nell’attuale vigenza del già evocato Decreto n. 368 del 2001 (cfr. art. 10) – la contrattazione collettiva assume nella L. n. 56 del 1987 incisivo rilievo nella gestione dei rapporti lavorativi anche nella sua articolazioni locali in ragione delle specifiche situazioni che si possono verificare nelle varie realtà aziendali e territoriali e che possono richiedere un adeguamento dell’organico con una sua accentuata elasticità proprio per soddisfare le diverse esigenze sopravvenute in dette realtà.

Le considerazioni sinora svolte forniscono le coordinate necessarie per una corretta interpretazione della L. n. 56 del 1987, art. 23 e per la risoluzione del sollevato contrasto.

5. Va premesso che passaggio obbligato per la decisione riguardante l’ambito di operatività della delega legislativa alla contrattazione collettiva per l’individuazione delle fattispecie di contratto di lavoro a termine, è – come sottolineato dalla ordinanza della Sezione lavoro – l’esame del terzo motivo del ricorso, con il quale si contesta l’illegittimità dei contratti a termine successivi alla stipula del contratto nazionale di categoria del 12 luglio 1995, per non essere in detta nuova contrattazione prevista la possibilità di ricorrere al contratto a termine.

Il suddetto motivo non può trovare accoglimento. Ed invero l’assunto del ricorrente non tiene conto sul versante giuridico che il citato art. 23 devolve ai sindacati, non solo di livello nazionale, ma anche a quelli di livello locale, la facoltà di individuare i contratti a termine all’evidente fine di assegnare – senza alcun limite territoriale – maggiore flessibilità nella gestione dei rapporti lavorativi nelle diverse unità produttive e nella varie aree geografiche. Su di un diverso versante la stessa censura trascura di considerare che nel caso di specie, nel pieno rispetto della normativa legale, la contrattazione collettiva nazionale del 12 luglio 1991 ha delegato a quella aziendale la possibilità di stipula dei contratti a tempo determinato e di procedere ad assunzioni a tempo determinato per impiegati con mansioni di ufficiali della riscossione, nonchè la possibilità, nell’esercizio di tale delega, di prorogare il termine in precedenza fissato per l’assunzione "sino alla data di effettivo rinnovo del contratto del contratto aziendale integrativo del 12 luglio 1991". 5.1. Alla luce dei descritti elementi fattuali il G. avrebbe dovuto, stante il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, indicare quei mezzi probatori (anche documentali), idonei ad attestare che la possibilità di assunzioni a termine (anche con riferimento a possibili proroghe per fattispecie in precedenza individuate) non fosse più consentita sulla base della contrattazione aziendale. Ed invero, alla stregua della chiara lettera della L. n. 56 del 1987, art. 23, non può dubitarsi della facoltà, anche della contrattazione aziendale, di individuare autonomamente (e conseguentemente legittimare) fattispecie di assunzioni a termine, essendo doveroso pervenire a tale conclusione sulla base della considerazione che quando il legislatore ha inteso assegnare poteri o facoltà unicamente alla contrattazione collettiva di livello nazionale ha fatto riferimento, in modo chiaro, unicamente a detta contrattazione, come si evince proprio in tema di disciplina delle assunzioni a termine dal già richiamato D.Lgs. n. 368 del 200 (cfr. al riguardo art. 10, comma 7, nonchè art. 11, comma 3, che nel dettare la disciplina transitoria ha fatto salva l’efficacia solo delle clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi i della citata L. n. 56 del 1987, art. 23 e non, come è stato messo in luce in dottrina, delle clausole degli altri contratti di lavoro, quali quelli ad esempio, provinciali o aziendali).

6. Risulta privo di fondamento anche il primo motivo di ricorso.

La Corte d’Appello di Catanzaro nella impugnata sentenza ha affermato che la L. n. 56 del 1987, art. 23, nell’affidare alla contrattazione collettiva l’individuazione di nuovi contratti a termine, non pone alcun limite di contenuto sicchè la contrattazione collettiva è pienamente libera nella individuazione di nuove ipotesi di legittima apposizione del termine al rapporto di lavoro.

6.1. Una siffatta statuizione che si inserisce nel prevalente indirizzo giurisprudenziale (secondo cui il ricorso a nuove forme di contratti a termine non è condizionato ad una chiara, dettagliata ed esaustiva determinazione delle singole fattispecie da parte della contrattazione collettiva) non è suscettibile di alcuna censura per risultare rispettosa della lettera della L. n. 56 del 1987, art. 23 nonchè della ratio ad essa sottesa.

L’espressione ex art. 23 citato "l’apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro ? è consentita nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi" induce ad assegnare alla norma in esame una ampia portata applicativa, perchè nel lessico comune, come in quello giuridico, la parola ipotesi assume il significato di caso, che può presentarsi volta per volta, e che nella materia in esame può contraddistinguersi ratione materiae (ad esempio, esecuzione di un opera o di un servizio predeterminato nel tempo con carattere di straordinarietà ed occasionalità; L. n. 230 del 1962, art. 1, lettera c), "ratione temporis" (ad esempio, assunzione da parte delle compagnie aeree di personale per il periodo di sei mesi, da aprile ad ottobre; L. n. 230 cit. lettera f, art. 1, aggiunta dalla L. 25 marzo 1986, n. 84) "ratione personae" (ad esempio, lavoratori in mobilità assunti con contratti a termine; L. n. 223 del 1991, art. 8). E la lettera del riportato testo normativo appare significativo nei sensi ora indicati specialmente se messa nella sua genericità a confronto con la invece dettagliata, completa e specifica determinazione delle tassative fattispecie legittimanti l’assunzione a termine contemplate dalla L. n. 230 del 1962, art. 1. 6.2. Anche sotto l’aspetto delle finalità perseguite dalla L. n. 56 del 1987, art. 23, meritano di essere condivise le argomentazioni che hanno portato il Giudice d’appello a ritenere infondata la pretesa del G..

6.3. Ed invero può conclusivamente affermarsi che "Le assunzioni disposte ai sensi della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, che demanda alla contrattazione collettiva la possibilità di individuare – oltre le fattispecie tassativamente previste dalla L. 18 aprile1962 n. 230, art. 1 e successive modifiche nonchè dal D.L. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 8 bis, convertito, con modificazioni dalla L. 15 marzo 1983, n. 79 – nuove ipotesi di apposizioni di un termine alla durata del rapporto di lavoro, configura una vera e propria "delega in bianco a favore dei sindacati, i quali, pertanto, senza essere vincolati alla individuazione di figure di contratto a termine comunque omologhe a quelle previste per legge, possono legittimare il ricorso al contratto di lavoro a termine per causali di carattere "oggettivo" ed anche – alla stregua di esigenze riscontrabili a livello nazionale o locale – per ragioni di tipo meramente "soggettivo", consentendo (vuoi in funzione di promozione dell’occupazione o anche di tutela delle fasce deboli di lavoratori) l’assunzione di speciali categorie di lavoratori, costituendo anche in questo caso l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i suddetti lavoratori e per una efficacia salvaguardia dei loro diritti".

L’ora enunciato principio – è opportuno ribadirlo – trova conforto oltre che nella lettera della L. n. 56 del 1987, art. 23 priva di alcun riferimento a particolari esigenze o a specifiche e prefissate condizioni, anche nella considerazione che, al di fuori della limitazione imposta dalla legge di stabilire il numero percentuale dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato (L. n. 56 del 1987, art. 23, comma 1, ult. parte), il legislatore del 1986 ha conferito all’autonomia sindacale poteri di indubbia e penetrante incisività in materia di flessibilità dei rapporti lavorativi proprio per assicurare un reticolato di garanzie a tutela dei lavoratori nella gestione dei loro rapporti. Ciò emerge con indiscussa evidenza dal D.Lgs. n. 368 del 2001 che, nel momento in cui ha inteso innovare la materia con il superamento delle forme di assunzioni a termine contrattualizzate, ha ritenuto di dovere ammortizzare il ridimensionamento delle tutele con il richiedere la specificazione in forma scritta delle ragioni giustificatrici del contratto a termine (di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo), al chiaro fine di agevolare il controllo giudiziario (chiamato a sostituire quello sindacale che si concretizzava nella tipicizzazione delle diverse forme di assunzione al lavoro) sull’operato del datore di lavoro (cfr. al riguardo; D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 2).

7. Per concludere queste Sezioni Unite ritengono per le ragioni sinora esposte di aderire al primo dei sopra riportati indirizzi giurisprudenziali (cfr. al riguardo per tale prevalente indirizzo, oltre le pronunzie già citate, anche: Cass. 7 dicembre 2005 n. 26989).

8. Per disvelare, infine, l’infondatezza del secondo motivo del ricorso è sufficiente sottolineare che – come ha affermato la sentenza impugnata con motivazione non censurabile in questa sede di legittimità per le considerazioni logico-giuridiche espresse – il G. ha tardivamente (e cioè nel corso del giudizio di primo grado e non con il ricorso ex art. 414 c.p.c.) denunziato una violazione della L. n. 230 del 1962 in ragione del succedersi nel tempo di più contratti di lavoro a termine, procedendo in tal modo ad una non consentita mutatio libelli per il mutamento dell’iniziale thema decidendum stante la proposizione di una domanda, comportante la necessità di nuovi e diversi accertamenti in fatto (cfr. sul divieto della mutatio libelli vedi tra le altre: Cass. 11 maggio 2002 n. 6794, cui adde, per quanto attiene il rito del lavoro, Cass. 14 aprile 2001 n. 5591; Cass. 27 gennaio 1998 n. 821, ed ancora, Cass., Sez. Un., 16 gennaio 1987 n. 299).

9. Ricorrono giusti motivi, tenuto conto della natura e dell’oggetto della controversia, per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del presente giudizio di Cassazione.

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