Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. I tre appelli di cui in epigrafe, proposti separatamente avverso la medesima sentenza n. 1/2011 del T.R.G.A.Sezione autonoma di Bolzano, vanno riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1 c.p.a. e trattati congiuntamente.
2. Il T.R.G.A.Sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso n. 121 del 2010, proposto dai Consiglieri provinciali dott. R. D. S. e dott. H. Heis avverso il diniego opposto dal Presidente della Provincia autonoma di Bolzano alla loro richiesta di accesso ai seguenti atti contrattuali:
(i) al contratto stipulato l’11 aprile 2008 tra "Società Elettrica Altoatesina per Azioni" (d’ora in poi "SEL s.p.a.") – di cui la Provincia detiene il 93,88% delle quote, mentre il residuo 6,12% è detenuto dalla SELFIN s.r.l., costituita da 102 Comuni e 4 Comunità comprensoriali – ed E. s.p.a., con il quale era stata costituita la Hydros s.r.l., con conferimento alla neocostituita società di n. 7 centrali idroelettriche appartenenti a E. s.p.a. e delle partecipazione azionarie del 30% detenute da SEL s.p.a. in due società idroelettriche (Goege Energia s.r.l. e Centrale Elettrica Winnebach Società Consortile s.r.l.) nonché del 30% di un progetto per una concessione di derivazione idroelettrica di cui SEL s.p.a. era titolare;
(ii) all’accordo attuativo del 24 ottobre 2008, avente ad oggetto la cessione, da parte di E. s.p.a., del 60% delle quote della neocostituita Hydros s.r.l. in favore di SEL s.p.a. (con conservazione della quota residua del 40% in capo a E. s.p.a.);
(iii) agli accordi stipulati tra SEL s.p.a. ed E. Produzioni s.p.a. rispettivamente il 23 ottobre 2008 e il 20 ottobre 2009, sulla cui base era stata concordata una gestione comune delle (nuove e prorogate) concessioni idroelettriche conferite a una nuova società, di cui SEL s.p.a. detiene il 60% delle quote ed E. Produzioni s.p.a. il residuo 40%.
Il T.R.G.A. annullava gli impugnati provvedimenti di diniego e accoglieva la richiesta di accesso, ordinando alla resistente Provincia di esibire ai ricorrenti i contratti in questione nel termine di 30 giorni dalla notificazione o comunicazione della sentenza, estromettendo dal giudizio E. Distribuzioni s.p.a. Disattendeva, in particolare, le eccezioni di carenza assoluta di giurisdizione sollevate dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate SEL s.p.a., E. s.p.a. ed E. Produzioni s.p.a., individuando la base normativa del diritto di accesso dei Consiglieri provinciali e della sua azionabilità in sede giudiziale nel combinato disposto degli artt. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale (attributivo ai consiglieri del "diritto di ottenere tempestivamente dall’amministrazione provinciale, così come dagli organi ed enti o aziende da essa dipendenti, le informazioni utili all’esercizio del loro mandato") e 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Nel merito, ravvisava la sussistenza di un interesse meritevole di tutela in capo ai ricorrenti, insita nella loro qualità di Consiglieri provinciali che agivano nell’esercizio delle funzioni connesse al mandato rappresentativo, e rilevava che la SEL s.p.a., partecipata al 93,88% dalla Provincia (e, per il resto, da vari Comuni e due Comunità comprensoriali), per la sua connotazione pubblicistica e il suo assoggettamento al controllo dell’ente provinciale, per gli effetti di cui al citato art. 109 del regolamento interno doveva considerarsi alla stregua di azienda dipendente dalla Provincia. Escludeva, in particolare, che la natura formale di società di capitali impedisse l’esercizio del diritto di accesso, non ponendosi il perseguimento di uno scopo pubblico in contraddizione con il fine societario lucrativo, e rilevava che a norma dell’art. 22 l. n. 241/1990 nella definizione di pubblica amministrazione rientravano tutti i soggetti di diritto pubblico, anche quelli privati, seppur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, mentre nel novero dei documenti amministrativi rientravano tutti gli atti concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Escludeva, altresì, che il diritto di accesso fosse paralizzato dalle clausole di riservatezza contenute negli accordi contrattuali, le quali comportavano l’obbligo degli stessi ricorrenti ad osservare il segreto e il divieto di rilevare a terzi il contenuto dei contratti, e rimarcava la maggiore ampiezza del diritto di accesso riservato ai consiglieri comunali e provinciali dall’art. 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, rispetto a quello generalmente previsto dall’art. 22 l. n. 241/1990. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
3. Avverso tale sentenza proponeva appello la Provincia autonoma di Bolzano, deducendo i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, in quanto nell’ambito dell’ordinamento autonomistico il diritto di informativa dei Consiglieri provinciali, disciplinato dall’art. 109 del regolamento interno, costituirebbe espressione dell’autonomia organizzativa di tale organo politico di rilevanza costituzionale (trattandosi di organo legislativo disciplinato da norme di rango costituzionale, in ispecie dagli artt. 47 ss. d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante "Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il TrentinoAlto Adige"), e si risolverebbe – accanto ai poteri di interrogazione e mozione spettante ai consiglieri dell’assemblea legislativa provinciale, pure disciplinati dal regolamento interno – in uno strumento di controllo di natura essenzialmente politica, non azionabile in sede giudiziaria, ma relegato alla sfera delle relazioni politicoistituzionali intercorrenti tra organo legislativo e organo esecutivo della Provincia autonoma, al cui ordinamento peraltro non sarebbe applicabile il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, attesa la clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 1 del citato d.lgs.;
b) in denegata ipotesi di ritenuta applicabilità del diritto di accesso ex art. 25 l. 7 agosto 1990, n. 241, e succ. mod., l’erronea applicazione dell’art. 29 l. cit., che prevede l’applicabilità della legge stessa alle società con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, mentre la richiesta di esibizione dei ricorrenti aveva ad oggetto contratti di diritto privato;
c) l’illogicità e contraddittorietà motivazionale, non potendosi la cognizione dei contratti in questione ritenere funzionale all’esercizio del mandato rappresentativo dei ricorrenti, ed operando la SEL s.p.a. sul mercato dell’energia elettrica e del gas "al solo scopo di massimizzare i propri profitti secondo una trasparente e razionale logica del mercato" (v. così, testualmente, a p. 19 del ricorso in appello) assumendosi il conseguente rischio d’impresa, mentre la stessa non perseguirebbe interessi pubblici propri dell’attività amministrativa, né svolgerebbe un pubblico servizio;
d) l’erronea omessa considerazione che i poteri di controllo e d’informazione delle Amministrazioni detentrici di partecipazioni in società di capitali devono ritenersi circoscritti ai comuni strumenti privatistici propri del diritto societario (artt. 2381, 2403bis e 2422 c.c.), per il resto esplicandosi solo in sede assembleare, né si verterebbe in fattispecie di società in house parificabile a organo/servizio della stessa Amministrazione;
e) l’erronea imposizione al Presidente della Giunta provinciale di esibire i contratti in questione, sebbene l’Amministrazione provinciale fosse estranea alla formazione degli atti e non ne avesse la disponibilità giuridica e materiale, di conseguenza difettando di legittimazione passiva. Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso in primo grado.
4. Con separato ricorso interponevano appello le società SEL s.p.a. e SELFIN s.r.l., deducendo i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, sotto il profilo dell’inapplicabilità degli artt. 22 l. n. 241/1990 e 43 d.lgs. n. 267/2000 all’ordinamento particolare della Provincia autonoma di Bolzano e della mancata previsione, nell’art. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale, dell’azionabilità in sede giudiziale dell’ivi sancito diritto di informativa/accesso, operante sul piano dei rapporti politicoistituzionali tra organi di rilevanza costituzionale;
b) l’erroneo rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del diritto di accesso relativo ad atti privatistici di una società di capitali quale la SEL s.p.a., da considerare alla stregua di soggetto formalmente e sostanzialmente distinto dall’Amministrazione provinciale detentrice della maggioranza del pacchetto azionario, con esclusione di un rapporto di immedesimazione tra i due soggetti e conseguente sottrazione degli atti de quibus al potere di controllo e ispettivo dei Consiglieri provinciali;
c) l’omesso esame dell’eccezione di nullità del ricorso introduttivo in primo grado per indeterminatezza e contraddittorietà delle richieste formulate nel ricorso;
d) l’erronea applicazione della l. n. 241/1990, della l. prov. n. 13/1993 e dell’art. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale, sotto vari profili (inconfigurabilità di SEL s.p.a. quale ente o azienda dipendente dalla Provincia; insuscettibilità degli atti contrattuali, di natura privatistica, a costituire oggetto del diritto di accesso; qualificabilità dei poteri ex art. 109 in termini di mero diritto all’informativa, e non già di actio ad exhibendum);
e) l’erronea applicazione delle norme in materia di riservatezza e di c.d. segreto reale, ostando al diritto di accesso le clausole contrattuali di riservatezza e la quotazione in borsa delle parti contrattuali E. ed E.;
f) l’omessa pronuncia sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo a SELFIN s.r.l. Chiedevano dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso in primo grado.
5. Pure la controinteressata E. s.p.a. interponeva separato atto d’appello, formulando i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, in violazione degli artt. 102, 103 e 113 Cost., dell’art. 25, comma 5, l. n. 241/1990 e succ. mod. e/o degli artt. 7 e 133 c.p.a., dello Statuto di autonomia della Regione TrentinoAlto Adige/Südtirol e delle relative norme di attuazione, nonché dell’art. 109 del Regolamento interno del Consiglio provinciale e degli artt. 1 e 43 d.lgs. n. 267/2000, attesa l’inconfigurabilità, in capo ai ricorrenti, di una situazione giuridica di accesso azionabile in giudizio;
b) "Violazione degli art. 109 R.I.C.P. nonché degli art. 1 e 43 D. Lgs. n. 267/2000 e s.m.i. – Violazione degli art. 22 e seguenti L. n. 241/1990 e s.m.i. – Violazione della normazione che regola la concorrenza sui mercati liberalizzati – Violazione dell’art. 1372, comma secondo, cod. civ." (così, testualmente, la rubrica del motivo in esame), attesa l’insussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’azionato diritto di accesso, sotto vari profili (non essendo la SEL s.p.a. affidataria della gestione di un servizio pubblico, ma operando la stessa nell’ambito di un mercato concorrenziale; non essendo la stessa sottoposta a un regime speciale incisivamente derogatorio rispetto all’ordinario regime codicistico di diritto comune delle società per azioni; mancando un rapporto di strumentalità del diritto azionato dai ricorrente con le attribuzioni inerenti alle loro funzioni di Consigliere provinciale; sussistendo una prevalente esigenza di tutela dell’interesse delle controparti contrattuali al segreto, consacrato dalle clausole contrattuali di riservatezza). Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso in primo grado.
6. Disposta con decreto presidenziale la sospensione dell’esecutività dell’impugnata sentenza, la causa all’odierna udienza camerale (svoltasi ex art. 116, comma 5, c.p.a.) veniva trattenuta in decisione.
7. Gli appelli sono da respingere, ai sensi di cui appresso.
8. Procedendo in ordine logico alla disamina dei dedotti motivi di gravame, si osserva che infondato è il motivo, di cui sopra sub 4.c), con cui le appellanti SEL s.p.a. e SELFIN s.r.l. lamentano l’omesso esame dell’eccezione di nullità del ricorso introduttivo in primo grado per indeterminatezza e contraddittorietà delle richieste poste a base del ricorso.
Dalla lettura del ricorso introduttivo in primo grado emerge in modo chiaro e univoco, che il medesimo era diretto a ottenere sia l’annullamento degli atti di diniego opposti dal Presidente della Provincia alla richiesta di accesso formulata dai due Consiglieri provinciali, sia l’emanazione dell’ordine di esibizione dei documenti (v., in particolare, pp. 2, 3 e 4 del ricorso, ove viene enunciata sia la domanda di annullamento, sia la domanda di accesso/esibizione), sicché la mancata ripetizione, nella parte conclusiva del ricorso, della richiesta di annullamento non può ingenerare dubbio alcuno sul petitum composito formulato dagli istanti.
Ne deriva che i primi giudici, sebbene avessero omesso di affrontare l’eccezione di nullità sollevata dalle controinteressate, correttamente hanno esaminato nel merito sia la domanda di annullamento, sia la domanda di esibizione in funzione di accesso agli atti in contestazione, avendo le due domande trovato rituale ingresso.
9. Infondata è l’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, devoluta a questo Collegio da tutti gli appellanti coi motivi di cui sopra sub 3.a), 4.a) e 5.a).
Sul piano del diritto sostanziale, la fonte normativa del diritto di accesso invocato dai due Consiglieri provinciali è costituita dall’art. 8 d.P.G.P. 16 giugno 1994, n. 21 (intitolato "Regolamento per la disciplina dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e del trattamento dei dati personali") – emanato in attuazione dell’art. 25, comma 2, l. prov. 22 ottobre 1993, n. 17, recante la disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi dell’amministrazione provinciale -, il cui comma 2 testualmente recita: "In base alle vigenti disposizioni del regolamento interno del Consiglio provinciale, i consiglieri provinciali possono richiedere, nell’esercizio della loro funzione di controllo, informazioni o dati su provvedimenti adottati da altri organi della Provincia o delle aziende o enti da essa dipendenti, direttamente al Presidente della giunta provinciale o all’assessore provinciale competente per materia".
L’ivi richiamato regolamento interno del Consiglio provinciale, al comma 2 dell’art. 109 testualmente dispone: "I consiglieri/Le consigliere hanno diritto di ottenere tempestivamente dall’amministrazione provinciale, così come dagli organi ed enti o aziende da essa dipendenti, le informazioni utili all’esercizio del loro mandato. La richiesta di informazioni, atti e dati deve essere rivolta rispettivamente al/alla Presidente della Provincia o all’assessore/all’assessora competenti per materia".
Nell’ambito dell’ordinamento autonomistico della Regione TrentinoAlto Adige/Südtirol gli artt. 47 ss. d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 e succ. mod. (recante "Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il TrentinoAlto Adige") configurano i consigli provinciali (rispettivamente di Bolzano e di Trento) quali organi legislativi, la cui attività a norma del combinato disposto degli artt. 49 e 31, comma 1, dello Statuto speciale è disciplinata da un regolamento interno approvato a maggioranza assoluta dei consiglieri. È, dunque, bensì condivisibile la tesi delle parti appellanti, secondo cui, nello speciale ordinamento autonomistico, la posizione dei consiglieri provinciali è assimilabile a quella dei parlamentari e dei consiglieri regionali, ma il recepimento della disciplina interna del diritto di informativa/accesso dei consiglieri provinciali in un atto normativo di rilevanza generale esterna al consesso legislativo vale a fondare una situazione giuridica soggettiva ancorata nell’ordinamento giuridico generale, e non relegata esclusivamente all’ambito dei poteri di autarchia e autonomia organizzativa dell’organo legislativo e alla sfera delle relazioni politicoistituzionali intercorrenti tra detto organo e organo esecutivo della Provincia autonoma, nel qual caso soltanto il diniego opposto alle interrogazioni e richieste di informativa/accesso dei consiglieri avrebbe esclusivo rilievo sul piano della responsabilità politica e, quale atto politico, si sottrarrebbe a qualsiasi sindacato giurisdizionale.
Una volta tutelata la situazione giuridica soggettiva nell’ordinamento giuridico generale, la sua giustiziabilità s’impone, in primo luogo, in forza degli artt. 24 e 113 Cost., espressione del principio della pienezza della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive (sia di diritto soggettivo che di interesse legittimo) riconosciute a livello di diritto sostanziale. La portata generale del richiamato principio di indefettibilità della tutela giurisdizionale sancita dagli artt. 24 e 113 Cost. coinvolge tutte le pubbliche Amministrazioni, anche di livello elevato e di rilievo costituzionale, per cui solo un numero estremamente ristretto di atti, in cui si realizzano scelte si specifico rilievo costituzionale e politico, si sottraggono, per il loro carattere intrinseco, al sindacato giurisdizionale; atti, che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri.
Nel novero di tali atti non può certo includersi il diniego di accesso opposto dal Presidente della Giunta provinciale a richieste di informativa/accesso formulate da Consiglieri provinciali in forza di un espresso disposto normativo ad efficacia esterna, dettato a presidio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa dell’ente provinciale.
L’azionabilità giudiziale del diritto di accesso è, poi, espressamente garantita dalla stessa l. prov. 22 ottobre 1993, n. 17 – recante "Disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi" e costituente, con riguardo all’attività amministrativa della Provincia, atto normativo omologo alla legge statale 7 agosto 1990, n. 241 -, il cui art. 26, comma 5, prevede che "contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 (ossia, in ipotesi di silenzio serbato per oltre 30 giorni sulla richiesta di accesso; n.d.e.) è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, all’autorità giudiziaria amministrativa ai sensi di quanto disposto dall’articolo 25, comma 5, della legge n. 241 del 1990". Va al riguardo peraltro precisato che, attesa la riserva legislativa esclusiva statale in materia giurisdizionale e processuale, il fondamento normativo diretto della garanzia giurisdizionale a tutela del diritto di accesso – che, come sopra esposto, nell’ordinamento autonomistico provinciale è disciplinata, sul piano del diritto sostanziale, dalla normazione primaria e secondaria locale -, è la disposizione contenuta nel richiamato comma 5 dell’art. 25 l. n. 241/1990, come da ultimo modificato dal d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
10. Quanto all’eccezione di carenza di giurisdizione in capo al giudice amministrativo con riguardo alla natura dell’oggetto dell’istanza di informativa/accesso (trattandosi di atti contrattuali privatistici imputabili a una società di capitali separata e distinta dall’ente Provincia e soggetta alla disciplina codicistica), devoluta a questo Collegio col motivo d’appello di cui sopra sub 4.b), si osserva che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (C.d.S., Ad. Plen. n. 4/99), la normativa sull’accesso ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e riguarda quindi gli atti riferibili all’Amministrazione in quanto tali, non rilevando, ai fini dell’accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica, e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa (di legittimità, esclusiva o di merito). Di conseguenza, non è prospettabile una questione di giurisdizione in ordine ad una domanda di accesso fondata sulla normativa disciplinante il procedimento amministrativo e il correlativo diritto di accesso, in quanto o i documenti richiesti non sono sottoposti alla disciplina sull’accesso ed allora la domanda sarà infondata; o sono soggetti a tale normativa, ed allora la giurisdizione del giudice amministrativo non trova limiti, non dovendo essere verificata l’ulteriore questione di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto gli atti richiesti (v. in tal senso, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711).
In altri termini, l’eccezione in esame confonde le questioni di riparto di giurisdizione, che possono sorgere nelle controversie relative agli atti oggetto dell’istanza di accesso, con le questioni di giurisdizione sulla stessa istanza di accesso, la cui cognizione rientra in ogni caso nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 25, comma 5, l. n. 241/1990 anteriforma, rispettivamente ex art. 133, comma 1, lett. a), n. 6, c.p.a.).
11. Priva di pregio è, altresì, l’eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo a SELFIN s.r.l., dovendosi la stessa, nella sua qualità di socio di SEL s.p.a., considerare alla stregua di controinteressata, titolare dell’interesse alla conservazione dei provvedimenti di diniego impugnati dai ricorrenti.
12. Prima di affrontare gli altri motivi d’appello dedotti sub 3.b), 3.c), 3.d), 4.d), 4.e) e 5.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, giova premettere, che con gli atti contrattuali oggetto della richiesta di informativa/accesso de qua è stata data attuazione alle seguenti operazioni economicoimprenditoriali: (i) acquisizione, da parte di SEL s.p.a., del 60% delle quote della neocostituita Hydros s.r.l., nella quale sono state conferite le 7 (sette) centrali E. altoatesine a grande derivazione, che producono il 17% dell’energia complessivamente prodotta in Alto Adige; (ii) collaborazione tra SEL s.p.a. ed E. Produzioni s.p.a. con riguardo alle 12 (dodici) centrali idroelettriche di grande derivazione e alle 8 (otto) centrali idroelettriche di piccola derivazione gestite da E. Produzioni s.p.a. in Alto Adige, che producono il 46% dell’energia altoatesina.
12.1. L’operazione di acquisizione – seppure ormai nell’ambito del progressivo processo di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e nel rispetto delle regole comunitarie – di una posizione strategica sul mercato idroelettrico altoatesino da parte di SEL s.p.a., in collaborazione con i precedenti produttori e distributori nazionali E. ed E., costituisce l’attuazione delle previsioni normative – nel testo vigente all’epoca di stipulazione degli atti contrattuali, ratione temporis rilevante ai fini decisori – contenute nel d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235 (recante "Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione TrentinoAlto Adige in materia di energia"), come modificato e integrato dal d. lgs. 11 novembre 1999, n. 463 (recante "Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione TrentinoAlto Adige in materia di demanio idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di energia elettrica") e dal d. lgs. 7 novembre 2006, n. 289 (intitolato "Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione TrentinoAlto Adige/Südtirol, recanti modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, in materia di concessioni di grani derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico"), con le quali sono state "…trasferite, ai sensi e nei limiti di cui agli articoli 8, 9 e 16 dello Statuto, alle Province autonome di Trento e di Bolzano, per il rispettivo territorio, le funzioni in materia di energia esercitate sia direttamente dagli organi centrali e periferici dello Stato sia per il tramite di enti e istituti pubblici a carattere nazionale o sovraprovinciale…" (art. 01 d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, e succ. mod.).
Per quanto qui interessa, assumono particolare rilievo le seguenti disposizioni contenute nelle citate norme di attuazione dello Statuto speciale:
– l’art. 1 d.P.R. n. 235/1977 succ. mod., laddove testualmente dispone: " (1) Fermo restando quanto disposto dagli articoli 01, comma 3, lettera c), 1/bis e 1/ter del presente decreto nonché dall’articolo 14 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, nel territorio delle Province di Trento e di Bolzano gli enti locali, mediante le forme di gestione dei servizi pubblici locali a carattere economicoimprenditoriale, ivi comprese le società di capitali, hanno facoltà, nei limiti di quanto previsto nel decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79: a) di esercitare le attività elettriche come individuate dall’articolo 1, primo comma, della legge 6 dicembre 1962, n. 1643, nonché le ulteriori attività elettriche, ivi comprese l’esportazione e l’importazione dell’energia elettrica; b) di effettuare cessioni, scambi, vettoriamenti e diversioni di energia elettrica, da qualsiasi fonte prodotta, tra di loro, le loro società, gli enti e le società di cui all’articolo 10, l’Enel S.p.a, i soggetti indicati nei numeri 6 e 8 dell’articolo 4 della predetta legge n. 1643 del 1962 limitatamente, per questi ultimi soggetti, a quelli aventi impianti di produzione ubicati nel territorio provinciale, nonché le società, i consorzi e le altre forme associative già costituiti dai predetti enti o dalle loro società, anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, con enti locali, loro imprese o società, aventi sede fuori del territorio provinciale";
– l’art. 10 del citato d.P.R., il cui comma 1 testualmente recita: " (1) Le province costituiscono enti strumentali, dotati di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale ovvero società a prevalente capitale pubblico, provinciale o locale, con i seguenti compiti: a) esercizio delle attività elettriche di cui all’articolo 1; b) controllo tecnico delle aziende di distribuzione per quanto riguarda l’attuazione delle deliberazioni di cui alla precedente lettera a) ed in ordine all’osservanza delle norme tecniche vigenti; c) costruzione e gestione delle linee di interconnessione ad alta tensione comprese le relative sottostazioni di trasformazione per la consegna alle aziende distributrici al fine di assicurare l’interscambio nel territorio provinciale, nonché acquisizione dall’Enel delle linee aventi la stessa funzione estendendosi per tale acquisizione il disposto dei precedenti articoli 4, 5 e 7; d) assistenza tecnica ed amministrativa e servizi comuni a favore delle aziende distributrici; e) altri compiti attribuiti dalle province".
Quale strumento operativo (ai sensi dell’art. 10 da ultimo citato) è stata istituita la società per azioni denominata Società elettrica altoatesina p.A. (SEL S.p.A.), con l. prov. 10 ottobre 1997, n. 14, intitolata "Provvedimenti di attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, in materia di produzione e distribuzione di energia elettrica". Sebbene tale legge sia stata, di recente, in gran parte abrogata dalla l. prov. 17 gennaio 2011, n. 1, alla stessa occorre aver riguardo ratione temporis ai fini della ricostruzione dell’assetto normativo in cui si collocano i contratti oggetto della richiesta di esibizione. Per quanto qui interessa vengono, segnatamente, in rilievo le seguenti disposizioni della citata legge provinciale:
– art. 1: "Finalità. 1. Le disposizioni della presente legge perseguono le finalità di consentire agli enti locali l’esercizio delle attività elettriche, ai sensi dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235";
– art. 2: "Società elettrica altoatesina per azioni. 1. La Provincia autonoma di Bolzano è autorizzata a promuovere la costituzione ed a partecipare al capitale di una società per azioni, denominata SEL S.p.A. (Società elettrica altoatesina p.A.). 2. La società ha per oggetto l’attuazione dei compiti, l’assunzione degli oneri e l’esercizio di tutti i diritti e le facoltà previsti in capo all’azienda provinciale di cui all’articolo 10 del DPR 26 marzo 1977, n. 235, ed in particolare: a) il coordinamento tecnico dell’attuazione delle deliberazioni del Comitato di coordinamento costituito ai sensi dell’articolo 9 del DPR 26 marzo 1977, n. 235; b) il controllo tecnico delle aziende di distribuzione per quanto riguarda l’attuazione delle deliberazioni di cui alla precedente lettera a) ed in ordine all’osservanza delle norme tecniche vigenti; c) la costruzione e gestione delle linee di interconnessione ad alta tensione comprese le relative sottostazioni di trasformazione per la consegna alle aziende distributrici al fine di assicurare l’interscambio nel territorio provinciale, nonchè l’acquisizione dall’ENEL delle linee aventi la stessa funzione ed indicate nel piano tecnico di cui all’articolo 9, comma 3, punto 2, del DPR 26 marzo 1977, n. 235; d) l’assistenza tecnica ed amministrativa e servizi comuni a favore delle aziende distributrici; e) lo svolgimento di tutti i compiti necessari per il raggiungimento degli scopi e delle finalità previste dal DPR 26 marzo 1977, n. 235, e delle successive disposizioni di legge. 3. La società potrà inoltre provvedere transitoriamente, per conto degli enti locali di cui all’articolo 1 del DPR 26 marzo 1977, n. 235, al servizio di distribuzione dell’energia elettrica, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 13 del DPR 26 marzo 1977, n. 235. 4. La società potrà porre in essere qualsiasi attività affine o connessa, anche assumendo interessenze e partecipazioni in altre imprese, società, consorzi ed enti in genere, compiendo tutte le operazioni mobiliari, immobiliari e finanziarie utili ed opportune al raggiungimento dello scopo sociale";
– art. 2bis (articolo inserito dall’art. 1 l. prov. n. 1 del 9 gennaio 2003, modificato dall’art. 18 l. prov. n. 7 del 20 luglio 2006 e abrogato dall’art. 48 l. prov. n. 4 del 10 giugno 2008, ma in vigore all’epoca del primo contratto oggetto della richiesta di esibizione): "Disposizioni relative alla commercializzazione di energia elettrica. 1. A decorrere dal 1° gennaio 2003 nella Provincia autonoma di Bolzano è affidata alla società di cui all’articolo 10 del decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, come modificato e integrato dal decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, nonché a società controllate o partecipate dalla medesima, la gestione dell’energia elettrica spettante alla Provincia autonoma ai sensi dell’articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670; il gestore è tenuto a cedere l’energia elettrica per gli usi di servizio pubblico o di pubblica utilità della Provincia, dei comuni e degli altri enti locali, anche espletati a mezzo di apposite forme gestionali, nonché per gli usi degli altri enti pubblici, organismi di diritto pubblico e organizzazioni e associazioni di volontariato e senza fini di lucro operanti per compiti di interesse pubblico e generale. La Giunta provinciale, con l’atto di concreta assegnazione del compito di cui sopra, approva un elenco ricognitivo delle categorie di soggetti indicati nel presente comma. 2. La Giunta provinciale disciplina l’esercizio delle funzioni e delle attività concernenti la gestione dell’energia elettrica di cui al presente articolo e determina come rimborsare o indennizzare le spese, i costi o gli altri oneri sostenuti dal gestore nell’ambito di tale servizio";
– art. 3: "Capitale sociale e misura della partecipazione. 1. La partecipazione della Provincia autonoma di Bolzano alla società è subordinata alla condizione che ad essa sia riservata la maggioranza del capitale sociale. 2. Per le finalità della presente legge, la Giunta provinciale è autorizzata a sottoscrivere ed a versare la quota del capitale sociale della costituenda società fino alla concorrenza di 40 miliardi di lire";
– art. 3bis: "Contributo straordinario alla Società elettrica altoatesina per azioni. 1. La Giunta provinciale é autorizzata ad erogare alla Società elettrica altoatesina p.A. un contributo straordinario a titolo di concorso nelle spese da sostenere per l’avvio delle trattative e le procedure di negoziazione con i soggetti proprietari degli impianti elettrici. 2. Per le finalità di cui al comma 1 è autorizzata a carico dell’esercizio finanziario 2000 (cap. 83015) la spesa di lire 1.500 milioni".
12.2. Lo statuto sociale di SEL s.p.a., istituita ai sensi della sopra citata legge provinciale, all’art. 3 enuncia lo scopo e l’oggetto sociale, in conformità alla legge istitutiva, come segue: "1. La società, costituente il soggetto elettrico provinciale ai sensi della legge provinciale 10 ottobre 1997, n. 14, dell’articolo 19 del decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, e dell’articolo 10 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, ha per oggetto anche tramite società partecipate e controllate, l’attuazione dei compiti, l’assunzione degli oneri e l’esercizio di tutti i diritti e le facoltà previsti dal predetto articolo 10 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, e successive modifiche ed integrazioni, e così in particolare: a) l’esercizio delle attività elettriche di cui all’articolo 1 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, e cioè, nei limiti di quanto previsto dal decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, le attività di produzione, importazione, esportazione, trasmissione, trasformazione, distribuzione nonché acquisto e vendita dell’energia elettrica da qualsiasi fonte prodotta; b) il coordinamento tecnico dell’attuazione delle deliberazioni del Comitato di coordinamento costituto ai sensi dell’articolo 9 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235; c) il controllo tecnico delle aziende di distribuzione per quanto riguarda l’attuazione delle deliberazioni di cui alla precedente lettera b) ed in ordine all’osservanza delle norme tecniche vigenti; d) la costruzione e gestione delle linee di interconnessione ad alta tensione, comprese le relative sottostazioni di trasformazione per la consegna alle aziende distributrici al fine di assicurare l’interscambio nel territorio provinciale, nonché l’acquisizione dall’ENEL delle linee aventi la stessa funzione ed indicata nel piano tecnico di cui all’articolo 9, comma 3, punto 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235;… n) lo svolgimento di tutti i compiti necessari per il raggiungimento degli scopi e delle finalità previste dal Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, modificato ed integrato dal decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, e dalle successive disposizioni di legge. 2. La società provvederà inoltre transitoriamente, per conto degli enti locali di cui all’articolo 1 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, al servizio di distribuzione dell’energia elettrica ai sensi e per gli effetti dell’articolo 13 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235".
L’art. 9 dello statuto sociale stabilisce che la partecipazione della Provincia "non dovrà essere inferiore al 51% del capitale sociale", mentre l’art. 7 prevede, per la cessione di azioni a soggetti terzi, una clausola di gradimento in favore del consiglio di amministrazione, il cui consenso è subordinato all’accertata "compatibilità funzionale tra le esigenze e gli obiettivi della società ed il soggetto subentrante".
L’art. 21, comma 2, prevede poi che uno dei componenti del consiglio di amministrazione è nominato su proposta della società socio costituita dai Comuni (ossia, della SELFIN s.r.l.).
12.3. Dai sopra esposti dati normativi e statutari emerge in modo palese, che SEL s.p.a. assume la natura di società a scopo vincolato per espressa previsione normativa e statutaria, essendo stata costituita – peraltro, all’epoca della sua costituzione, nel 1998, il mercato dell’energia elettrica non era ancora del tutto liberalizzato – in funzione della gestione del passaggio delle centrali idroelettriche di grande derivazione e delle relative concessioni (nuove e/o rinnovate), sinora gestite da società nazionali (E. ed E.), a un ente controllato dalla Provincia, proprio in considerazione dei rilevanti interessi pubblici coinvolti nel processo di attuazione del trasferimento alle due Province autonome delle competenze in materia di energia, sancito da norme di rango paracostituzionale (quali le norme di attuazione dello Statuto di autonomia).
12.3.1. Sul piano strutturale dei rapporti intercorrenti tra Amministrazione pubblica controllante e organismo controllato, rilevante ai fini dell’assoggettamento alle norme sulla trasparenza amministrativa, rileva il Collegio che il controllo, il quale secondo il diritto comunitario consente di individuare una dominanza pubblica sull’ente o organismo che ne è soggetto, non consiste esclusivamente in un controllo di tipo amministrativo esercitabile dagli enti pubblici sull’organizzazione e sulla gestione dell’attività di una società, ma, qualora si tratti di organismo societario di diritto privato, anche in quello conseguente all’acquisizione del pacchetto di maggioranza della società stessa o, comunque, della quota di capitale sociale idonea in concreto ad assicurarne il controllo. Nel caso di specie, siffatto potere di controllo della Provincia autonoma di Bolzano su SEL s.p.a. (istituita ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, e succ. mod.) è ampiamente garantito, in modo stabile, dalle sopra citate previsioni normative e statutarie.
12.3.2. Va, poi, rimarcato che ai fini dell’identificazione della sostanziale natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra, non ponendosi il perseguimento di uno scopo pubblico in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.
12.3.3. Nonostante la sua costituzione sotto forma di società per azioni e la progressiva liberalizzazione del settore dell’energia elettrica, SEL s.p.a. continua ad agire per il conseguimento di finalità anche pubblicistiche, e la Provincia, nella sua veste di azionista di maggioranza, continua a indirizzare le attività societarie – seppure con gli strumenti codicistici attribuiti al socio di maggioranza – anche a fini di interesse pubblico generale, al di là e prescindendo dal mero intento lucrativo proprio di un’attività industriale o commerciale esercitato sul libero mercato. Tenuto conto della rilevata "neutralità" della veste formale di s.p.a., appare evidente che la gestione del servizio di produzione e distribuzione dell’energia, tramite la controllata SEL s.p.a. e in collaborazione con le imprese nazionali in passato titolari di posizioni dominanti sul mercato altoatesino dell’energia elettrica, non si esaurisca nello svolgimento di mera attività di natura industriale o commerciale, ma costituisca anche gestione di un servizio inteso al soddisfacimento dei bisogni generali della collettività, in aderenza all’enunciato normativo delle citate norme di attuazione dello Statuto di autonomia. È proprio siffatto vincolo finalistico che consente di ritenere che l’attività di diritto privato costituisca, al pari di quella pubblicistica, gestione di interessi collettivi e, in quanto tale, rimanga soggetta ai canoni di imparzialità e buon andamento e dei correlativi strumenti di controllo propri del diritto amministrativo.
12.3.4. Non da ultimo, è da evidenziare il collegamento finanziario tra l’ente Provincia e SEL s.p.a., emergente dagli artt. 3 e 3bis l. prov. 10 ottobre 1997, n. 14, vigenti all’epoca della stipula dei contratti costituenti oggetto della richiesta di accesso; in particolare, il finanziamento di cui al citato art. 3bis era finalizzato all’avvio delle trattative e delle procedure di negoziazione con i soggetti proprietari degli impianti elettrici, sfociate (tra l’altro) nel contratto dell’11 aprile 2008 (c.d. "operazione E.").
12.3.5. Concludendo sul punto, i legami funzionali, strutturali e finanziari intercorrenti tra la Provincia, quale titolare del 93,88% delle quote sociali, e SEL s.p.a., interamente partecipata da capitale pubblico, sono tali da imporre la qualificazione di SEL s.p.a. come "azienda dipendente" dalla Provincia, per gli effetti di cui al citato art. 8 d.P.G.P. 16 giugno 1994, n. 21, e all’ivi richiamato art. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale, con riferimento ai contratti oggetto della richiesta di accesso avuto riguardo all’assetto normativo vigente all’epoca della loro stipula.
Parimenti, la direzione finalistica dei contratti de quibus verso l’attuazione dell’interesse pubblico perseguito dalle norme di attuazione dello Statuto di autonomia e dalla legge provinciale attuativa, istitutiva di SEL s.p.a., assoggetta gli atti medesimi, seppure formalmente di natura privatistica, al regime di trasparenza cui è assoggettata l’attività amministrativa.
12.4. Quanto alla natura e ai limiti del diritto di informativa/accesso attribuito ai Consiglieri provinciali dalle norme da ultime citate, possono richiamarsi i principi giurisprudenziali elaborati in relazione all’omologo istituto disciplinato a livello di legislazione statale dall’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267/2000 – che, in considerazione della clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 1 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, secondo cui le disposizioni del T.U.E.L. non si applicano alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione, non è applicabile in via diretta alla fattispecie sub iudice -, essendo l’istituto in esame ispirato all’identica ratio di garantire ai rappresentanti del corpo elettorale l’accesso ai documenti e alle informazioni utili all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, e di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, onde promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale (v. C.d.S., Sez. V, 23 settembre 2010, n. 7083; C.d.S., Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963; C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5264).
Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentativi degli enti territoriali ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale correlato all’esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (nell’ambito ordinamentale della Provincia autonoma di Bolzano, ex art. 24 l. prov. 22 ottobre 1993, n. 171): infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali è strettamente funzionale all’esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente territoriale (C.d.S., sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4855) ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (v., oltre alle sentenze sopra citate, C.d.S., Sez. V, 8 settembre 1994, n. 976).
Deve anche aggiungersi che il diritto dei consiglieri degli organi elettorali a ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto gli stessi sono vincolati al segreto d’ufficio (v. C.d.S., Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716), presidiato dalla tutela penalistica ex art. 622 c.p., operante anche nell’ordinamento autonomistico provinciale.
12.5. Quanto al motivo formulato dalla Provincia sub 3.b) – peraltro dedotto in via meramente subordinata -, si osserva che la disposizione dell’art. 29, comma 1, l. n. 241/1990 e succ. mod., secondo cui le disposizioni della l. n. 241/1990 si applicano alle società con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, non è, allo stato, stata recepita nell’ordinamento autonomistico provinciale ai sensi del comma 2quinquies del citato art. 29 (v. art. 2, commi 1 e 4, d. lgs. 16 marzo 1992, recante "Norme di attuazione dello statuto speciale per il TrentinoAlto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento", che esclude in via generale l’immediata applicabilità alle Province autonome della legislazione statale, se non previa impugnazione dinnanzi alla Corte Costituzionale da parte dello Governo ai sensi dell’art. 97 dello Statuto speciale; v. sul punto, ex plurimis, Corte Cost. n. 145/2005).
Ad ogni modo, si rinvia a quanto esposto sopra sub 12.3.5., sulla natura sostanzialmente pubblica degli interessi perseguiti coi contratti di cui è chiesta l’esibizione.
12.6. Affrontando, da ultimo, il motivo d’appello dedotto dalla Provincia sub 3.e), rileva il Collegio che è lo stesso disposto normativo dettato dagli artt. 8 d.P.G.P. 16 giugno 1994, n. 21, e 109 regolamento interno del Consiglio provinciale a individuare il Presidente della Giunta provinciale quale destinatario delle richieste di informativa/accesso formulate dai Consiglieri provinciali in funzione dell’espletamento del loro mandato, anche qualora riguardino atti riferibili agli enti e aziende "dipendenti" (nel senso sopra chiarito), sicché nessun dubbio può sussistere in ordine alla sua legittimazione passiva, sostanziale e processuale, rispetto alla pretesa di esibizione azionata dai ricorrenti in primo grado.
S’impone, al riguardo, la precisazione che in caso di eventuale mancata attuazione spontanea del dictum giudiziale, in sede di giudizio di ottemperanza l’accesso potrà essere eseguito direttamente presso gli uffici di SEL s.p.a., in quanto nel caso di specie, per i motivi sopra enunciati, l’obbligo pubblicistico di esibizione non si pone come incompatibile con la natura di privatistica di società per azioni propria di SEL s.p.a., risultando gli atti contrattuali de quibus, per gli interessi pubblici coinvolti, assoggettati al regime pubblicistico dell’informativa/accesso riconosciuto ai Consiglieri provinciali (v. sul punto, in fattispecie analoga, C.d.S., Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 5).
13. Per le esposte ragioni, e con le precisazioni e integrazioni sopra svolte, gli appelli devono essere disattesi, con assorbimento di ogni altra questione, irrilevante ai fini decisori.
14. Considerata la complessità delle questioni versate in giudizio, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li rigetta e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate fra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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