Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 2701 dell’anno 2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07, e che con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07 il Comune emetteva il preavviso di diniego sostenendo che ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04 la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;
– di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;
– che, tuttavia, l’Amministrazione confermava il rigetto dell’istanza.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza dell’11.06.2008, con ordinanza n. 1671/2008, l’istanza cautelare veniva respinta. All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.
Con ricorso iscritto al n. 5604 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07;
che, con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07, il Comune aveva emesso il preavviso di diniego sostenendo che, ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04, la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;
di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;
che, tuttavia, l’Amministrazione aveva confermato il rigetto dell’istanza;
di aver pertanto impugnato tale diniego con il ricorso n. 2701/2008;
di aver, di recente, saputo che il comune di Massa Lubrense aveva disposto il rilascio in favore di sé stesso della concessione demaniale "per uso pubblico come unico arenile libero per la posa di attrezzature balneari mobili", e poi – adducendo di non disporre di adeguato personale per gestire il servizio, aveva indetto procedura per la subconcessione del bene demaniale ai sensi dell’art 45- bis cod. nav. e dell’art. 27 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, fissando dei criteri atti a favorire associazioni e cooperative, sostanzialmente escludendo dal novero dei potenziali assegnatari l’imprenditore individuale;
che, successivamente, il Comune aveva espletato la procedura di evidenza pubblica ed aveva assegnato l’arenile all’Associazione P.S. Service, sicché il ricorrente provvedeva ad impugnare anche questi atti con i motivi aggiunti.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, di rigettare il ricorso.
All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso n. 2701/2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti di cui all’epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione della delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 e dell’art. 105 d.lgs. 112/98, atteso che la competenza all’adozione del piano di utilizzo degli arenili spetta alla Regione e non al Comune; che comunque la delibera regionale citata è molto chiara nel prevedere che i Comuni possono rilasciare concessioni, con la clausola risolutiva espressa per l’eventuale sopravvenienza di prescrizioni (del piano) contrastanti con il permanere del rapporto concessorio; inoltre il Consiglio di Stato, II, parere n. 2364/2002, ha chiaramente precisato che la mancata adozione di un atto programmatorio non può essere invocata come causa generalizzata di non accoglimento delle istanze dei privati; peraltro, il ricorrente aveva espressamente acconsentito ad inserire nella concessione una clausola che permettesse lo svolgimento di manifestazioni pubbliche. Pertanto, il rigetto dell’istanza risulta sproporzionato.
L’Avvocatura dello Stato chiedeva l’estromissione del Ministero dalla causa, attesa l’estraneità del Ministero stesso al thema decidendum.
In memoria depositata in data 11.02.10, il Comune ribadiva l’infondatezza del ricorso, attesa l’ampia discrezionalità di cui gode la p.a. nel gestire il bene demaniale e nel decidere se concederlo a terzi o no, come riconosciuto da questo Tar in sentenze n. 3092/09 e 3093/09; inoltre la delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 non impone affatto ai Comuni di rilasciare le concessioni nelle more dell’adozione dei PUAD, ma attribuisce loro una semplice facoltà.
Gli avv.ti Giulio Renditiso e Rosa Persico, in data 11.02.10, rinunziavano al mandato.
La parte ricorrente impugnava inoltre i provvedimenti pure in epigrafe indicati, con il ricorso n. 5604/2009, per i seguenti motivi: (relativamente al ricorso introduttivo) 1) violazione dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere, per il palese conflitto di interessi che ricorre qualora l’Amministrazione rilasci la concessione a favore di sé stessa; 2) Violazione degli artt. 45, 48, 88 e 107 D.lgs. 267/2000 – Incompetenza, atteso che non compete al sindaco di sottoscrivere l’istanza di concessione del bene demaniale; essa, per le norme in rubrica, è di competenza del responsabile del Settore; se per una simile scelta fosse necessaria la volontà politica dell’ente, occorrerebbe la decisione della Giunta; 3) eccesso di potere per contraddittorietà, atteso che il Comune si è prima assegnato la concessione affermando che, trattandosi dell’unico accesso al mare, solo l’ente pubblico avrebbe potuto garantirne la corretta gestione; poi, un momento dopo essersi illegittimamente assegnato la concessione, ha affermato di non poterla in prima persona gestire per mancanza di personale ed ha quindi avviato una procedura per la sub concessione: orbene, che non fosse in grado di gestire l’arenile, il Comune avrebbe dovuto saperlo da prima, ed allora non avrebbe potuto dichiararsi il miglior utilizzatore del bene; non si comprende per qual ragione il Comune non avrebbe potuto assegnare a privati la concessione che si è autoassegnato (come poi ha fatto mediante la subconcessione), privati che, dotati delle necessarie risorse, ben avrebbero potuto garantire il servizio richiesto. Mancavano le condizioni di eccezionalità alle quali l’art. 45- bis subordina il rilascio della subconcessione a terzi da parte del concessionario. Difatti, anche ammesso e non concesso che esse avrebbero potuto ravvisarsi nell’assenza adeguato personale negli organici dell’ente (che peraltro avrebbe potuto ben assumere stagionali), si tratterebbe d’una condizione ingenerata dal vizioso procedere del Comune che si è frapposta tra bene e concessionario, al fine di non seguire una regolare procedura di concessione e di fissare requisiti, in sede di subconcessione, che avrebbero escluso ogni possibilità di successo per il ricorrente; l’operato del Comune si spiega perché, ove avesse correttamente assegnato la concessione secondo il procedimento di cui all’art. 13 in rubrica, non avrebbe potuto inserire quei criteri che invece ha posto nell’attribuire la sub concessione: infatti per la concessione del demanio marittimo, in applicazione dell’art. 36 cod. nav., l’art. 13 del regolamento comunale dispone criteri di carattere oggettivo, connessi alla migliore utilizzazione del bene, escludendo che in qualsivoglia modo potessero invocarsi elementi attinenti alle qualità soggettive dei concorrenti (quel che invece ha fatto la determina 67 impugnata, fissando i criteri per l’individuazione del subconcessionario). In ogni caso resta il fatto che la subconcessione non avrebbe potuto invocarsi, mancando qualsiasi condizione d’eccezionalità che la legittimasse; 4) Violazione dell’art. 13 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, atteso che tale norma imponeva la preventiva pubblicazione della domanda, al fine di sottoporla ad osservazioni di terzi concorrenti ed al confronto con eventuali domande di terzi concorrenti.
Altresì, con i motivi aggiunti successivamente proposti, parte ricorrente articolava le seguenti censure: 1) illegittimità derivata da quella degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo; 2) violazione degli artt. 30 reg. nav. e 45 bis cod. nav., atteso che la sub concessione può essere effettuata solo in casi eccezionali e con il consenso del concedente; 3) violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, atteso che è stato privilegiato un criterio a carattere soggettivo anziché oggettivo (cioè quello che garantiva la migliore utilizzazione del bene).
L’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Il controinteressato eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività dell’impugnazione, atteso che – non avendo lo S. partecipato alla gara – non era diretto destinatario dell’atto con cui era stata deliberata la procedura di evidenza pubblica ed il termine per l’impugnazione della stessa decorreva dal giorno di scadenza del termine di pubblicazione.
In memoria depositata in data 1.12.2010, il controinteressato eccepiva la legittimità della scelta dell’Amministrazione di affidare la subconcessione dell’arenile ad un soggetto senza fini di lucro, in modo da garantire il libero accesso alla spiaggia e la fornitura, titolo gratuito, di servizi igienici, di pulizia, di sorveglianza, e di primo soccorso; eccepiva inoltre l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, atteso che la delibera n. 26 del 15.02.2010, con cui è stata disposta la procedura di evidenza pubblica per l’anno 2010, essendo riservata ai soli soggetti senza fine di lucro era senz’altro lesiva degli interessi della ricorrente, non legittimata a parteciparvi, sicché tale delibera doveva essere impugnata entro il termine decorrente dalla scadenza del termine di pubblicazione della stessa (9.03.2010): pertanto, essendo stati i motivi aggiunti notificati solo in data 23.06.2010, essi risulterebbero inammissibili, come pure inammissibile sarebbe l’impugnazione degli atti consequenziali. Nel merito, si osserva che l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, e l’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati" è stato soppresso.
In memoria depositata in data 06.12.2010, il Comune ribadiva che la procedura espletata garantiva la libera fruizione della spiaggia, atteso che il bagnante dotato di propria sedia o lettino ben può sistemarsi dove preferisce; che, in ogni caso, l’utilizzo dei servizi forniti dall’Associazione Puolo rimane rimesso alla libera scelta di coloro che accedono all’arenile.
In memoria depositata in data 06.12.2010 il ricorrente precisava che i motivi aggiunti sono tempestivi, atteso che la delibera doveva essere notificata individualmente alla parte ricorrente, in quanto titolare di un interesse qualificato e differenziato, essendo già titolare di una concessione demaniale esercitabile nelle ore notturne ed avendo presentato un’istanza in data 10.09.2007. Comunque, l’atto impugnato con i motivi aggiunti sarebbe suscettibile di rimanere in ogni caso travolto dall’annullamento dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo, atteso che non può logicamente restare in piedi la subconcessione una volta annullata la concessione. Infine, la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., non poteva rimanere riprodotta, poiché recepita tramite rinvio fisso, nel regolamento del Comune di Massa Lubrense: dunque era la normativa così codificata che il Comune doveva applicare.
Preliminarmente, occorre procedere alla riunione dei ricorsi n. 2701/2008 e 5604/2009, attesa l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Il ricorso n. 2701/2008 non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Come già rilevato in sede cautelare, attesa la naturale vocazione del bene demaniale all’uso pubblico, il diniego della concessione non esige una motivazione particolarmente approfondita. La scelta di destinare il bene alla fruizione della collettività, e di non affidarlo in concessione, è una scelta che rientra nell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione al riguardo. È giurisprudenza costante che "Il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale, ai sensi dell’art. 36 del codice della Navigazione, costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione Marittima in "subiecta materia" in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purché la decisione negativa venga motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del g.a. sotto il profilo della logicità e congruenza" (tra le tante, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 2570/2009). Nel caso di specie, la motivazione con cui la p.a. ha respinto l’istanza di concessione non appare censurabile sotto i richiamati profili di logicità e congruenza, atteso che l’esigenza di non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione e di preservare il tratto di arenile in questione all’organizzazione di manifestazioni durante l’estate non risulta sindacabile da parte del giudice amministrativo.
Per quanto concerne il ricorso n. 5604/2009, conviene esaminare prima i motivi aggiunti e poi il ricorso introduttivo, atteso che l’eventuale infondatezza o inammissibilità dei motivi aggiunti determinerebbe anche l’improcedibilità del ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza d’interesse.
Preliminarmente, va respinta l’eccezione di tardività opposta dal controinteressato. Infatti, deve ritenersi corretta l’impugnazione della delibera assieme al bando, che fissa i requisiti di partecipazione alla gara e che, limitando tale partecipazione ai soggetti senza scopo di lucro, costituisce l’atto concretamente lesivo degli interessi della parte ricorrente.
Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati: in particolare, è fondata la seconda censura, in forza della quale la sub concessione avrebbe potuto essere disposta solo in casi eccezionali e per periodi di tempo determinati. Infatti, se è vero che, come osserva l’Associazione contro interessata, l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, con conseguente soppressione dell’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati", è altrettanto vero che la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., è stata riprodotta tramite rinvio fisso dal regolamento del comune di Massa Lubrense. In altri termini, il Comune – con la predetta norma (art. 27 del Regolamento) ha auto vincolato la propria discrezionalità; se avesse voluto rendere più agevole il ricorso alla sub concessione, avrebbe dovuto modificare la norma regolamentare suddetta.
Si può osservare, inoltre, che di fatto vi è comunque l’opportunità di un guadagno per il soggetto sub concessionario: non vale osservare, in contrario, che i servizi offerti dal sub concessionario sono liberamente fruibili dai bagnanti. Pertanto, l’Amministrazione deve ritenersi obbligata ad effettuare una vera gara tra i vari soggetti interessati: "Sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorché risulti codificato nell’ambito delle stesse (art. 37 c.nav.) il cd. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio" (CdS, VI, 5765/2009; nello stesso senso Tar Abruzzo, L’Aquila, I, 462/2009). Anche questa Sezione ha precisato che alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009). Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali.
Quanto al ricorso introduttivo, esso è in parte infondato ed in parte improcedibile. È infondato nella parte in cui si impugna il provvedimento n° 123 del 26 giugno 2009, con cui il Comune di Massa Lubrense ha disposto a favore di sé stesso la concessione demaniale marittima dell’intero arenile prospiciente la frazione di Puolo: l’Amministrazione, infatti, ben può gestire da sé i beni demaniali, senza affidarli a privati. Come più volte ritenuto dalla giurisprudenza, l’Amministrazione non ha alcun obbligo di affidare i beni pubblici in concessione ai privati.
Il ricorso introduttivo è invece improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, nella parte relativa all’impugnazione degli atti con cui è stata disposta la sub concessione per l’anno 2009: l’anno 2009 è infatti trascorso, sicché la sub concessione è ormai scaduta.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, nonché la soccombenza parziale e reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Riuniti i ricorsi n. 2701 dell’anno 2008 e n. 5604 dell’anno 2009, respinge il ricorso n. 2701 dell’anno 2008; quanto al ricorso n. 5604 dell’anno 2009, lo respinge limitatamente all’impugnativa del provvedimento sub a) in epigrafe; lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, limitatamente all’impugnazione degli atti sub b), c), d), e) ed f); lo accoglie, limitatamente agli atti impugnati con i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati sub g), h), i), l), m) ed n) in epigrafe;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore
Carlo Polidori, Primo Referendario
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