Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 12.11.2004, M.M. L. adiva la Corte di appello di Roma e premesso che, per la realizzazione del Sistema Direzionale Orientale (SDO – comprensorio Pietralata di cui alla delibera del CC n. 226 del 1994 seguita dalla Delib. n. 76 del 1995, dichiarativa della PU dell’opera), il Comune di Roma, con ordinanza sindacale n. 193 del 7,08.2003, aveva espropriato il suo terreno edificabile, esteso mq 440 e censito in catasto al F. 602, p.lla 736, chiedeva che fosse determinata la giusta indennità di espropriazione, a suo parere incongruamente stimata in sede amministrativa.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Roma, eccepiva l’inammissibilità, l’improponibilità e l’infondatezza dell’avversa domanda, assumendo pure la congruità dell’indennità offerta, pari ad Euro 9.816,81 e calcolata secondo il criterio di cui alla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis e sulla base del valore venale unitario di L. 144 al mq. Con sentenza del 2.04-27.10.2008, la Corte di appello di Roma respingeva le eccezioni preliminari e, anche in base all’esito della disposta CTU, determinava l’indennità di espropriazione in Euro 85.254,40, da incrementare degli interessi legali, disponendo il deposito degli importi differenziali presso la Cassa Depositi e Prestiti.

Per quanto ancora rileva, la Corte territoriale osservava e riteneva che:

a seguito della sopravvenuta declaratoria d’incostituzionalità dei criteri riduttivi contemplati dalla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, l’indennità di espropriazione andava commisurata, a norma della L. n. 2359 del 1865, art. 39, al valore venale del terreno ablato, di natura edificabile;

il CTU aveva fissato l’indice di fabbricabilità dell’area in misura pari a mc/mq 1,34 ed in relazione ad esso, facendo riferimento ad altre sentenze rese dalla stessa Corte d’appello, nelle quali erano state stimate le indennità di espropriazione relativamente ad altri terreni inseriti nell’ambito del medesimo comprensorio, indicato il valore venale unitario di Euro 154,92;

le parti avevano contestato le risultanze della consulenza per ragioni contrapposte;

la difesa dell’attrice aveva sostenuto anche che, poichè per il comprensorio direzionale Pietralata, in altre sentenze della medesima Corte distrettuale erano stati fissati valori unitari superiori, avrebbe dovuto farsi riferimento al valore venale unitario di Euro 392,21, attribuito dalla sentenza n. 1142/05 ad altra area del comprensorio direzionale Pietralata ambito 1b;

quanto alle osservazioni del Comune alla relazione del consulente andava rilevato che, seppure nella relazione tecnica non si era fatto adeguato riferimento ai criteri utilizzati per l’individuazione del valore venale dell’area, al di là della semplice considerazione del valore unitario attribuito ad altra area inserita nello stesso comprensorio in altra sentenza, la limitatezza dell’area oggetto di esproprio e l’esistenza di molteplici pronunce su aree limitrofe inserite nello stesso comprensorio, consentivano di ritenere maggiormente rispondente a principi di economia processuale, anche al fine di limitare ulteriori impegni di spesa non proporzionati alle finalità da raggiungere, l’utilizzazione dello stesso metodo considerato dal consulente: la media tra i valori unitari attribuiti ad aree limitrofe, con allargamento dei parametri di riferimento a una serie di sentenze emesse da questa stessa Corte in relazione ad aree interessate dallo SDO, comprendendo nei riferimenti da utilizzare sia le due sentenze citate e allegate dal consulente d’ufficio, sia quella citata e allegata dagli attori e, quindi, facendo riferimento alle sentenze nei procedimenti 7861/2004 Rami/Comune di Roma; 9861/2004 Lombardi/Comune di Roma: 722/2006 Comune di Roma/Andreoni ed altri; 7923/2005 Comune di Roma /Edilcamp s.r.l. ed altri: 2108/2005 Immobiliare Pietralata 87 s.r.l./ Comune di Roma; 783/2005 De Angelis Alvaro ed altri/ Comune di Roma;

1142/2005 Savini Nicci Andrà +1/ Comune di Roma. Effettuando la media tra i valori attribuiti in queste pronunce si otteneva il valore unitario di 193,76 Euro/mq, che rappresentava un aumento di circa il 20% rispetto a quanto ritenuto dal consulente;

era inapplicabile la riduzione del 25% dell’indennità di esproprio, chiesta dal Comune in riferimento alla disposizione introdotta con la L. n. 244/2007 (finanziaria-2008), dal momento che l’opera, costituita dalla realizzazione del Sistema Direzionale Orientale, non era collocabile nell’ambito degli interventi di "riforma economico sociale".

Avverso questa sentenza il Comune di Roma ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui hanno resistito con controricorso gli eredi di M.M.L., S. e M.M.G..

Motivi della decisione

A sostegno del ricorso il Comune di Roma denunzia:

1. "Violazione del principio del contraddittorio ex art. 101 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4)", formulando conclusivamente il seguente quesito di diritto: "Dica l’Ecc.ma Corte di cassazione se al giudice di merito sia consentito utilizzare per la formazione del proprio convincimento in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione le prove raccolte in un diverso giudizio fra le stesse o fra altre parti, in particolare, una o più consulenze tecniche svolte in altre sedi, senza che esse siano state regolarmente allegate agli atti del giudizio e quindi conosciute così da non consentire integrità oggettiva del contraddittorio, uguaglianza fra le parti e garanzia del diritto di difesa in violazione dell’art. 101 c.p.c.".

2. "Violazione del principio di disponibilità delle prove di cui all’art. 115 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4)", formulando conclusivamente il seguente quesito di diritto: "Dica l’Ecc.ma Corte di cassazione se al giudice di merito sia consentito per la formazione del proprio convincimento in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione trascurare del tutto le allegazioni delle parti e la relazione del CTU a favore di proprie precedenti valutazioni espresse in giudizi fra altre parti ed avente ad oggetto le determinazioni dell’indennità di esproprio relative ad aree comprese nello stesso piano attuativo, richiamando il valore finale e facendo la media di tali valori e maggiorando, secondo la percentuale ottenuta, la determinazione del valore venale quantificato dal CTU e, quindi, in mancanza di alcun adeguato confronto critico con le risultanze del processo, senza incorrere nella violazione del principio di disponibilità delle prove ex art. 115 c.p.c.".

3. "Vizio della motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5)", con riguardo alla individuazione del valore venale del terreno ablato.

4. "Violazione del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 37, comma 1, come modificato dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 89, (art. 360 c.p.c., n. 3)", formulando conclusivamente il seguente quesito di diritto:

"Dica l’Ecc.ma Corte di cassazione, tenuto conto della fonte legislativa nella quale è stata prevista e disposta la realizzazione dell’opera pubblica (L. 15 dicembre 1990, n. 396), della natura dell’opera pubblica che emerge dall’art. 7 della Normativa quadro per la realizzazione dello S.D.O. e dell’ubicazione dell’opera pubblica stessa, se l’indennità di espropriazione di un’area edificabile espropriata per la realizzazione del Sistema Direzionale Orientale di Roma debba essere calcolata nella misura del valore venale con la riduzione del 25% secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 327 del 2001, art. 37, comma 1, (così come sostituito dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 89)". I primi due motivi del ricorso non hanno pregio.

I rilievi, infatti, si rivelano non pertinenti o infondati, giacchè i giudici di merito nella determinazione del valore venale unitario del terreno ablato hanno ineccepibilmente valutato criticamente l’esito della disposta CTU, non trascurato i rilievi delle parti, cui hanno dato puntuale risposta, ed infine argomentatamente applicato un parametro valutativo irreprensibilmente tratto dalla comparazione con i dati desunti da sentenze pubbliche in buona parte allegate agli atti e quindi da aversi per conosciute dalle parti e fatte oggetto di doveroso contraddittorio tra di esse e, comunque, di vaglio e replica da parte del Comune ricorrente, cui non potevano che essere notorie anche le ulteriori pronunce adottate nei vari richiamati processi, nei quali figurava convenuto.

II terzo motivo del ricorso è inammissibile per violazione dell’art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis, giacchè il denunciato vizio motivazionale risulta privo del prescritto momento di sintesi dei rilievi, attraverso il quale poter cogliere la fondatezza della censura (cass. SU n. 16528 del 2008; cass. n. 24255 del 2011).

Il quarto motivo del ricorso non è fondato.

Nella specie la dichiarazione di pubblica utilità è anteriore al 30 giugno 2003, e, pertanto, non è applicabile il sistema delle riduzioni e maggiorazioni introdotto dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, commi 89 e 90, trattandosi di nuova disciplina dotata di retroattività limitata ai procedimenti espropriativi e non anche ai giudizi in corso e che segue la disciplina transitoria di cui al D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 57 (cfr. tra le altre, cass. n. 25862 del 2011).

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto, con condanna del Comune soccombente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, in favore dei controricorrenti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il Comune di Roma a rimborsare ai M. le spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 2.500,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2012


Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 25 maggio 2010, depositato il successivo 28 maggio, il ricorrente, dirigente I., impugna la deliberazione 25 marzo 2010, con la quale il Consiglio dell’I. ha istituito l’Ufficio per lo studio dell’evoluzione del diritto interno e internazionale delle assicurazioni e vi ha preposto il ricorrente "in ragione delle sue attitudini, capacità e del suo curriculum professionale" (oltre ad avervi assegnato altro funzionario).

Il ricorrente premette:

– che in precedenza era stato destinatario di un ordine di servizio con il quale era stato assegnato all’analogo Ufficio di staff del Presidente, contestualmente istituito;

– che, impugnato tale provvedimento, questo Tribunale lo annullava con sentenza 11 febbraio 2010 n. 1963, "sia con riferimento all’istituzione dell’Ufficio" (qualificato "empty box"; sia "con riferimento all’attribuzione ad esso del dott. M., non essendo stati effettuati né una valutazione dei vari profili dei dirigenti potenzialmente interessati, né una valutazione del profilo del dott. M.";

– che in sostanza, con il provvedimento impugnato con il presente ricorso l?I. "ha emanato un atto confermativo del precedente… giustificandolo, sotto il profilo meramente formaleprocedurale, con un’apparente istruttoria e motivazione relative: a) all’opportunità di confermare l’esigenza di tale ufficio…; b) all’opportunità di confermare l’assegnazione dello stesso al dott. M.".

Avverso tale provvedimento, vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:

a) nullità assoluta per palese violazione di giudicato;

b) sviamento di potere, posto che il provvedimento ripropone "un’evidente ritorsione nei confronti di un dipendente, reo soltanto di avere tutelato i propri interessi con una precedente azione";

c) violazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, posto che viene nuovamente istituito un ufficio che è una scatola vuota, le cui attribuzioni "si sovrappongono alle attribuzioni di altri uffici già esistenti all’interno dell’I.";

d) violazione art. 19 d. lgs. n. 165/2001, poiché "è mancata ogni benché minima forma di pubblicizzazione interna della istituzione di tale ufficio, tale da consentire agli eventuali dirigenti interessati di presentare la propria candidatura" e, di conseguenza, "è mancata ogni valutazione di ordine comparativo con riferimento ai possibili interessati all’Ufficio che avessero, nel frattempo, presentato la propria candidatura";

e) violazione art. 97 Cost., art. 19, co. 2, d. lgs. n. 165/2001, art. 4, comma terzo, Reg. organizzazione I., poichè "è mancata ogni valutazione di ordine comparativo con riferimento al profilo, oltre che del dott. M., anche di altri dirigenti che l’I. avrebbe dovuto prendere in considerazione", laddove, al contrario, si è apoditticamente affermata la inopportunità di distogliere gli altri dirigenti dai loro compiti, mentre si è proceduto ad una "valutazione positiva delle qualità" del ricorrente "in palese contrasto con le valutazioni estremamente negative delle qualità professionali dello stesso";

f) eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, posto che, a fronte dei presupposti ("ricerca di un dirigente di alto profilo professionale per ricoprire un importante ufficio"), si è invece assegnato a questo il dott. M. "le cui qualità professionali sono state negativamente valutate dall’Istituto", così riproponendo "un’evidente ed ingiustificata retrocessione ad personam".

Si è costituita in giudizio l’I., che ha concluso richiedendo il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto, per le ragioni di seguito esposte.

Con sentenza n. 1963/2010, questo Tribunale, nell’accogliere il ricorso proposto dal M. avverso – tra l’altro – l’ordine di servizio 14 maggio 2008 n. 218 del Presidente dell’I., con il quale veniva istituito un Ufficio per lo studio dell’evoluzione del diritto interno ed internazionale delle assicurazioni, con assegnazione al medesimo del dott. M., ha rilevato:

– la "omissione di alcun fondamento motivazionale della scelta di adibizione del ricorrente all’unità istituita";

– la "rilevabile carenza di preliminari approfondimenti istruttori volti a validare la scelta operata dall’amministrazione, nel senso di rappresentare, se non l’intervenuta ponderazione comparativa delle posizioni dei diversi soggetti eventualmente suscettibili di essere investiti dell’incarico in questione, almeno delle qualità e/o competenza professionali che hanno orientato la decisione sulla persona del dott. M." (a maggior ragione per il fatto che questi era stato fino ad allora preposto ad una struttura di line e veniva ora preposto ad una "struttura di staff non corredata di personale proprio".

A fronte di ciò, il Consiglio I. – avviato, con comunicazione ex art. 7 l. n. 241/1990, un nuovo procedimento "per l’assegnazione alla predetta unità organizzativa" del dott. M. – ha proceduto, su relazione del Presidente, previa proposta del Servizio risorse umane, alla istituzione del citato Ufficio per lo studio dell’evoluzione del diritto interno e internazionale delle assicurazioni, preponendovi il ricorrente.

Orbene, il Tribunale rileva che – pur rappresentando il provvedimento ora impugnato l’esito di un autonomo procedimento amministrativo, di modo che opportunamente lo stesso è stato oggetto del presente, autonomo ricorso giurisdizionale, non sussistendo dunque la pur lamentata nullità ex art. 21septies l. n. 241/1990 – lo stesso risulta affetto dai vizi di cui sai motivi sub c), d), ed e) dell’esposizione in fatto.

Ed infatti, in primo luogo, l’amministrazione non ha affatto motivato in ordine alla necessità di istituzione di un autonomo Ufficio con compiti di studio, in presenza di una funzione già in tal senso assolta dal Servizio studi, per il tramite della Sezione affari internazionali e della Sezione studi (art. 7 del Regolamento di organizzazione dell’I.) e, in parte, dalla Sezione consulenza legale, operante nell’ambito della Direzione coordinamento giuridico (art. 11.2 del Regolamento); né perché tale funzione, già assolta insieme ad altre nell’ambito di strutture di line, debba assurgere ad una propria articolazione autonoma e debba essere "trasferita" (una volta "potenziata") dalle strutture di line alle strutture di staff.

Occorre notare, in particolare, che il Servizio studi, secondo il citato Regolamento, "assicura all’Istituto il supporto di approfondimento e conoscenza del mercato assicurativo sia italiano che estero, sotto gli aspetti economico, finanziario e fiscale".

Se è vero, come già affermato da questo Tribunale, che la "prerogativa di modellare la propria struttura organizzativa" spettante ad ogni amministrazione richiede "un corredo motivazionale non particolarmente articolato e/o diffuso", è altrettanto vero che un onere di motivazione comunque sussiste e, dunque, la motivazione deve essere, sia pure succintamente, esplicitata.

E ciò, come si è detto, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, si decida:

– l’estrapolazione di uno specifico compito di studio e consulenza dalla più ampia funzione di "studi" (o anche di "consulenza legale"), con conseguente creazione di una autonoma struttura, quantomeno equiparabile ad un "servizio" (tale essendo l’unità, come si evince dalla preposizione ad essa del ricorrente, dirigente di grado IV, che, diversamente opinando, risulterebbe, anche per altro verso, illegittima), non ritenendosi quindi sufficiente per affrontare il compito (reso autonomo) una "sezione" (alla quale è sufficiente, ex art. 4, preporre un dirigente di grado III, II o I);

– la determinazione di una scelta organizzativa in virtù della quale tutti i compiti di studio sono assolti da una sezione (sia essa la Sezione affari internazionali o la Sezione studi), così come tutti i compiti della "sezione" consulenza legale sono assolti appunto da una "sezione", mentre un unico compito (lo studio dell’evoluzione del diritto interno e internazionale delle assicurazioni), è invece svolto da un "servizio" (o equiparato), unità organizzativa di livello superiore, come si evince dall’art. 4 del citato regolamento;

– la ricollocazione dell’unità organizzativa neoistituita dagli uffici di line a quelli di staff (senza peraltro operare alcuna rimodulazione dei compiti degli uffici di line sin qui citati, pur in presenza di evidenti sovrapposizioni), con conseguente, diversa considerazione – non motivata – della natura dei compiti svolti (in quanto già assolti da un ufficio di line, ed ora da un ufficio di staff).

A fronte di tale impegnativa scelta effettuata dall’amministrazione, l’unica motivazione presente è rappresentata dalla segnalazione di "permanente necessità" dell’Ufficio, segnalata dal Servizio risorse umane, che, se pure definisce la funzione allo stesso affidata come "strategica", tuttavia non fornisce alcuna indicazione in ordine alle scelte come sopra rappresentate.

Per tali versi, appare dunque fondato il motivo sub c) dell’esposizione in fatto.

Quanto al diverso (e conseguente) aspetto della individuazione del dirigente da preporre a tale ufficio, il Tribunale rileva come l’I. abbia escluso a priori ogni possibilità di avviso e, quindi, di verifica dell’esistenza di eventuali manifestazioni di interesse, da parte di altri dirigenti, all’ufficio medesimo, come dimostra l’invio della comunicazione di avvio del procedimento al solo dott. M..

Il che dimostra come, per un verso, sia mancata (in quanto a priori autoesclusa) ogni comparazione tra dirigenti interessati a detta preposizione; per altro verso dimostra come l’amministrazione abbia preventivamente escluso anche ogni valutazione comparativa "ex officio" tra i propri dirigenti; per altro verso ancora, dimostra come l’individuazione del dott. M. è intervenuta in virtù della segnalazione dell’Ufficio risorse umane (atto del 25 febbraio 2010) e quindi prima e al di fuori del procedimento amministrativo, avviato con comunicazione del 26 febbraio 2010; in altre parole, prima si è individuato il dirigente da preporre, poi si è avviato il procedimento volto alla preposizione, con una evidente inversione logicogiuridica, lesiva del principio di buon andamento amministrativo.

E ciò pur a fronte della chiara previsione dell’art. 19 d. lgs. n. 165/2001, secondo il quale (comma 1bis) "l’amministrazione rende conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta".

Per le ragioni sin qui esposte, risultano fondati anche gli ulteriori motivi di ricorso (sub d), ed e) dell’esposizione in fatto), e, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, ritenendosi pertanto assorbiti i restanti motivi sub b) ed f).

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da M. M. (n. 4838/2010 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. La società Ristorante La Sosta srl, di cui è legale rappresentante il ricorrente A.M., è titolare dell’omonimo ristorante situato nel condominio Corte in via Vittorio Emanuele II nel Comune di Brescia. L’area è classificata nel PRG come A1 (centro storico).

2. Nel 1995 il ricorrente ha utilizzato parte del cortile condominiale per installare abusivamente un manufatto ancorato al suolo. L’accertamento effettuato dalla polizia municipale il 12 marzo 1996 descrive il manufatto come "costituito da elementi verticali ed orizzontali in lega metallica, tamponato lateralmente, in parte con pannelli fissi e in parte con serramenti in lega e vetro con chiusura a soffietto; la copertura è realizzata con un telo impermeabile sorretto da tubolari in ferro". La struttura, dotata di impianto elettrico e di riscaldamento, è stata qualificata come ampliamento dei locali del ristorante, al quale è direttamente collegata. La superficie destinata a spazio di somministrazione è pari a 128 mq (con un’altezza variabile da 2,35 a 3,50 metri). Anche il passaggio di collegamento con il ristorante (1,80×2,40×2,40 metri) è coperto e tamponato lateralmente. All’esterno è stata inoltre realizzata una tettoia in lastre di policarbonato (2,00×8,00×2,40 metri) con funzione di deposito merci. La creazione di nuovo volume (circa 380 mc) è stata giudicata in contrasto con l’art. 16 delle NTA, che in zona A non consente nuove costruzioni né l’ampliamento di quelle esistenti. Analoghe osservazioni e considerazioni sono contenute nel verbale del tecnico del Settore Edilizia Privata redatto parimenti il 12 marzo 1996.

3. Sulla base di questi accertamenti l’assessore all’Edilizia Privata con provvedimento del 24 maggio 1996 ha ingiunto la demolizione del manufatto ai sensi dell’art. 7 della legge 28 febbraio 1985 n. 47.

4. Contro l’ordine di demolizione il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 17 settembre 1996 e depositato il 7 ottobre 1996 (ricorso n. 1242/1996). Le censure si possono così riassumere: (i) incompetenza dell’assessore, in quanto l’ordinanza è un atto di gestione spettante ai dirigenti; (ii) difetto di motivazione, in quanto l’opera abusiva, amovibile e utilizzata solo nel periodo estivo, non ricadrebbe nella disciplina della concessione edilizia; (iii) violazione dell’art. 10 della legge 47/1985, dell’art. 7 del DL 23 gennaio 1982 n. 9, e dell’art. 4 comma 7 lett. f) del DL 5 ottobre 1993 n. 398, in quanto l’opera abusiva dovrebbe essere qualificata come una pertinenza o un impianto tecnologico al servizio di un edificio esistente.

5. In un sopralluogo del 3 ottobre 1996 la polizia municipale ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione. Di conseguenza l’assessore all’Edilizia Privata con nota del 24 ottobre 1996 ha avvisato il ricorrente che il Comune avrebbe proceduto alla demolizione d’ufficio. Il ricorrente con nota trasmessa il 20 novembre 1996 ha comunicato che, pur ritenendo valide le riserve espresse nel ricorso davanti al TAR, avrebbe provveduto a smontare direttamente il manufatto nei primi giorni di gennaio 1997. Con nota trasmessa il 21 gennaio 1997 il ricorrente ha poi dato notizia della rimozione della struttura. Tuttavia durante un sopralluogo condotto in data 19 marzo 1998 la polizia municipale ha potuto constatare che il manufatto abusivo era stato integralmente ripristinato. In una nota trasmessa il 5 maggio 1998 il ricorrente si è giustificato affermando che in realtà al momento del sopralluogo il manufatto era stato riposizionato solo da pochi giorni e che proprio in considerazione della temporaneità delle esigenze la struttura viene installata e rimossa sistematicamente. A questo punto l’assessore all’Edilizia Privata con ordinanza dell’8 maggio 1998 ha nuovamente ingiunto la demolizione.

6. Contro il nuovo ordine di demolizione il ricorrente ha proposto impugnazione con atto notificato il 5 luglio 1998 e depositato il 29 luglio 1998 (ricorso n. 958/1998). Le censure ripropongono e ampliano quelle del ricorso n. 1242/1996, sia sotto il profilo dell’incompetenza dell’assessore sia per quanto riguarda la tesi del carattere precario e pertinenziale del manufatto abusivo.

7. Il Comune si è costituito in entrambi i ricorsi chiedendone la reiezione. In corso di causa vi sono state altre demolizioni (parziali o integrali) della struttura seguite da una nuova installazione.

8. Preliminarmente si osserva che i ricorsi, avendo ad oggetto la medesima questione giuridica, devono essere riuniti. Peraltro la successione dei fatti ha determinato l’inutilità della pronuncia di merito sul ricorso n. 1242/1996, la cui materia è interamente assorbita dal ricorso n. 958/1998. Il primo deve quindi essere dichiarato improcedibile, mentre il secondo deve essere esaminato nel merito.

9. Con il primo motivo il ricorrente afferma che l’assessore all’Edilizia Privata non avrebbe potuto adottare un’ordinanza di demolizione trattandosi di un atto avente natura gestionale. La tesi è condivisibile nella premessa ma non nella conclusione. In effetti la devoluzione di compiti dagli organi politici a quelli amministrativi operata dall’art. 51 comma 3 della legge 8 giugno 1990 n. 142 doveva intendersi fin dall’inizio riferita anche alle ordinanze repressive in materia edilizia. Ai comuni era tuttavia riconosciuta, nell’esercizio dei poteri organizzativi, la facoltà di disciplinare nello statuto o nei regolamenti il passaggio in concreto delle competenze. Proprio sulle ordinanze di demolizione si è creata un’incertezza interpretativa che ha rallentato il trasferimento alla struttura burocratica di tale categoria di atti. L’incertezza poteva considerarsi giustificata fino all’entrata in vigore della legge 16 giugno 1998 n. 191, che ha riscritto la lett. fbis) nell’art. 51 comma 3 della legge 142/1990. Entrambi i provvedimenti impugnati sono stati adottati prima di questa legge e dunque non contrastano in modo diretto con un elenco di competenze dirigenziali già definito dalla norma.

10. In ogni caso la semplice incompetenza interna, risolvendosi in un vizio del procedimento per inesatta individuazione del titolare del potere di firma, non potrebbe attualmente costituire motivo di annullamento perché esiste la tutela garantita dall’art. 21octies comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, il quale ha introdotto uno strumento generalizzato di convalida degli atti formalmente illegittimi a contenuto vincolato. La natura procedimentale (e processuale) della suddetta norma ne consente l’applicazione anche alle controversie sorte anteriormente. Nella fattispecie in esame la convalida può essere ritenuta ammissibile, in quanto (a) i provvedimenti impugnati sono la diretta conseguenza non solo dell’istruttoria ma anche delle qualificazioni giuridiche espresse dagli uffici tecnici (v. sopra al punto 2), il che rassicura sul fatto che i suddetti uffici abbiano pienamente concorso alla formulazione dell’ordine impartito al ricorrente, e (b) la qualificazione della fattispecie come abuso edilizio non lasciava altre strade praticabili al di fuori della remissione in pristino.

11. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che il manufatto abusivo non potrebbe essere assimilato a una nuova costruzione (e quindi neppure essere oggetto di un ordine di demolizione) a causa della sua natura precaria e stagionale. La tesi non appare condivisibile. In realtà, come risulta dalla descrizione degli uffici tecnici (v. sopra al punto 2), la struttura non ha affatto carattere precario, essendo equiparabile agli altri locali del ristorante. Potrebbe certo avere carattere stagionale, nel senso che l’utilizzazione potrebbe essere limitata a una parte dell’anno. L’individuazione del periodo di utilizzazione è però troppo strettamente legata alle scelte imprenditoriali del privato, in quanto le caratteristiche della struttura, e in particolare la presenza dell’impianto elettrico e di riscaldamento, consentono di per sé un impiego in qualsiasi stagione e dunque continuativo.

12. Anche ammettendo la possibilità di individuare un criterio oggettivo per concentrare l’utilizzazione della struttura in un solo periodo dell’anno, questa circostanza non basterebbe da sola a escludere l’applicabilità della disciplina della concessione edilizia (o attualmente del permesso di costruire). Occorre infatti ribadire che il manufatto abusivo determina la creazione di un’ampia superficie di somministrazione e di un consistente volume. Non si tratterebbe quindi di un’opera stagionale di minimo impatto edilizio. Dimostrare il minimo impatto edilizio sembra, in via interpretativa, l’unica possibilità rimessa al proprietario per conseguire la permanenza stabile della struttura nel sito prescelto, sul presupposto che le opere inidonee a provocare disturbo sotto il profilo edilizio non sono intercettate dai divieti di edificazione posti dalla disciplina comunale (v. TAR Brescia Sez. I 26 febbraio 2010 n. 985). Nel caso in esame tuttavia l’opera ha effettivamente dimensioni e incidenza del tutto equiparabili a quelle di una normale costruzione, e dunque non è possibile eludere il divieto di cui all’art. 16 delle NTA. In altri termini è riscontrabile la presenza di un "organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile" secondo la definizione dell’art. 7 comma 1 della legge 47/1985.

13. Non sono utili a superare il divieto posto dall’art. 16 delle NTA neppure gli argomenti formulati dal ricorrente nel terzo motivo, dove si cerca di ricondurre il manufatto abusivo tra gli interventi edilizi semiliberalizzati di cui all’art. 10 della legge 47/1985 (autorizzazione edilizia) o nelle categorie definite dall’art. 7 del DL 9/1982 e dall’art. 4 comma 7 lett. f) del DL 398/1993 (pertinenze o impianti tecnologici). Nella prospettazione del ricorrente, reindirizzando i riferimenti normativi alla disciplina attualmente vigente, si tratterebbe di un intervento edilizio soggetto a DIA semplice ex art. 22 commi 1 e 2 del DPR 6 giugno 2001 n. 380, suscettibile pertanto di regolarizzazione tramite sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 37 dello stesso DPR 380/2001. La tesi non è condivisibile per le seguenti ragioni:

(a) le pertinenze edilizie non corrispondono al concetto civilistico di pertinenza ex art. 817 c.c. ma rappresentano una categoria di opere caratterizzata dalla modesta rilevanza economica e dal limitato peso per il territorio (v. TAR Brescia Sez. I 13 ottobre 2008 n. 1259). L’applicazione puntuale di questi criteri è mediata dagli strumenti urbanistici comunali, ai quali ora espressamente l’art. 27 comma 1 lett.e6) della LR 11 marzo 2005 n. 12 affida il compito di distinguere le pertinenze dalle nuove costruzioni assoggettate a permesso di costruire;

(b) anche la realizzazione di impianti tecnologici può variare lungo una scala di rilevanza che parte dalla manutenzione ordinaria (integrazione e mantenimento in efficienza degli impianti esistenti), passa per il risanamento conservativo e per la ristrutturazione (inserimento di nuovi impianti), e arriva a differenti tipologie di nuova costruzione (realizzazione di infrastrutture e impianti con trasformazione permanente di suolo inedificato, realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto);

(c) l’evidenza dimostra che nel caso in esame il manufatto abusivo è del tutto simile a una porzione di edificio, come si è visto sopra al punto 12. Anche volendo applicare al manufatto il concetto di impianto tecnologico in considerazione del suo carattere aziendale il risultato non cambia, in quanto si ricadrebbe comunque in una tipologia di impianti da assimilare alle nuove costruzioni;

(d) poiché nell’art. 16 delle NTA non è contenuta una diversa e più favorevole nozione di pertinenza o di impianto tecnologico nel caso in esame valgono i principi appena esposti.

14. Di conseguenza la vicenda deve essere ricondotta entro un quadro di regole certe. Ferma restando l’impossibilità di sanare e mantenere a tempo indeterminato il manufatto abusivo, si ritiene, a integrazione delle considerazioni svolte sopra al punto 12, che il Comune abbia il potere di definire e disciplinare per atto amministrativo la stagionalità della struttura rilasciando su richiesta dell’interessato (e nel rispetto dei diritti dei condomini) un permesso di costruire dotato di un termine iniziale e di uno finale. In tale titolo, intrinsecamente precario, l’amministrazione può prescrivere le caratteristiche dell’opera assentita e imporre l’immediata rimozione alla scadenza (riservandosi la facoltà di esecuzione d’ufficio a spese del privato inadempiente). In definitiva il Comune, qualora ritenga tale soluzione compatibile con le caratteristiche dell’edificio esistente e con il contesto edificato, può autorizzare l’installazione stagionale di un’estensione del ristorante attivando un meccanismo giuridico di posizionamento e rimozione sotto la sorveglianza degli uffici comunali.

15. Conclusivamente il ricorso n. 1242/1996 deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 958/1998 deve essere respinto, salve le precisazioni di cui al punto 14. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso n. 1242/1996 e respinge il ricorso n. 958/1998, come precisato in motivazione.

Le spese dei ricorsi riuniti sono integralmente compensate tra le parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Fatto Diritto

Con la sentenza in epigrafe il giudice di pace di Taranto condannava P.G., concesse le attenuanti generiche, alla pena di Euro 1377,22 di ammenda ed applicava al medesimo la sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida per il periodo di 1 mese per i reati di guida in stato di alterazione psichica correlata con l’uso di sostanze psicotrope e rifiuto di sottoporsi agli accertamenti, rispettivamente previsti dall’art. 187 C.d.S., comma 1, 2 e 5.

Il giudicante fondava la responsabilità dell’imputato su elementi indiziari (il rinvenimento nel posacenere del vano cruscotto anteriore di un pezzo di sostanza solida verosimilmente hashish e la descrizione delle condizioni fisiche e comportamentali del prevenuto ad opera degli agenti verbalizzanti), alla luce dei quali riteneva provato che il P. avesse circolato in stato di alterazione da abuso di sostanze stupefacenti alla guida di un?autovettura Lancia.

Avverso la predetta decisione propone ricorso per Cassazione P. G. con un unico motivo con il quale lamenta la manifesta illogicità della motivazione: il giudice avrebbe erroneamente individuato il reato in esame pur essendo emerso dalla istruttoria dibattimentale, attraverso le dichiarazioni di uno degli agenti verbalizzanti, che il P. si presentava in condizioni di apparente normalità ed aveva illogicamente fatto derivare dall’accertato rifiuto di sottoporsi ai controlli una ingiustificata presunzione dello stato di ebbrezza. Parimenti illogicamente era stata conferita rilevanza probatoria ad "pezzo" di sostanza rinvenuta sul cruscotto anteriore della vettura, senza ulteriori approfondimenti istruttori.

Il ricorso è fondato.

Infatti, ai fini della configurabilità della contravvenzione di cui all’art. 187 C.d.S., è necessario che lo stato di alterazione del conducente dell’auto venga accertato nei modi previsti dallo stesso art. comma 2, attraverso un esame tecnico su campioni di liquidi biologici. Deve escludersi, pertanto, che lo stato di alterazione possa essere desunto da elementi sintomatici esterni, come invece è ammesso per l’ipotesi di guida in stato di ebbrezza, in quanto l’accertamento richiede conoscenze tecniche specialistiche in relazione alla individuazione ed alla quantificazione delle sostanze (sul punto, di recente, Cass., Sez. 4^, 7 ottobre 2004, Melani e Sez. 4^, 15 gennaio 2003, Casali).

Nel nuovo codice della strada il legislatore, infatti, ha distinto lo stato di ebbrezza da alcool dalle condizioni di alterazione da stupefacenti ed in relazione a queste ultime ha fissato i termini procedimentali di un articolato controllo che richiede conoscenze tecniche specialistiche, segnatamente per quanto riguarda la qualificazione delle sostanze.

l’art. 187 C.d.S., prevede infatti, al comma 2, che in caso di incidente o quando si ha ragionevolmente motivo di ritenere che il conducente del veicolo si trovi sotto l’effetto conseguente all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope, gli agenti della polizia stradale lo accompagnano (necessariamente) presso strutture sanitarie fisse o mobili afferenti ai suddetti organi di polizia stradale ovvero presso le strutture sanitarie pubbliche o presso quelle accreditate o comunque a tali fini equiparate, per il prelievo di campioni di liquidi biologici ai fini dell’effettuazione degli esami necessari ad accertare la presenza di sostanze stupefacenti o psicotrope e per la relativa visita medica.

ÿ conseguentemente escluso un accertamento diretto da parte degli operanti stessi e, comunque, il ricorso a metodiche di accertamento diverse.

Nell’ipotesi dell’alterazione da abuso di sostanze alcoliche, l’art. 186 C.d.S., invece, non prevede come obbligatorio un accertamento del tipo di quello previsto per l’eventuale abuso di sostanze stupefacenti, configurando a tal fine (come facoltà) la possibilità del ricorso da parte degli operanti stessi direttamente al c.d.

etilometro.

ÿ una disciplina differente che la Corte costituzionale (ordinanza 25 luglio 2001, n. 306) ha ritenuto pienamente legittima, tenuto conto dell’attuale stato delle conoscenze tecnico-scientifiche, che non rendono disponibile, per la verifica dell’uso di sostanze stupefacenti, una strumentazione analoga a quella utilizzata per il rilevamento dello stato di ebbrezza derivante dall’assunzione di sostanze alcoliche, strumentazione che, pur essendo meno invasiva, permette riscontri immediati ed affidabili.

Nell’ipotesi del possibile abuso di sostanze stupefacenti, pertanto, all’ufficiale o agente di polizia giudiziaria è rimessa una valutazione nel momento iniziale, in ordine a circostanze oggettive e sintomatiche che, per la loro contingenza egli soltanto può apprezzare, quali difficoltà di linguaggio, tremore e lentezza nei movimenti. Dopodichè, è sulla base di tale valutazione che l’operante è tenuto necessariamente ad accompagnare il soggetto presso una delle strutture abilitate per l’effettuazione dell’accertamento tecnico.

Solo gli esiti di questo, in ipotesi positivi, consentono di dimostrare la condizione di abuso, senza la possibilità di surroga attraverso il ricorso a modalità anche tecniche alternative e, soprattutto, senza la possibilità di ritenere a tal fine satisfattivo, come pacificamente per la contravvenzione ex art. 186 C.d.S. (ex pluribus, Cass., Sez. 4^, 2 duicembre 2003, Mazzedda), l’apprezzamento diretto da parte dell’operante, veicolabile nel processo mediante l’escussione testimoniale del medesimo.

Da ciò consegue che, nella specie, il giudice ha errato nell’applicazione dell’art. 187 C.d.S., comma 2, avendo richiamato, nella motivazione sul convincimento raggiunto in ordine alla sussistenza dello stato di alterazione, il comportamento dell’imputato al momento del controllo, così come descritto da uno degli agente di polizia intervenuto, e la presenza nell’autovettura di un "pezzo di sostanza solida verosimilmente hashish", secondo un accertamento assolutamente empirico dei verbalizzanti.

Trattasi di apprezzamento non consentito al giudice prevedendo l’art. 187 C.d.S., comma 2, a ben vedere, un sistema di prova legale che non è sostituibile con la valutazione della polizia giudiziaria o con l’utilizzo di altre modalità alternative di accertamento.

In difetto di tale accertamento legale sullo stato di alterazione da abuso di sostanze stupefacenti non può ritenersi legittimamente raggiunta la prova del reato de quo.

l’impugnato provvedimento va pertanto annullato senza rinvio potendo questa Corte prendere ex art. 620 c.p.p., lettera l), i provvedimenti necessari, dichiarando che il reato non sussiste in difetto di prova legale, ovvero in difetto di un accertamento promosso secondo le regole legali.

All’annullamento in parte qua della decisione, consegue la necessità di rideterminazione della pena per il residuo reato di rifiuto dell’accertamento, previsto dall’art. 187 C.d.S., comma 8.

Operazione, questa, cui non può procedere direttamente questa Corte, ex art. 619 c.p.p., giacchè dalla motivazione della sentenza non è rinvenibile il quantum della pena previsto per il suddetto reato.

Si impone, a questo limitato fine, il rinvio ex art. 569 c.p.p., comma 4, al Tribunale di Taranto; ferma restando all’evidenza la definitività dell’affermazione di responsabilità quanto al detto reato di rifiuto dell’accertamento.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste limitatamente alla imputazione di cui all’art. 187 C.d.S., comma 1, con rinvio per la determinazione della pena al Tribunale di Tarante in ordine alla imputazione di cui all’art. 187 C.d.S., comma 5.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.