Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 22 febbraio 2006, la Corte d’Appello di Catanzaro respingeva il gravame svolto da B.S. contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la sua domanda di condanna della SLIA spa al pagamento dell’indennità giornaliera di buono pasto.

2. La Corte territoriale puntualizzava che:

– la Regione Calabria aveva affidato alla SLIA s.p.a. la gestione dell’impianto di smaltimento dei rifiuti in località (OMISSIS), stipulando con la stessa un capitolato di appalto nel quale la società si impegnava ad assumere il personale già in servizio presso il precedente gestore dell’impianto (la Degremont Italia s.p.a.) e ad applicare il contratto collettivo delle imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti (AUSITRA) più vantaggioso per i lavoratori rispetto a quello applicato dal precedente gestore;

il lavoratore aveva richiesto in giudizio la condanna della SLIA al pagamento dell’indennità giornaliera di buono pasto nella misura di L. 9.000 alla stregua degli accordi sindacali intercorsi tra il precedente gestore dell’impianto e la Regione;

– l’interpretazione letterale dell’art. 2 del capitolato d’appalto, unitamente ad altre disposizioni recanti l’obbligo di attuare condizioni normative e retributive non inferiori a quelle contenute nei contratti collettivi di lavoro e negli accordi locali integrativi, induceva ad intendere il riferimento ai "contenuti degli ultimi accordi sindacali stipulati tra le parti" come un impegno ad applicare non solo il contratto aziendale AUSITRA del 1995, ma anche eventuali accordi sindacali successivi conclusi dalle parti stipulanti il contratto nazionale;

nessun argomento letterale o logico induceva, per converso, ad includere "tra le parti" la Regione e il precedente gestore Degremont Italia, non recando l’articolato menzionato, nè l’intero capitolato, alcun riferimento al precedente gestore, onde l’inapplicabilità degli accordi sindacali stipulati tra la Regione e la Degremont Italia prevedenti l’indennità di pasto nella misura di L. 9.000;

– la condivisa interpretazione del primo Giudice risultava coerente con altre disposizioni del Capitolato riferite alla contrattazione che il nuovo gestore si impegnava ad applicare e con l’impegno, del nuovo gestore, ad applicare un contratto collettivo più vantaggioso per i lavoratori ma più oneroso per il datore di lavoro, onde risultava illogico un obbligo ad applicare un accordo stipulato dal precedente gestore, che peraltro non applicava il contratto AUSITRA, con riferimento solo ad una determinata indennità:

– la stessa ragguardevole differenza d’importo fra l’indennità giornaliera di mensa o buono pasto prevista dal contratto AUSITRA (di L. 1000) e l’indennità a tale titolo prevista dagli accordi applicati dal precedente gestore (L. 9.000), avrebbe imposto un’esplicita esclusione dell’applicazione del contratto AUS1TRA sul punto, con salvezza, limitatamente a tale indennità, degli accordi applicati dal precedente gestore;

– infine, il generico riferimento "agli ultimi accordi sindacali stipulati tra le parti" non consentiva di evincere dal contesto a quali accordi si riferisse e perchè proprio all’accordo in tema di indennità di mensa stipulato dalla Dregremont Italia s.p.a.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, B. S. ha proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi, illustrato con memoria. L’intimata non ha resistito.
Motivi della decisione

4. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia omessa, insufficiente ed erronea motivazione su un punto decisivo della controversia; manifesta illogicità, erroneità e contraddittorietà della motivazione anche con riferimento ai criteri ermeneutici di cui all’art. 1362 c.c. e segg. ( art. 360 c.p.c., n. 5). Si censura la decisione della Corte di merito per aver fondato l’esito interpretativo della locuzione "ultimi accordi stipulati dalle parti" sulla collocazione spaziale del predetto inciso recato dall’art. 7 del capitolato speciale d’appalto, sul richiamo agli artt. 6 e 23 del Capitolato e, quanto a quest’ultimo articolo, sulla trasposizione non integrale, in motivazione, della disposizione negoziale, dalla quale risulta espunto l’aggettivo "locali"; infine, sulla ricerca della comune intenzione delle parti contraenti traendo elementi di giudizio dalle personali convinzioni del Giudice in merito alla convenienza o meno della predetta clausola negoziale. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto ex art. 366-bis c.p.c., benchè inapplicabile ratione temporis.

5. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363,1367 c.c. per aver la Corte territoriale interpretato le clausole negoziali non già alla stregua del senso letterale delle parole, sibbene sulla scorta di considerazioni diverse ed irrilevanti. Ad avviso del ricorrente la norma contrattuale in questione (così nel ricorso) è suscettibile della sola interpretazione nel senso della derogabilità della contrattazione collettiva da parte degli accordi integrativi aziendali stipulati fra il precedente gestore dell’impianto di smaltimento e la RSU aziendale ovvero, ove ritenuta oscura, alla luce del successivo art. 23 del capitolato. La diversa opzione interpretativa, nel senso dell’esclusione, fra "gli accordi integrativi stipulati fra le parti", degli accordi locali applicabili nell’azienda, priverebbe di utilità il disposto dell’art. 7 del capitolato e di effetto giuridico il successivo art. 23 che richiama, espressamente, la contrattazione aziendale e locale. Il motivo si conclude con la formulazione di tre distinti quesiti di diritto ex art. 366-bis c.p.c., benchè, come detto, inapplicabile ratione temporis.

6. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1418 e 1346 c.c. per aver la Corte di merito ritenuto indeterminabile un oggetto del contratto, determinabile, invece, quantomeno per relationem ai pregressi accordi sindacali facilmente individuabili. Anche questo motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

7. Osserva il Collegio che il giudizio di cassazione ha per oggetto una sentenza pubblicata anteriormente al 2 marzo 2006, onde non trovano applicazione le disposizioni introdotte con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 e, in particolare, il novellato art. 369 c.p.c. che, nel capoverso n. 4, impone al ricorrente di depositare, a pena di inammissibilità, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda.

8. Nondimeno il regime processuale del giudizio di cassazione antecedente alla riforma del 2006 impone l’esposizione sommaria dei fatti di causa e dei motivi di ricorso, a pena di inammissibilità, a mente dell’art. 366 c.p.c., nn. 3 e 4, esposizione che deve comprendere la riproduzione delle clausole contrattuali, collettive o individuali, di cui il ricorrente invoca l’applicazione e l’interpretazione senza che questa riproduzione possa essere sostituita dal rinvio agli atti processuali.

9. Nella specie è del tutto omessa, nel ricorso per cassazione, la riproduzione della disposizione collettiva invocata a fondamento della pretesa, l’indennità di buono pasto prevista dagli accordi integrativi stipulati tra la società Dregremont Italia e la Regione, di importo significativamente diverso e, pertanto, più vantaggiosa per i lavoratori, rispetto alla medesima indennità prevista dal contratto nazionale e aziendale applicato dal nuovo gestore dell’impianto. Tale omissione, nella prospettata applicazione al nuovo gestore, alla stregua delle disposizioni negoziali del capitolato d’appalto, di una sola voce contrattuale estrapolata dalla contrattazione intervenuta tra il precedente gestore e la Regione, infirma, invero, l’autosufficienza del ricorso (v., ex multis, Cass. 2394/2004) i cui motivi sono, comunque, infondati.

10. Come già ritenuto da questa Corte (v., ex multis, Cass. 15057/2001), il capitolato richiamato da un contratto di appalto concluso da un Ente diverso dallo Stato, non ha natura normativa, ma contrattuale e l’interpretazione di esso compete, istituzionalmente, al Giudice di merito. L’interpretazione delle clausole del capitolato è, pertanto, censurabile in cassazione solo per violazione delle norme di ermeneutica di cui all’art. 1362 c.c. e segg., ovvero per vizi di motivazione, qualora quella adottata dal Giudice di merito sia contraria a logica e incongrua, tale, cioè, da non consentire il controllo del procedimento logico seguito per giungere alla decisione. Il sindacato di questa Corte non può, dunque, investire il risultato interpretativo, che appartiene all’ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito.

11. Inoltre, per sottrarsi al sindacato di legittimità, quella data dal giudice al contratto non deve essere l’unica interpretazione possibile o la migliore in astratto, ma una delle possibili e plausibili interpretazioni, sicchè quando di una clausola contrattuale siano possibili due o più interpretazioni, non è consentito alla parte che propugnava l’interpretazione disattesa dal giudice dolersi, in sede di legittimità, della diversa opzione interpretativa privilegiata. Specularmente, il vizio di motivazione, in punto di interpretazione del contratto, deve emergere dall’esame del ragionamento e degli argomenti svolti dal giudice del merito, e non dalla possibilità di un diverso significato attribuibile al negozio, nè deve riguardare l’apprezzamento del significato delle clausole del contratto, ma solo la coerenza formale, ossia l’equilibrio dei vari elementi che costituiscono la struttura argomentativa (v., ex multis, Cass. 3895/2010 ed i numerosi precedenti di legittimità ivi citati).

12. Il ricorrente ha, in sostanza, prospettato un’interpretazione della norma pattizia diversa da quella ritenuta dal Giudice a quo.

13. Nè ritiene il Collegio, al fine della configurabilità del vizio di motivazione atto a giustificare l’invocata cassazione della sentenza impugnata, che l’iter argomentativo presenti una mancanza di coerenza logica, sia cioè connotato da un’assoluta incompatibilità razionale degli argomenti prospettati.

14. La Corte territoriale ha dato espressa ed esauriente contezza delle proprie determinazioni, enunciate in narrativa, esplicitando l’iter motivazionale attraverso cui la stessa è pervenuta alla statuizione adottata, di talchè il ricorso si risolve in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni effettuate e, in base ad esse, delle conclusioni raggiunte dal Giudice del merito, proponendo un’inammissibile richiesta di sostituzione delle argomentate conclusioni della Corte territoriale con la prospettata diversa lettura ed interpretazione delle clausole pattizie.

15. Infine, con il terzo motivo parte ricorrente denuncia un mero obiter dictum non attinente alla ratio decidendi nè costituente antecedente logico della decisione o capo autonomo di sentenza, e come tale non produttivo di effetti giuridici, onde l’inammissibilità della relativa censura per difetto di interesse.

16. Per le esposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

Non si provvede alla regolamentazione delle spese del giudizio di cassazione non avendo la parte intimata svolto attività difensiva.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso; nulla spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 22 febbraio 2007, la Corte d’Appello di Salerno respingeva il gravame svolto da I.B. contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti della ASL/(OMISSIS) Salerno per aver effettuato turni di reperibilità passiva in giorni festivi senza godere di un giorno di riposo compensativo nella settimana successiva, nel periodo dal 1 luglio 1998 al 31 dicembre 2003. 2. La Corte territoriale, ricostruita la normativa in tema di diritto al riposo compensativo del dipendente distolto dal godimento del diritto al riposo nei giorni festivi perchè obbligato alla messa a disposizione delle energie lavorative in vista di una possibile chiamata in servizio, poi non realizzatasi (cd. reperibilità passiva), riconosceva il diritto soggettivo perfetto al riposo, in nessun modo condizionato ad un’espressa domanda da parte del dipendente, con corrispondente obbligo dell’amministrazione di consentirne la fruizione; negava il diritto al risarcimento del danno da usura psico-fisica subita per non aver la parte assolto l’onere di allegare e provare il pregiudizio sofferto e la sua dipendenza causale.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, I. B. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi.

L’intimata ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale fondato su un unico motivo.
Motivi della decisione

4. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ex art. 335 c.p.c., perchè proposti avverso la medesima sentenza.

5. Inoltre, ritiene preliminarmente il Collegio che non possa trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità del ricorso per non aver il ricorrente espressamente richiesto, nelle conclusioni rassegnate, la cassazione della sentenza impugnata in relazione al rigetto della domanda introduttiva del ricorso. Invero, l’erronea formulazione delle conclusioni del ricorso per cassazione ove non sia riportata espressamente la richiesta della cassazione della sentenza con rinvio ad altra Corte d’appello o alla stessa Corte d’appello in diversa composizione, peraltro riportata nell’incipit della parte 3^ del ricorso per cassazione, costituisce evidente errore materiale, ininfluente anche sotto il profilo che le conclusioni non fanno parte degli elementi che il ricorso deve contenere a pena di inammissibilità. 6. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18, comma 5, e art. 7, comma 6 CCNL 20/9/2001 integrativo del CCNL del Comparto Sanità del 7/4/1999; dell’art. 32 Cost., art. 36 Cost., comma 3, art. 41 Cost.; delle Convenzioni OIL 19/11/1921, n. 14 e 26/6/1957, n. 106; dell’art. 5 della direttiva 93/104/CE; dell’art. 2109 c.c., comma 1 e art. 2087 c.c.; del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 9. Si censura la decisione per aver violato il diritto costituzionalmente garantito al riposo compensativo e all’integrità psico-fisica del lavoratore e per non aver considerato che il danno da usura psico- fisica va rapportato alla prestazione lavorativa effettuata nel giorno destinato al riposo compensativo onde è la stessa violazione del diritto al riposo produttiva di un danno, da usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta nell’an. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

7. Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 c.c., in materia di prova per presunzioni e fatti notori, per non aver la Corte di merito ritenuto assolta, dal ricorrente, la prova, per presunzioni e notorio, dell’esistenza del danno da usura psico-fisica per la mancata concessione del giorno di riposo compensativo. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

8. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, la ASL/(OMISSIS) di Salerno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost.; del D.P.R. n. 348 del 1983, art. 25,; dell’art. 19, comma 6 CCNL 5/12/1996; dell’art. 9 del CCNL del Comparto Sanità del 7/4/1999; del D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18, comma 5; dell’art. 7, comma 6, CCNL 30/9/2001; dell’art. 1175 c.c.. Si censura la sentenza impugnata per l’erronea riforma della decisione del primo Giudice che, correttamente, aveva interpretato le invocate disposizioni collettive nel senso che esse attribuivano al sanitario soltanto un diritto potestativo di seguire una prestazione lavorativa diversa nell’articolazione temporale a fronte della quale l’amministrazione sanitaria avrebbe solo dovuto prendere atto della volontà del dipendente e concordare, compatibilmente con le esigenze di servizio, il giorno da destinare al riposo e la concreta distribuzione delle maggiori ore di lavoro durante gli altri giorni della settimana. Nè il sanitario aveva mai esercitato il diritto postulato dalla norma ad ottenere il riposo compensativo, onde non sussistevano le condizioni per il diritto a monetizzare il riposo compensativo mai richiesto alla Direzione sanitaria. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

9. Il ricorso principale è infondato, con conseguente assorbimento di quello incidentale.

10. E’ pacifico in fatto che il servizio di reperibilità è stato richiesto alla parte ricorrente in giornate domenicali, che il lavoro in detto giorno festivo non è stato mai effettivamente prestato, che la reperibilità è stata compensata, alla stregua della disciplina collettiva applicabile, con apposita indennità e che il giorno di riposo compensativo previsto da tale disciplina non è stato fruito.

11. Ciò premesso in fatto, si discute se il lavoratore abbia comunque diritto ad un particolare ristoro per il danno definito di natura psicofisica conseguente al mancato godimento del giorno di riposo compensativo.

12. Questa Corte ha già avuto modo di esaminare una fattispecie analoga alla presente – sia quanto alla situazione di fatto rappresentata che con riguardo alla disciplina collettiva applicabile – con la recente sentenza del 19 novembre 2008 n. 27477. 13. In linea con tale precedente pronuncia, va qui ribadito che la reperibilità prevista dalla disciplina collettiva si configura come una prestazione strumentale e accessoria, qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro e consistente nell’obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato in vista di un’eventuale prestazione lavorativa.

14. Non equivalendo, pertanto, ad un’effettiva prestazione lavorativa, il servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso, come rilevato anche dalla sentenza impugnata e comporta il diritto ad un particolare trattamento economico aggiuntivo stabilito dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, determinato dal Giudice.

15. Nel caso in esame la reperibilità è stata compensata con apposita indennità e su di essa non vi è discussione tra le parti.

Il diritto (ulteriore) ad un giorno di riposo compensativo in relazione al servizio di pronta reperibilità prestato in giorno festivo senza effettiva prestazione di lavoro è previsto, nel caso in esame, dalla normativa collettiva applicata.

16. Tale diritto non trova la sua fonte nell’art. 36 Cost. o nelle normative internazionali invocate, che prevedono il diritto (inderogabile) al riposo settimanale in relazione ad attività lavorativa effettivamente prestata e non ad altre obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro; la pronta reperibilità, pur essendo, infatti, un’obbligazione che trova causa nel rapporto di lavoro, non può essere equiparata alla prestazione effettiva di attività di lavoro, in quanto è di tutta evidenza che la mera disponibilità all’eventuale prestazione incide diversamente sulle energie psicofisiche del lavoratore rispetto al lavoro effettivo e riceve una diversa tutela dall’ordinamento.

17. Nella specie, il diritto in esame trova la sua fonte nel D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18, comma 5, (contenente, ai sensi della L. 29 marzo 1983, n. 93, norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale, per il triennio 1985-1987, relativa al comparto del personale dipendente del servizio sanitario nazionale) e successivi analoghi fino (per quanto interessa la fattispecie in esame) all’art. 7, comma 6 del contratto collettivo 20 settembre 2001 integrativo del C.C.N.L. per il personale del comparto sanità del 7 aprile 1999, secondo cui "nel caso in cui la pronta disponibilità cada in un giorno festivo, spetta un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale". 18. In forza di tale disposizione, il dipendente in servizio di pronta reperibilità in giornata festiva, che non abbia reso alcuna prestazione lavorativa, ha diritto ad un giorno di riposo compensativo ma non alla riduzione dell’orario di lavoro settimanale, con la conseguenza che è tenuto a recuperare le ore lavorative del giorno di riposo ridistribuendole nell’arco della settimana.

19. Questa diversa distribuzione dell’ orario settimanale di lavoro può essere, per il dipendente, più o meno vantaggiosa (tanto che la precedente citata decisione di questa Corte ha valutato che sia necessaria la richiesta del lavoratore di poterne fruire, come sostenuto anche dalla ricorrente incidentale) e, corrispondentemente, il mancato riposo compensativo e quindi il rispetto dell’orario settimanale "non rimodulato" può o non essere causa di un danno, in ipotesi, di tipo psico-fisico, nel caso in esame denunciato dal ricorrente principale che ne chiede il risarcimento.

20. In proposito, va anzitutto ricordato che il danno da usura psico- fisica, rivendicato nel caso di specie, in contrasto con la pronuncia dei giudici dell’appello, si iscrive, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass S.U. 24 marzo 2006, n. 6572, 11 novembre 2008, n. 26972), nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul quale grava, pertanto, l’onere della relativa specifica deduzione e della prova (anche attraverso presunzioni semplici).

21. Un tale onere di deduzione e prova appare tanto più stringente nel caso, come quello esaminato, in cui la previsione del riposo compensativo non sia mirata a ricostruire le energie psico-fisiche compromesse dall’effettuazione della prestazione lavorativa nel giorno destinato al riposo settimanale e comporti unicamente una diversa distribuzione dell’orario settimanale di lavoro.

22. La sentenza impugnata, avendo fatto applicazione del suddetto principio al caso in esame, col ritenere non assolto da parte della ricorrente l’onere di dedurre e provare l’esistenza e consistenza del danno affermato come subito non merita, pertanto, le censure di cui al primo motivo di ricorso, che va pertanto respinto.

23. Il secondo motivo è manifestamente infondato, in quanto pretende di rimettere inammissibilmente in discussione le congrue, ragionevoli argomentazioni della Corte territoriale a sostegno dell’accertamento circa l’assenza, nel ricorso introduttivo del giudizio, di specifiche deduzioni, anche probatorie, relativamente alla sussistenza di un pregiudizio concreto nascente dalla pretesa violazione dell’obbligo di assicurare al dipendente comandato in servizio di reperibilità "passiva" un giorno di riposo compensativo, senza riduzione del debito orario settimanale.

24. Concludendo, il ricorso principale va pertanto respinto, con conseguente assorbimento di quello incidentale.

25. Il regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione si uniforma al criterio della soccombenza sostanziale e la relativa liquidazione è effettuata in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il principale, assorbito l’incidentale. Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese di questo giudizio, di cui Euro 22,00 per spese, oltre Euro 1.500,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 5 maggio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso proposto avanti il T.A.R. Palermo nel novembre del 2007, la società appellante, la quale opera nel settore dell’attività di affissione e pubblicitaria, esponeva di avere in gestione, fin dal 1995, gli impianti pubblicitari di proprietà della SIGE S.p.A., e affermava che gli stessi erano muniti di regolare autorizzazione da parte del Comune di Agrigento.

Esponeva, altresì, di avere, a seguito di una ispezione con relativo verbale di accertamento di violazione edilizia, inoltrato apposita istanza per ottenere il ripristino dell’attività pubblicitaria, alla quale corrispondeva un atto di diniego sulla scorta di una presunta inesistenza di valido titolo abilitativo.

Venivano conseguentemente impugnati il predetto diniego, nonché gli articoli 10 e 14 del vigente Regolamento edilizio applicati dall’Amministrazione comunale di Agrigento. Le doglianze proposte erano del seguente tenore:

1) Eccesso di potere per errore nel presupposto e per illogicità manifesta – difetto di motivazione.

La presunta assenza di autorizzazione sarebbe smentita dall’esistenza dell’atto n. 151/1991 alla installazione degli impianti pubblicitari, rilasciata dal Comune di Agrigento, ancora valido.

2) Eccesso di potere per difetto di attività procedimentale.

Prima di adottare l’impugnato diniego si sarebbe dovuto concludere il procedimento relativo al verbale redatto dai Vigili Urbani.

3) Violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune intimato, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 1922 del 6.12.2007 veniva accolta l’istanza cautelare.

Con ricorso per motivi aggiunti proposti nell’anno successivo, la Simeto Docks s.r.l. deduceva altresì la elusione del giudicato cautelare e l’eccesso di potere sub specie di difetto di motivazione oltre che la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e dell’art. 8 della L. n. 10/1991.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.

Ha proposto appello la società soccombente.

Si è costituito il Comune di Agrigento, ma oltre i limiti temporali stabiliti dall’articolo 73 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 così che non possono acquisirsi, a fini decisori, le difese prospettate nei relativi atti.
Motivi della decisione

1) L’appello è infondato.

Con la prima parte del primo motivo l’appellante sostiene che il Giudice di primo grado non avrebbe tenuto nel debito conto la natura economica delle attività espletate così che, per la legittimità delle stesse, sarebbe stata sufficiente la comunicazione di inizio attività.

L’argomento non tiene conto della fondamentale circostanza che l’attività economica in questione avrebbe dovuto essere esercitata su suolo pubblico e che la stessa, conseguentemente, non può svolgersi invito domino.

Va ancora soggiunto che l’appellante equivoca tra autorizzazione all’installazione, che riguarda l’effettiva realizzazione dell’impianto, con il titolo concessorio all’espletamento dell’attività nelle aree di proprietà dell’ente pubblico o facenti addirittura parte del demanio comunale.

L’autorizzazione all’installazione si pone nella relativa sequenza procedimentale in un momento successivo all’atto di concessione del suolo pubblico ed i due provvedimenti presuppongono valutazioni differenti, essendo attinenti alla ponderazione di interessi pubblici differenti;

2) Assume poi l’appellante di aver ottenuto la concessione in sanatoria e che ciò determinerebbe la cessazione della materia del contendere.

A prescindere dalla non perfetta identificazione del tipo di pronuncia conseguente ad un evento successivo alla proposizione del ricorso e ai soli effetti della sanatoria (il che condurrebbe ad una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse), tale affermazione non è stata supportata da documentazione e comunque non appare allo stato dimostrata. Se così fosse, peraltro, non si comprenderebbe per quale ragione sia stata coltivata la vertenza anche in grado di appello (la circostanza era nota fin dal primo grado come si evince dalla lettura della sentenza appellata).

La doglianza va respinta.

3) Pertanto, non consegue migliore sorte il motivo con il quale si lamenta la violazione dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, per carenza del preavviso di rigetto.

Osserva, al riguardo, il Collegio che il Tribunale amministrativo adito ha correttamente applicato il precetto recato nel comma 2 dell’articolo 21 octies della citata legge n. 241 del 1990, rilevando come, ai sensi dell’articolo 10 del regolamento edilizio, l’impianto in questione richiedeva il rilascio di concessione e non già la semplice autorizzazione all’installazione.

In effetti, il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, indipendentemente dalla formale conformità o meno alla citata norma sul procedimento: ciò rende palesemente superabile la doglianza dedotta, atteso che, in sostanza, l’eventuale apporto del privato non avrebbe potuto incidere sulla (contestata) determinazione amministrativa.

4) Parimenti infondata è la censura secondo la quale il provvedimento di diffida a rimuovere gli impianti abusivi violerebbe l’ordinanza cautelare n. 1922/07, resa dal medesimo Tribunale.

Giova, in primo luogo, rilevare che il provvedimento de quo successivo all’ordinanza cautelare in questione, rappresenta un autonomo atto di natura sanzionatoria posto in essere nell’esercizio del potere-dovere di controllo del territorio spettante all’Ente, e che, comunque, il vaglio della sua legittimità è stato affidato al giudizio di merito.

Come è noto, in quest’ultimo giudizio si risolve e finisce per perdere ogni efficacia il provvedimento cautelare antecedente, specie se, come avvenuto nel caso di specie, le conclusioni raggiunte nel merito siano di segno uguale e contrario di quelle presupposte in sede cautelare.

5) Alla stregua di questa semplice osservazione non v’è dubbio che, nel caso in esame, nessuna difformità possa individuarsi tra contenuto decisorio ed effetti sul contestato provvedimento di diffida.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese – come di regola – seguono la soccombenza e sono indicate nel dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’appellante alle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 16 dicembre 2010, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, estensore, Antonino Anastasi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 19 aprile 2011.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 4 giugno 2010, la Corte d’ Appello di Bari, 3" sezione penale, in parziale riforma della sentenza del Tribunale in sede sezione distaccata di Rutigliano appellata da V.D. L., lo assolveva dal reato di truffa in danno di P. G. perchè il fatto non sussiste e riconosciute le attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti rideterminava la pena per il reato di truffa in danno P.F. e C. N. in sette mesi di reclusione e cento Euro di multa con revoca delle statuizioni civili nei confronti di P.G..

La Corte territoriale assolveva l’imputato dal delitto di truffa in danno di P. al rilievo che nel preliminare di vendita era chiaramente indicato che la villetta n. (OMISSIS) in costruzione non era di sua proprietà e che lo sarebbe diventata solo all’esito dell’appalto delle opere relative al complesso residenziale della Società "Sorino Costruzioni s.r.l."; riteneva fondata la prova della responsabilità per la promessa di vendita della medesima villetta in favore dei coniugi C.- P. sulla scorta delle testimonianze di questi ultimi in ordine alle false assicurazioni della rinuncia del P. all’acquisto e al fatto che la previsione contrattuale di poter divenire proprietario della villetta era una vera e propria millanteria. Il reato non era prescritto perchè l’ultimo pagamento risaliva al 20.12.2002. Dovevano esser riconosciute le attenuanti generiche con giudizio di equivalenza.

Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso l’imputato, a mezzo del difensore, che ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi: – violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) in relazione agli artt. 640, 81, 40, 157, 158 c.p. nonchè art. 129, n. 2, artt. 530 e 531-521 c.p.p. per avere la Corte di appello circoscritto l’accertamento, per la truffa residua, al fatto di avere occultato agli acquirenti che in precedenza aveva già premesso in vendita il medesimo immobile ad altra persona, circostanza che non sembra, a prescindere dall’evidente violazione dell’art. 521 c.p.p., possa costituire truffa contrattuale perchè il contratto con P. doveva ritenersi risolto e perchè i coniugi erano stati informati della precedente promessa di vendita sicchè erano in condizione di verificare facilmente il rapporto con P..

Erroneamente era stata rigettata la richiesta subordinata di proscioglimento per maturata prescrizione, quanto meno in relazione al primo versamento; – violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione agli artt. 69 e 133 c.p. perchè pur avendo riconosciuto le attenuanti generiche equivalenti, non si è specificato in quali termini il bilanciamento si è realizzato.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso:

1.1. è manifestamente infondato per la parte in cui denuncia, peraltro incidentalmente, violazione dell’art. 521 c.p.p., posto che lo stesso ricorrente riconosce che nell’ultima parte del capo d’imputazione, per la truffa in danno dei coniugi P.- C., si addebitava di aver promesso in vendita immobile già promesso in vendita a P.;

1.2. è ancora manifestamente infondato per la parte in cui, riconosciuta "la bugia" consistita nell’aver dichiarato ai promessi acquirenti che P. aveva rinunciato all’immobile, addebita alla negligenza delle persone offese la mancata verifica di tale circostanza.

Va ribadita la costante regola ermeneutica per la quale "ai fini della sussistenza del reato di truffa, l’idoneità dell’artificio e del raggiro non è esclusa dalla mancanza di diligenza della persona offesa" (Cass. Sez. 2, 3.7-4.9.2009 n. 34059; Cass. Sez. 2, 14- 30.10.2009 n. 41717);

1.3. è manifestamente infondato per la parte in cui denuncia violazione degli artt. 157 e 158 c.p. per come novellati dalla L. n. 251 del 2005, perchè "il delitto di truffa, nella forma cosiddetto contrattuale, si consuma non al momento in cui il soggetto passivo, per effetto degli artifici o raggiri, assume l’obbligazione della dazione di un bene economico, ma al momento in cui si realizza il conseguimento dell’bene da parte dell’agente con la conseguente perdita dello stesso da parte della persona offesa." (La Corte ha precisato che, ove il bene sia corrisposto in più′ ratei, il reato si consuma con l’ultimo atto di erogazione: Cass. Sez. 2, 11- 24.7.2008 n. 31044; Cass. Sez. 2, 24.4-6-7.2007 n. 26256; Cass. Sez. 2, 17.1-14.2.2008 n. 7181).

2. Anche il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato, perchè la pena è stata quantificata in misura prossima al minimo edittale sicchè il riferimento ai criteri di cui all’art. 133 c.p.p. soddisfa l’esigenza motivazionale (cfr. Cass. Sez. 6, 12.6-15.9.2008 n. 35346; Cass. Sez. 2, 26.6-18.9.2009 n. 36245).

3. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e il ricorrente deve essere in conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali e della somma, che in ragione dei motivi di inammissibilità, si stima equo liquidare in Euro 1000,00 in favore della Cassa delle ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 alla Cassa delle ammende.

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