Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
E’ impugnata la sentenza del T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di xxx, n. 3 del 12 gennaio 2010, che ha respinto il ricorso n. 335/08 proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento dell’ordinanza n 115 del 21 maggio 2008 con cui il Dirigente dell’Urbanistica del Comune di xxx ha ordina ai ricorrenti la rimozione della recinzione installata sulla strada comunale, nonché del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007 rilasciati ai controinteressati.
I ricorrenti, odierni appellanti, sono tutti proprietari di una serie di fabbricati adiacenti ad una strada senza uscita; sul lato opposto si colloca la proprietà dei controinteressati, separata dalla strada da una rete metallica. La strada è stata sempre utilizzata dai ricorrenti come corte comune.
Sennonché il Comune con delibera n 202 del 1970 incluse la strada tra quelle pubbliche, peraltro per una larghezza di m 4.
I ricorrenti hanno poi provveduto a sostituire la rete metallica ormai fatiscente, anche per ragioni di sicurezza, stante il dislivello esistente sul terreno, notiziandone il Comune.
I vicini instauravano dianzi al Tribunale di xxx una causa di reintegrazione e manutenzione del possesso, risoltasi in modo favorevole agli odierni ricorrenti, con ordinanza n. 437/08.
Ciò premesso in via di fatto, i ricorrenti illustravano i seguenti motivi di ricorso:
1. Motivazione carente ed illogica, errore nei presupposti di fatto e diritto. La strada non è mai stata acquisita al patrimonio comunale, come emerge dalle risultanze catastali. Lo stesso elenco delle strade comunali comprende solo la larghezza di metri 4, per cui la parte rimanente è di proprietà privata. I vicini poi godono di un accesso alle loro proprietà da altre strade.
2. Violazione dell’art. 35 del dPR 380 del 2001 e dell’art 7 della legge 241 del 1990. E’ mancata una previa diffida.
3. Contraddittorietà e perplessità della motivazione.
4. Violazione degli articoli 3, 6, 22 e 37 del dPR 380 del 2001, contraddittorietà e mancanza di motivazione. Si tratta di un intervento suscettibile di DIA per cui la recinzione non deve essere demolita. La struttura è comunque precaria.
Resisteva il Comune che eccepiva l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007 rilasciati ai controinteressati, per tardività, quantomeno dal 29 gennaio 2008, data della chiamata in causa nel giudizio dinanzi al Tribunale civile di xxx; il Comune contestava anche nel merito il ricorso concludendo per il rigetto.
Resistevano in giudizio anche i controinteressati.
Il Tribunale adìto, con la sentenza impugnata, in via preliminare, dichiarava l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007, rilasciati ai controinteressati, in quanto i ricorrenti erano a conoscenza del contenuto dei due provvedimenti citati almeno a far tempo dalla loro chiamata in causa dianzi al Tribunale civile di xxx, cioè dal 29 gennaio 2008 e in quanto nel ricorso non venivano sollevate censure direttamente contro tali due provvedimenti, per cui l’inammissibilità è derivata anche da tale circostanza.
Il Tribunale, poi, affermava che l’ordinanza n. 6 del 2008 con cui si ordinava agli ignoti autori di rimuovere la recinzione sita in via xxx, risulta revocata il 21 gennaio 2008 a seguito della segnalazione con cui gli odierni ricorrenti comunicavano al Comune di essere loro gli autori di detta recinzione, per cui, essendo la revoca motivata unicamente con la circostanza che gli autori erano stati ormai identificati, essa non implica alcuna adesione alla tesi dei ricorrenti sulla natura privata della strada e, inoltre, che nessuna argomentazione circa la natura privata o pubblica della strada può desumersi dalla decisione del Tribunale ordinario di xxx del 5 maggio 2008, adito dai controinteressati per l’emissione di un provvedimento di reintegra o manutenzione del possesso della strada de qua, in quanto esso si è limitato a rigettare l’istanza, evidenziando la mancata prova del potere di fatto sulla cosa, ma non ha certo statuito sulla proprietà privata o pubblica del bene in oggetto, argomento del resto estraneo al giudizio.
Ciò premesso, e passando ad affrontare la questione della proprietà della strada denominata via xxx, su cui si incentra la prima articolata censura, il giudice di prime cure rilevava che, anche se dal catasto la strada risulta privata, definita come corte comune, essa è stata inserita con la delibera del Consiglio comunale n. 202 del 14 dicembre 1970 nell’elenco delle strade pubbliche e che accanto a tale dato formale risulta anche di fatto l’uso pubblico della stessa in collegamento con via Donizetti. In altri termini, nel caso risulterebbero soddisfatti entrambi i criteri previsti dalla giurisprudenza per considerare pubblica una strada, il dato formale, nel caso indiscutibile e risalente al 1970, e il dato fattuale, l’uso pubblico della strada, anche questo dimostrato in causa anche per la ragione che i ricorrenti stessi affermano di utilizzare abitualmente la strada, sia pure ad altro titolo.
Il T.A.R., poi, esaminando un altro aspetto evidenziato dai ricorrenti, secondo i quali, comunque la strada, nell’elenco allegato alla delibera del Consiglio comunale n. 202 del 1970, viene indicata con una larghezza di metri 4, per cui per la larghezza eccedente tale misura la strada sarebbe privata, cioè di loro proprietà, con conseguente legittimità della recinzione che insisterebbe su tale spicchio di proprietà privata, affermava di non condividere tale argomentazione di parte ricorrente, innanzi tutto perchè dalla cartografia esistente emerge come al suo inizio la strada è effettivamente larga solo 4 metri, e ciò proprio in corrispondenza della proprietà C. e, inoltre, perchè dalla delibera n. 202 del 1970 emerge come la larghezza delle strade classificate comunali non intendeva precisare l’esatta misura della larghezza di tutta la strada, ma solo un’indicazione di massima, non trattandosi quindi di un’indicazione atta a limitare la classificazione della strada ai metri ivi indicati, ma di un’identificazione di massima della strada stessa.
Inoltre i ricorrenti presuppongono che i quattro metri vadano misurati a partire dal loro lato della strada, mentre alla stessa stregua essi si potrebbero misurare a partire dal lato opposto di via xxx.
Infine, in ordine alla seconda e terza censura, il Tribunale affermava che il motivo posto alla base dell’impugnata ordinanza di demolizione della recinzione risiede sia nell’impedimento all’uso pubblico della strada sia nel fatto che essa impedisce l’uso del passo carraio afferente alla proprietà dei controinteressati, trattandosi, quindi, di una motivazione che non consente alcuna possibilità di sanatoria edilizia, trattandosi appunto di una questione di rispetto della proprietà pubblica e di una concessione già rilasciata e non contestabile. Più che una sanzione edilizia, dunque, si tratterebbe di un’ordinanza a tutela della demanialità della strada e del suo uso pubblico, di cui l’accesso concesso ai controinteressati risulta solo un aspetto accessorio che rientrava comunque nella facoltà autorizzatoria comunale.
Quanto al mancato rispetto dell’articolo 7 della legge 241 del 1990, evidenziato nella seconda doglianza, per mancato avviso di avvio del procedimento, il T.A.R. osservava da un lato come in presenza dei cennati presupposti si tratta di un atto dovuto, per cui opera l’esimente di cui all’art. 21 octies della ripetuta legge 241 del 1990, e dall’altro come vi fosse urgenza a provvedere stante la concessione già rilasciata ai controinteressati e la necessità di utilizzare l’accesso su via xxx anche ai fini del cantiere e, infine, che gli interessati avevano partecipato al procedimento sfociato nella prima ordinanza n. 6/08 del 3 gennaio 2008, tra l’altro facendo presente di essere stati loro a collocare sulla strada la recinzione.
La sentenza è impugnata, in quanto ritenuta erronea ed ingiusta, sotto cinque articolati motivi di gravame.
Resistono sia il Comune di xxx che i controinteressati, che chiedono il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 15 ottobre 2010.
Motivi della decisione
L’appello è infondato.
I motivi di appello nn. 1, 2 e 4, ed anzi, più esattamente, il secondo ed il quarto, concretizzandosi il primo, come emerge dalla sua stessa epigrafe ("sintesi della sentenza impugnata"), in una illustrazione del contenuto della sentenza, possono essere trattati congiuntamente.
Cominciando dal secondo motivo (intitolato "essenziali precisazioni sul fatto e sull’interesse degli appellanti"), in esso si afferma esplicitamente che l’interesse che ha mosso gli odierni appellanti a promuovere l’azione non riguarda affatto la questione della recinzione metallica ("la vicenda assume rilievo per gli appellanti non per la recinzione metallica in sé": pag. 9 dell’atto di appello), bensì quella della realizzazione sul fondo dei frontisti di un fabbricato (regolarmente assentito dall’Amministrazione nel 2006). Gli appellanti ammettono, così, la strumentalità dell’azione posta in essere, concretizzatasi nell’impugnazione dell’ordine di rimozione della recinzione n. 115/2008, rispetto a quello volto a censurare il permesso di costruire sotteso alla realizzazione del fabbricato di cui si è detto.
Da qui un evidente profilo di inammissibilità dell’appello, avendo gli appellanti dichiarato di non avere interesse all’annullamento della predetta ordinanza n. 115/2008 (interesse che del resto dovrebbe comunque considerarsi venuto meno, essendo stato detto ordine di rimozione eseguito).
L’oggetto del contendere non verte, dunque, intorno alla "modesta recinzione" (pag. 10 dell’appello), ma intorno al diritto dei frontisti di far uso della relativa area di sedime.
Secondo la tesi degli appellanti, infatti, detta recinzione, ed anzi più esattamente il solo passo carrabile (essendo oggi detta recinzione non più esistente), insisterebbe illegittimamente su un’area privata, e ciò in quanto la strada (via G. xxx) sarebbe di loro esclusiva proprietà.
A tale aspetto, invero rilevante rispetto alla materia del contendere, gli appellanti dedicano il quarto motivo di appello, che dunque può essere trattato congiuntamente ai motivi 1 e 2 esaminati sopra.
A tale riguardo, premesso che l’accertamento avente valore costitutivo circa la natura pubblica o privata della strada fuoriesce dai limiti della giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. St., Sez. IV, 7.9.2006, n. 5209), nella specie appaiono sussistere i requisiti perché la strada in questione (via G. xxx) possa essere considerata pubblica, vale a dire: 1) il passaggio esercitato iuris servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, 2) la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via (nella specie via xxx e 3) il titolo valido (nella specie, delibera consiliare n. 202 del 14.12.1970, che la include tra le vie pubbliche) a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico (v. Cons. St., Sez. V, 4.2.2004, n. 373).
Tali presupposti prescindono, a ben vedere, dalle risultanze catastali, che peraltro hanno valore meramente dichiarativo
Né appare condivisibile quanto affermato dagli appellanti in subordine (a pag 22 dell’atto di appello), laddove hanno sostenuto la tesi secondo la quale (almeno) una porzione di via xxx non potrebbe essere ritenuta riconducibile alle strade di cui alla delibera comunale n. 2020 del 1970, avendo detto provvedimento indicato una larghezza delle dette strade di metri 4,00, cosicché, a detta degli appellanti, la parte eccedente tale misura – e corrispondente a quella ove era stata realizzata la recinzione – sarebbe di proprietà privata.
Ciò in quanto, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata, la larghezza delle strade classificate comunali non intendeva precisare l’esatta misura della larghezza di tutte le strade, ma si trattava di un’indicazione di massima e non di un’indicazione atta a limitare la classificazione della strada ai metri ivi indicati.
Infine, nella parte finale del quarto motivo (pag. 24), gli appellanti censurano la sentenza laddove ha ritenuto che la recinzione si appaleserebbe illegittima anche perché si porrebbe in contrasto con il permesso di costruire e con il passo carrabile, in quali presuppongono entrambi l’accesso sulla via xxx, fatto che, invece, non sarebbe decisivo, in quanto prevarrebbe la (asserita) natura privata della strada.
La censura è priva di fondamento poiché essa si fonda sulla natura privata della strada, che, invece, per quanto si è detto sopra, è da escludere; in ogni caso, come giustamente sottolineato dal Tribunale, "la concessione edilizia, con la previsione di un garage la cui entrata è dalla via xxx, e il corrispondente permesso di passo carraio rilasciati ai controinteressati risultano tali per cui, in ogni caso, la recinzione, ancorché collocata in ipotesi su proprietà privata, impedirebbe comunque l’accesso dalla strada pubblica al passo carraio e si porrebbe quindi in contrasto sia con la concessione edilizia sia con l’autorizzazione al passo carraio".
Con il terzo motivo di appello si contesta il capo della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso di costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso dell’area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007, rilasciati ai controinteressati sigg.ri C..
In relazione a tale profilo il giudice di prime cure, condividendo quanto eccepito dalla difesa dell’Amministrazione, ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnativa sia in quanto i ricorrenti erano a conoscenza del contenuto dei due provvedimenti citati almeno a far tempo dalla loro chiamata in causa dianzi al Tribunale civile di xxx, cioè dal 29 gennaio 2008 e sia in quanto nel ricorso non venivano sollevate censure direttamente contro tali due provvedimenti, per cui l’inammissibilità è derivata anche da tale circostanza.
A tale proposito nell’appello (pag. 11) i sigg.ri T. ammettono che " non hanno mosso alcuna contestazione contro i detti atti amministrativi, per quanto riguarda il manufatto autorizzato, poiché il loro interesse si appunta solo sul rispetto del diritto di proprietà della strada", e che "in effetti, l’interesse dei ricorrenti si soddisfa se viene riconosciuta legittima l’apposizione della rete di recinzione a protezione della loro proprietà, non coltivando altro interesse allo stato e, quindi, ciò spiega la ragione per la quale non hanno addotto alcun motivo di illegittimità contro la costruzione, in sé, del manufatto edilizio".
Ora, da tale chiara ed espressa ammissione deriva, come conseguenza, la correttezza della statuizione del primo giudice in ordine al profilo di inammissibilità sul punto del ricorso, che in questa sede non può che trovare conferma.
Anche il quinto motivo, nelle sue articolazioni, è privo di pregio.
L’Amministrazione comunale ha concesso – nel rispetto della normativa urbanistica esistente – un permesso di costruire (peraltro non contestato) ed un passo carrabile su pubblica via, correlato all’assentito intervento edilizio al legittimo proprietario del fondo che a detta via accede, irrilevante essendo la circostanza se in astratto in altro sito si poteva immaginare un accesso al lotto, rientrando la migliore localizzazione di un passo carrabile nella discrezionalità del proprietario del lotto in sede di domanda e del Comune in sede di assentibilità della stessa.
Considerata la natura pubblica del suolo, la individuazione tramite atto confessorio dei responsabili dell’abuso, la circostanza che questo fosse stato dichiarato con nota del 18 gennaio 2008 e l’urgenza di eliminare un’interferenza all’uso pubblico della strada giustificavano, dunque, un provvedimento come quello emesso (ordine di rimozione).
Per le suesposte considerazioni l’appello in esame, dunque, deve essere respinto in quanto infondato nel merito.
Las peculiarità della vicenda giustifica la compensazione integrale fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Eugenio Mele, Consigliere
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