Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di appello di Bologna con sentenza del 22 settembre 2010 ha confermato al sentenza resa all’esito di giudizio abbreviato dal G.U.P. presso il Tribunale di Bologna in data 9 maggio 2006, con la quale C.M. è stato condannato alla pena di anni 3 di reclusione e 3 mila Ruro di multa per i reati di cui alla L. n. 75 del 1958, artt. 110, 3, n. 8 e 4, n. 7 e il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5, fatti accertati in (OMISSIS).

L’imputato ha proposto, tramite il proprio difensore, ricorso per cassazione per i seguenti motivi:

1. Mancanza, contraddittorietà, manifesta illogicità della motivazione.

Il ricorrente è stato condannato per favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione che veniva asseritamene esercitata all’interno del circolo "(OMISSIS)", solo sulla base della sua qualità di legale rappresentante. Nel circolo era possibile praticare sesso tra adulti consenzienti sia come incontro di singoli sia come scambio di coppie. La gestione del locale era di altri, come risultava anche dalle Intercettazioni e quindi il ricorrente ignorava che ivi venisse svolta attività di prostituzione. Il C. non aveva avuto rapporti diretti con le donne straniere che si sarebbero prostituite nel locale, ma la Corte aveva ritenuto provata la sua responsabilità sulla base delle dichiarazioni testimoniali rese dalla S. e dalla N..

2. Difetto ed illogicità della motivazione in relazione al capo b) dell’imputazione. La violazione del D.Lgs. n. 286 del 1988, art. 12, comma 5, non poteva essere ritenuta sussistente per mancata consapevolezza della situazione di irregolarità dello straniero sul territorio nazionale e del fatto che le donne si prostituivano all’interno del locale. La sola consapevolezza della condizione di irregolarità della N. non doveva essere sufficiente a ritenere il C. responsabile del reato, posto che lo stesso ignorava che la donna, che peraltro era anche socia, svolgesse il meretricio nel locale. Sarebbe comunque illogico ritenere che dalla eventuale consapevolezza dell’attività di prostituzione delle ragazze, consegua necessariamente la conoscenza del loro stato di clandestinità.

Motivi della decisione

1. Va premesso che nel caso in cui le sentenze di primo e secondo grado concordino nell’analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento delle rispettive decisioni, la struttura motivazionale della sentenza di appello si salda con quella precedente e forma con essa un unico complessivo corpo argomentativo (cfr. Sez. 4, n. 15227 del l’11/4/2008, Baretti, Rv. 239735; Sez. 6, n. 1307 del 14/1/2003, Delvai, Rv. 223061). Tale integrazione tra le due motivazioni si verifica allorchè i giudici di secondo grado abbiano esaminato le censure proposte dall’appellante con criteri omogenei a quelli usati dal primo giudice e con frequenti riferimenti alle determinazioni ivi prese ed ai passaggi logico-giuridici della decisione e, a maggior ragione, quando i motivi di appello non abbiano riguardato elementi nuovi, ma si siano limitati a prospettare circostanze già esaminate ed ampiamente chiarite nella decisione di primo grado (Cfr. la parte motiva della sentenza Sez. 3, n. 10163 del 12/3/2002, Lombardozzi, Rv. 221116).

Nel caso di specie, la sentenza di appello ha richiamato la decisione di primo grado in riferimento alla ricostruzione in punto di fatto, all’analisi delle risultanze probatorie, esprimendo la propria condivisione per le considerazioni valutative e l’applicazione dei principi di diritto esposti ed ha sviluppato una propria autonoma argomentazione, all’esito dell’esame delle censure avanzate dall’appellante, confermando il giudizio di piena attendibilità delle testimonianze anche alla luce anche degli elementi probatori di riscontro dei fatti, rappresentanti dalle intercettazioni e dalle dichiarazione degli altri coimputati.

Come è noto, in tema di sindacato del vizio della motivazione, il compito del giudice di legittimità non è quello di sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai giudici di merito, ma quello di stabilire se questi ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano fornito una corretta interpretazione di essi, dando esaustiva e convincente risposta alle deduzioni delle parti, e se abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre. Pertanto, "la denunzia di minime incongruenze argomentative o l’omessa esposizione di elementi di valutazione, che il ricorrente ritenga tali da determinare una diversa decisione (ma che non siano inequivocabilmente muniti di un chiaro carattere di declsività), non possono dar luogo all’annullamento della sentenza, posto che non costituisce vizio della motivazione qualunque omissione valutativa che riguardi singoli dati estrapolati dal contesto" (Cfr. Sez. 2, n. 18163 del 6/5/2008, Ferdico, Rv. 239789). Di contro, solo esaminando il compendio probatorio nel suo complesso, all’interno del quale ogni elemento è stato contestualizzato, è possibile verificare la consistenza e la decisività degli elementi medesimi, oppure la loro ininfluenza ai fini della compattezza logica dell’impianto argomentativo della motivazione.

Di conseguenza il primo motivo di ricorso, che finisce invero per proporre una diversa lettura delle risultanze processuali, non consentita in questa sede, risulta infondato. La sentenza ha congruamente ed esaustivamente fornito motivazione degli elementi di colpevolezza che indicano il C. quale deus ex machina di tutto il sistema di gestione dello sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione operata all’interno del locale, seppure gestito formalmente nel periodo interessato da altri.

2. Quanto al secondo motivo di ricorso, le argomentazioni proposte non appaiono degne di considerazione, atteso che gli elementi acquisiti avevano posto in evidenza sia che il C. era perfettamente consapevole della condizione di irregolarità delle donne, sia del fatto che con l’organizzazione in essere la permanenza nel territorio italiano in condizioni di sfruttamento era favorita.

3. Peraltro questo Collegio rileva che la giurisprudenza di legittimità ha recentemente precisato che "il delitto di favoreggiamento dell’ingresso nel territorio dello Stato di uno straniero extracomunitario resta assorbito nel delitto di tratta di persone se realizzato per compiere questo ultimo delitto, in quanto la clausola di riserva "salvo che il fatto costituisca più grave reato" di cui alla norma di previsione del delitto di favoreggiamento dell’ingresso clandestino comporta l’applicazione della norma incriminatrice della tratta, delitto più gravemente punito." (cfr.

Sez. 5, n. 20740 del 25/3/2010, Ikponwmasa, Rv. 247658). Difatti si deve ritenere, atteso il richiamo al "fatto" e non già "alla disposizione di legge", contenuto nel testo, che la clausola di riserva, ovvero di consunzione, contenuta nell’incipit del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, opera indipendentemente dal principio di specialità tra norme ovvero dal raffronto tra interessi tutelati, ed esclude la punibilità della condotta di favoreggiamento ogniqualvolta la stessa integri un elemento costitutivo di una violazione più grave, con ciò confermando il carattere sussidiario della disposizione. Ritiene questo Collegio che la stessa considerazione valga anche con riferimento al delitto di sfruttamento della prostituzione delle cittadine moldave illegalmente presenti nel territorio nazionale, assorbente rispetto al favoreggiamento a fini di profitto della permanenza in Italia in tale loro condizione, tipizzato dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5. Del resto la stessa sentenza impugnata ha posto in evidenza "la stretta connessione oggettiva tra le condotte dei due reati", sottolineando come l’organizzazione dello sfruttamento della prostituzione delle ragazze ne favorisse anche l’irregolare permanenza nel territorio italiano. Pertanto la sentenza deve essere annullata, limitatamente al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5, contestato su b), perchè assorbito in quello di cui al capo a), con rinvio, per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio, ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna.

P.Q.M.

Annullavi sentenza impugnata limitatamente al reato sub b) perchè assorbito in quello sub a) e con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso al Giudice del lavoro di Torino S.F. aveva evocato in giudizio il datore di lavoro FIAT Auto spa e, assumendo l’illegittimità della sua collocazione in cassa integrazione guadagni straordinaria (CIGS) per il periodo 4.9- 8.12.2003, ne aveva chiesto la condanna al pagamento della differenza tra quanto percepito a titolo di integrazione e quanto spettante a titolo di retribuzione.

2.- Respinta la domanda, su appello del dipendente nei confronti di Fiat Group Automobiles s.p.a. (succeduta a Fiat Auto s.p.a.), la Corte d’appello di Torino con sentenza del 7 giugno 2010 ha riformato la decisione di primo grado, accogliendo le originarie domande.

La Corte di merito ha ritenuto che nel caso di specie i criteri indicati nella comunicazione di avvio della procedura del 31.10.02 erano generici in quanto non consentivano di verificare la coerenza tra il criterio indicato e la selezione dei lavoratori da sospendere, il che rendeva illegittima la sospensione il CIGS dei dipendenti.

Inoltre, gli accordi intervenuti tra datore e OO.SS. in date 18.3.03 e 22.7.03, a conclusione della procedura di consultazione, non assumevano efficacia sanante delle omissioni, in quanto il vizio originario della comunicazione si ripercuoteva sull’intera procedura e comunque non consentivano la conoscenza dei criteri adottati per la scelta.

La Corte territoriale ha infine respinto l’eccezione di improponibilità della domanda proposta dalla società fin dal primo grado (e quivi accolta) in ragione del fatto che con verbale di conciliazione in sede sindacale del 3 ottobre 2003, il lavoratore aveva accettato il licenziamento con collocazione in mobilità dietro corresponsione di un incentivo all’esodo, rinunziando "comunque ad ogni ulteriore pretesa, domanda o azione, dedotta e deducibile che nel suddetto licenziamento e conseguente definitiva cessazione del rapporto di lavoro con Fiat Auto s.p.a. e collocazione in mobilità possa trovare origine e fondamento a qualsiasi titolo legale, contrattuale e risarcitorio". 3.- Avverso questa sentenza propone ricorso per cassazione FIAT Group Automobiles s.p.a. con sette motivi.

Si difende con controricorso il lavoratore.

La società ha depositato una memoria.

4.- Il procedimento è regolato dall’art. 360 c.p.c., e segg. con le modifiche e integrazioni successive, in particolare quelle apportate dalla L. 18 giugno 2009, n. 69. 5.- I motivi di ricorso di Fiat Group Automobiles possono essere riassunti come segue:

5.1.- Il rigetto dell’eccezione di improponibilità dell’azione per intervenuta transazione in sede sindacale violerebbe l’art. 411 c.p.c., comma 3 e gli artt. 1965, 2113 c.c. e sarebbe argomentato con una motivazione viziata.

5.2 – Nel merito, la questione fondamentale posta a base del ricorso è se il giudice abbia correttamente applicato la L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8, o se la norma in questione debba ritenersi abrogata per l’intervento del D.P.R. n. 218 del 2000. Fiat sostiene che tale decreto, emanato in forza della L. 15 marzo 1997, n. 59, art. 20 avrebbe delegificato il procedimento amministrativo di autorizzazione e concessione della CIGS e, quindi, tutti i suoi momenti od atti coordinati e collegati in serie (frase preparatoria, introduttiva, di istruzione e di decisione), con abrogazione implicita di tutte le disposizioni già vigenti.

5.3.- Ne deriverebbe che le modalità di rotazione e l’indicazione delle ragioni che eventualmente l’escludono, potrebbero essere indicate non solo con la comunicazione di apertura della procedura inviata alle OO.SS., ma anche all’esito dell’esame congiunto tra imprenditore e il sindacato sulla crisi aziendale e le conseguenti esigenze di organizzazione della produzione.

Nel caso di specie, le parti collettive avevano raggiunto un accordo circa le modalità della rotazione il 18.3.03, all’esito dell’esame congiunto, dopo che Fiat nel dicembre 2002 aveva aderito al più generale accordo di programma, il cui perfezionamento costituiva la base per l’assunzione di impegni amministrativi da parte del Governo a supporto del superamento della più generale crisi aziendale.

Avrebbe dunque errato il giudice di merito a ritenere preminente il presupposto formale della comunicazione e consultazione rispetto al contenuto dell’accordo raggiunto con le Oo.ss. il 18.3.03, che assumeva invece valore sanante; ne sarebbe, infatti, rimasta esclusa la possibilità per le parti stipulanti di elaborare in corso di trattativa diversi criteri di gestione della crisi.

5.4.- Conseguenza di tale erronea preminenza assegnata al dato formale, sarebbe stata la disapplicazione del verbale di esame congiunto del Ministero del Lavoro del 5.12.02 (avente natura di atto pubblico a contenuto certificativo, costituente prova della procedura di consultazione svolta con la mediazione governativa).

5.5.- La comunicazione 31.10.02 di avvio della procedura di CIGS, che fissava il criterio di scelta nelle esigenze tecniche, organizzative e produttive, in relazione alle esigenze professionali e funzionali, era comunque idonea allo scopo di esternare le intenzioni del datore di lavoro in relazione alle ricadute del programma di superamento della crisi aziendale in relazione alla situazione dei singoli lavoratori, pur residuando la possibilità di procedere a specificazione in sede di esame congiunto, all’esito dell’acquisizione da parte delle OO.SS. di una completa informazione.

Con riferimento alla posizione specifica il giudice avrebbe dovuto, inoltre, considerare che la lavoratrice era stata posta in CIGS in esecuzione dell’accordo 22.7.03, il quale enunciava il criterio obiettivo e determinato relativo alla lavorazione del modello Panda.

In ogni caso, avrebbe dovuto valutarsi in concreto la posizione soggettiva della dipendente, in quanto, ove pure per ragioni formali fosse dichiarata illegittima tutta la procedura, pur tuttavia avrebbe dovuto valutarsi se la risoluzione di collocare i lavoratori in CIGS fosse coerente con i criteri di scelta concretamente indicati ab initio nella comunicazione di avvio della procedura sindacale.

6.- La questione relativa alla improponibilità della domanda (5.1) è manifestamente infondata.

Essa, nonostante la deduzione di violazione delle norme sopraindicate, investe in realtà, oltre alla motivazione della Corte territoriale, l’interpretazione da questa operata del significato della conciliazione intervenuta tra le parti in data 3 ottobre 2003, in particolare della rinuncia in essa contenuta, che secondo la società riguarderebbe ogni diritto nascente dal rapporto di lavoro e dalla sua estinzione e in particolare le eventuali pretese nascenti dalla legittimità o meno della collocazione del lavoratore in CIGS, come dovrebbe desumersi dagli accordi sindacali che si erano succeduti nel tempo in materia di cassa integrazione e poi di collocazione in mobilità, da ritenere noti alla lavoratrice.

Senonchè è noto che a norma dell’art. 1362 c.c. e segg. l’interpretazione dei contratti fonda principalmente sul significato desumibile dal tenore letterale del negozio, sia pure letto in connessione tra le varie parti dello stesso, mentre gli ulteriori canoni legali sulla interpretazione del contratti e quelli di interpretazione intervengono in caso che dall’applicazione di quello principale residui un dubbio.

Applicando correttamente tale regola, la Corte territoriale ha valutato, con articolata, congrua motivazione, che il tenore letterale dell’accordo in questione fosse di una chiarezza rara nell’indicare come oggetto della rinuncia unicamente gli eventuali diritti nascenti dalla risoluzione del rapporto di lavoro, escludendo pertanto che esso possa riguardare anche la materia della sospensione in CIGS intervenuta nel corso del rapporto medesimo.

Trattasi di valutazione di merito, che nè la riproduzione del tenore della rinuncia, sopra indicato, nè il richiamo a quello degli accordi sindacali appare in grado minimamente di inficiare.

7 – Per quel che riguarda la questione principale nel merito (v. 5.2- 5.3), deve a osservarsi che la L. 23 luglio 1991, n. 223 – che introduce una visione organica della CIGS ricollegandone la fruizione a particolari requisiti soggettivi dell’impresa e all’esistenza di uno stato di crisi aziendale, nonchè alla proposizione da parte dell’imprenditore di precisi programmi, limitati nel tempo – prevede che dopo l’accertamento dello stato di crisi e l’approvazione dei programmi di superamento della stessa e per tutta la loro durata, all’esito di una articolata procedura, il Ministero del Lavoro con proprio decreto conceda il trattamento straordinario di integrazione salariale (artt. 1-2).

Il datore di lavoro deve scegliere i lavoratori da collocare in CIGS adottando meccanismi di rotazione tra i dipendenti che svolgono le stesse mansioni e sono occupati nell’unità produttiva interessata. I "criteri di individuazione dei lavoratori" e "le modalità della rotazione" sono oggetto di consultazione sindacale, in forza del dettato normativo, che impone la loro comunicazione alle OO.SS. e l’esame congiunto di cui alla L. 20 maggio 1975, n. 164, art. 5.

Qualora il datore, per ragioni di carattere tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza, non intenda attuare meccanismi di rotazione dovrà indicarne i motivi nel programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale ( L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8).

Il Ministro del lavoro, pur approvando il programma e concedendo la cassa integrazione, può ritenere non giustificata la non adozione della rotazione e promuovere un incontro tra le parti sul punto. Ove non si pervenga ad un accordo entro tre mesi dalla data della concessione del trattamento di integrazione il Ministro stesso stabilisce l’adozione di meccanismi di rotazione sulla base delle proposte formulate dalle parti (comma 8, secondo periodo).

8.- Su tale assetto intervenne il D.P.R. 10 giugno 2000, n. 218, emanato per delega conferita dalla Legge di semplificazione amministrativa 15 marzo 1997, n. 59, art. 20 che inserì il procedimento per la concessione della cassa integrazione guadagni straordinaria – come regolato dalla L. n. 223 del 1991 – tra quelli sottoposti a delegificazione mediante regolamento emesso ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 2 (art. 20, comma 8, in relazione al n. 90 dell’allegato 1 alla legge stessa).

9.- I rapporti tra le due fonti sono stati definiti dalla giurisprudenza di questa Corte nel senso che la disciplina del D.P.R. 218 non abroga la L. n. 223 del 1991 e lascia, quindi, intatti gli oneri di comunicazione fissati dall’art. 1 di quest’ultima. Il D.P.R. n. 218 non incide, infatti, sulle disposizioni del combinato disposto della L. n. 164 del 1975, art. 5 e della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 – riguardanti l’obbligo datoriale di comunicare in avvio della procedura per l’integrazione salariale alle organizzazioni sindacali i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonchè le modalità di rotazione poste da tali disposizioni in capo dell’imprenditore – atteso che la disciplina da esso fissata attiene unicamente alla fase propriamente amministrativa del procedimento di concessione della integrazione salariale (Cass. 28.11.08 n. 28464).

Può, dunque, affermarsi con questa impostazione (successivamente ripresa da numerose altre sentenze, tra le quali v. Cass. 31.1.11 n. 2155, n. 2156, n. 2157, Cass. 21.2.11 n. 4151 e 4152) che per la scelta dei lavoratori da porre in cassa integrazione, la L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, prescrive che il datore di lavoro comunichi alle Organizzazioni sindacali i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, in relazione a quanto previsto dalla L. n. 164 del 1975, art. 5. Tale disposizione tutela, nella gestione della cassa integrazione, i diritti dei singoli lavoratori e le prerogative delle Organizzazioni sindacali, anche dopo l’entrata in vigore della disciplina del D.P.R. 10 giugno 2000, n. 218, atteso che tale disciplina non incide con effetto abrogativo o modificativo sulle suddette disposizioni ma è volta unicamente a diversamente regolamentare il procedimento amministrativo, di rilevanza pubblica, di concessione di integrazione salariale.

Ad analoga conclusione questa Corte è pervenuta per quel che riguarda gli obblighi di rilevanza collettiva del datore di lavoro ( L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8), precisando, altresì, che la richiamata normativa regolamentare non ha spostato l’informazione circa i criteri di scelta e le modalità della rotazione dal momento iniziale della comunicazione di avvio della procedura a quello immediatamente successivo dell’esame congiunto, in quanto, altrimenti, il contenuto della norma di cui al D.P.R. n. 218 cit., art. 2 sarebbe estraneo all’esigenza di semplificazione del procedimento amministrativo e avrebbe come conseguenza solo l’alleggerimento degli oneri della parte datoriale con compressione dei diritti di informazione spettanti al sindacato, dando luogo ad un sistema di consultazione sindacale palesemente inadeguato (Cass. 9.6.09 n. 13240 e 1.7.09 n. 15393, entrambe emanate a conclusione del procedimento per condotta antisindacale promosso dalle OO.SS. nei confronti di Fiat con riferimento alla procedura di CIGS ora in esame avviata con la comunicazione del 31.10.02).

10.- Sulla base di queste considerazioni, all’esito dell’esame delle questioni sub 5.2 e 5.3, può ritenersi corretto l’assunto del giudice di merito che – pur dopo l’entrata in vigore del D.P.R. n. 218 del 2000 – la comunicazione che il datore, ai sensi della L. n. 164 del 1975, art. 5 è tenuto a dare alle rappresentanze sindacali aziendali debba contenere l’indicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione, i quali solo successivamente dovranno costituire oggetto del successivo esame congiunto.

11- Consegue l’irrilevanza della questione attinente il rilievo assegnato alla documentazione di provenienza ministeriale (n. 5,5).

Ove si ritenga che criteri di individuazione e modalità di rotazione debbono essere indicate ab initio nella comunicazione di avvio, è superfluo esaminare la tesi che assegna valore asseverativo ad un documento che attesta che quell’indicazione è avvenuta solo in un momento successivo, e cioè in sede di esame congiunto.

12.- Neppure può sostenersi che gli accordi 18.3.03 e 22.7.03 avrebbero sanato ogni eventuale vizio della procedura attivata con la lettera 31.10.02.

In proposito va precisato che la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (Cass. 2.8.04 n. 14721, 21.8.03 n. 12307 ed altre) parte dal presupposto che l’accordo sia di per sè esaustivo delle esigenze conoscitive e di esternazione imposte dal combinato normativo della L. n. 164, art. 5 e della L. n. 223, art. 1, commi 7-8, in quanto in tal caso sarebbe solo inutile formalismo imporre al datore di comunicare alle OO.SS. quei criteri di selezione che proprio con esse ha elaborato (Cass. 3.5.04 n. 8353).

Nel caso di specie, tuttavia, l’accordo – intervenuto a procedura già iniziata e quando molte centinaia di lavoratori erano già stati posti in cassa integrazione – si limita a formulare un generale sistema di rotazione a partire dall’aprile 2003, senza indicare il procedimento di individuazione dei soggetti interessati, il che esclude quel carattere esaustivo sopra rilevato.

Inoltre, per il fatto di essere intervenute a procedura già iniziata, le modalità concordate in sede di accordo non possono soddisfare all’essenziale esigenza cui la preventiva comunicazione è preposta, e cioè quella di consentire (non solo alle Oo.ss. di confrontarsi sul punto, ma anche) ai lavoratori coinvolti nella procedura – tanto prima che dopo il raggiungimento dell’accordo – di verificare se l’utilizzo della cassa integrazione da parte del datore di lavoro sia coerente al programma di superamento della crisi adottato e, quindi, di consentire la tutela della loro posizione individuale, nella sostanza controllando il potere del datore di collocarli in cassa integrazione (v. anche Cass. 10.5.10 n. 11254).

13.- Escludendo il carattere sanante degli accordi 18.3.03 e 22.7.03 ed assegnando natura ostativa alle omissioni della comunicazione, il giudice di merito si è attenuto ad una lettura della norma basata su un principio pacifico, affermato da Cass. S.u., 11.5.00 n. 302, secondo cui in caso di intervento straordinario di integrazione salariale per l’attuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dall’attività lavorativa è illegittimo qualora il datore, sia che intenda adottare il meccanismo della rotazione sia nel caso contrario, ometta di comunicare alle 00.SS., ai fini dell’esame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi (in base al combinato disposto della L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e L. n. 164 del 1975, art. 5, commi 4 e 5). Ove l’illegittimità può essere fatta valere dai lavoratori interessati davanti al giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata.

14.- Quanto all’incidenza della comunicazione 31.10.82 sulla posizione del ricorrente (n. 5.5). deve rilevarsi che la giurisprudenza della Corte di cassazione ha precisato che "i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere …", di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 1 debbono essere connotati dal requisito della specificità, ovvero, dalla "idoneità dei medesimi ad operare la selezione e nel contempo a consentire la verifica della corrispondenza della scelta ai criteri", precisandosi che l’aggettivazione "non individua una specie nell’ambito del genere criterio di scelta ma esprime la necessità che esso sia effettivamente tale, e cioè in grado di operare da solo la selezione dei soggetti da porre in cassa integrazione", atteso che "un criterio di scelta generico non è effettivamente tale, ma esprime soltanto, non un criterio, ma un generico indirizzo nella scelta" (v. Cass. 1.7.09 n. 15393, che richiama Cass. 23.4.04 n. 7720, e fa chiaro riferimento a S.u. n. 302 del 2000, citata).

Tale specificità non è stata riscontrata dal giudice di merito, che – analizzando il contenuto specifico dei documenti in considerazione – ha ritenuto non evidenziato con sufficiente specificità il percorso aziendale che ha portato all’individuazione dei singoli lavoratori da sospendere in cassa integrazione, tanto nell’originaria comunicazione del 31.10.02, quanto nell’accordo 22.7.03 (e nella prodromica comunicazione 18.7.03), il quale pure faceva riferimento ai lavoratori adibiti alla produzione di un singolo modello di vettura.

Trattasi di valutazioni di merito che, in quanto congruamente motivate, non sono suscettibili di censura in sede di legittimità. 15.- In conclusione, sulla base delle considerazioni svolte, il Collegio valuta no non fondato il ricorso, che rigetta con le normali conseguenze in ordine al regolamento delle spese di questo giudizio, liquidate in dispositivo.

Il collegio ha deliberato che la motivazione della sentenza venga svolta in forma semplificata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla parte resistente le spese di questo giudizio, liquidate in Euro 30,00 per esborsi ed Euro 1.000,00 per onorari, oltre accessori di legge, che distrae agli avv.ti Bruno Cossu, Elena Poli, Sergio Vacirca e Sergio Bonetto.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Sono impugnati i provvedimenti, meglio descritti in epigrafe, contenenti l’approvazione con correzioni d’ufficio, di una modifica del piano di recupero per la zona residenziale A1 Centro storico via Museo/Via Cassa di Risparmio in Bolzano, limitatamente al lotto A1, unità di intervento 4, 5°, 5B, 6, 6°, 6B, 7, 8, 9°, 9B e 39.

Tali modifiche erano state proposte, come può essere desunto dalla documentazione depositata, dal ricorso e dalle memorie difensive delle parti, allo scopo di un utilizzo adattato alle condizioni mutate in relazione all’originaria approvazione del piano nell’anno 1990, dalle società A. Spa, A.B. srl. e dalla C.E.A. srl., ora C.E.A. Spa.

Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione del D. M. n. 1444/1968 sugli standards urbanisticoedilizi inderogabili con particolare riguardo alle unità d’intervento 9, 9A e 9B; violazione e falsa applicazione dell’art. 873 c.c., dell’art. 77, comma 4 e dell’art. 38 della l. p. 13/97;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 e dell’ art. 14 della legge provinciale n. 17/93 per mancato avvio del procedimento;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 l. p. 13/97 e dell’art. 21 delle norme di attuazione del piano di recupero, per la mancata attribuzione di una destinazione d’uso delle singole unità d’intervento;

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 bis e 55 della l. p. 13/97 per difetto del parere della commissione edilizia comunale; violazione degli artt. 5, 6 e 7 del regolamento edilizio vigente;

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 122 della l. p. 13/97;

6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 l. p. 13/97 per la creazione di una "sottozona", che andrebbe individuata col piano urbanistico;

7. Violazione e falsa applicazione degli artt. 52, 30, 38 della l. p. 13/97 per mancanza di predisposizione di un plastico;

8. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 delle norme di attuazione del piano urbanistico nonché dell’art. 2 delle norme di attuazione del piano di recupero in ordine alla cubatura ammessa;

9. Difetto di motivazione degli atti impugnati con particolare riferimento alle minime unità d’intervento 9 e 9A (p.ed. 544/2 e 544/1); difetto di motivazione in ordine alla cancellazione delle destinazioni d’uso future.

La Provincia Autonoma di Bolzano ed il Comune di Bolzano si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.

La C.E.A. Spa. si è costituita con atto di intervento ad opponendum, notificato in data 23.9.2011 e depositato presso questo Tribunale pure in data 23.9.2011, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome inammissibile per mancata notifica dello stesso ad almeno un controinteressato e, comunque infondato.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1) In primis deve essere esaminata la questione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso eccepita dall’interveniente ad opponendum.

1a) Esso eccepisce che il ricorso è rivolto contro una modifica al piano di recupero per la zona residenziale A1 Centro storico, lotto A1/4, la quale era stata richiesta dalle società A. spa, A.B. srl. e dalla società C.E.A. spa. Pertanto, gli atti impugnati non sarebbero altro che i provvedimenti conclusivi del procedimento avviato dalle dette società per conseguire una modifica al piano di recupero.

Però, il ricorso sarebbe stato notificato, in violazione dell’art. 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n 1034 (e dell’attuale art. 41 del Codice del processo amministrativo) solo ed esclusivamente alla Provincia Autonoma di Bolzano ed al Comune di Bolzano e non anche ad almeno una delle società proponenti la modifica e quindi controinteressate necessarie (A. SpA, A.B. srl e C.E.A. SpA).

La posizione di controinteressato nel processo amministrativo si configurerebbe in base a due elementi: uno sostanziale, costituito dalla titolarità di una posizione giuridica di vantaggio scaturente dall’atto impugnato, ed uno formale, rappresentato dalla menzione o individuazione in base all’atto stesso (cfr. ex multis TRGA Bolzano, n. 115/2002, Consiglio di Stato, n. 2991/2003 e n. 6546/2002 e anche 3895/2001).

L’interveniente conclude chenon varrebbe certo a far venire meno la conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso la circostanza che una delle controinteressate si sia costituita spontaneamente, nelle more del giudizio.

1b) Il ricorrente contrappone che, quanto all’individuazione dei soggetti controinteressati nel giudizio di impugnazione di piani urbanistici, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 2 del 08.05.1996 (doc. 11) avrebbe affermato non esservi dubbio che non vi sono controinteressati a fronte di un’impugnazione di piani urbanistici in quanto, in quel momento, non appaiono interessi qualificati alla conservazione dei relativi atti:"In tema di strumenti urbanistici, indipendentemente dalla questione dell’agevole individuabilità dei proprietari delle aree contemplate dal piano, va esclusa la configurabilità dei controinteressati sia quando il ricorrente persegua l’eliminazione di una previsione che pone le premesse per un’espropriazione di un suo immobile o ne limiti le facoltà di godimento, sia quando egli contesti scelte urbanistiche che consentano lo sfruttamento economico delle aree altrui."

Ne conseguirebbe che, indipendentemente dall’individuazione nominativa del provvedimento, il ricorrente non avrebbe l’onere di notificare ai proprietari delle aree interessate il ricorso, posto che solo la valutazione soggettiva di questi ultimi può condurli ad una impugnazione autonoma del piano, ad un intervento adesivo o ad un intervento ad opponendum (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 06/04/2010, n. 400; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 26/05/2009, n. 982; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05/02/2009, n. 585; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21/11/2008, n. 2928; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 04/04/2007, n. 236; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 01/04/2005, n. 398; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 12/01/2005, n. 98).

1c) A tal riguardo questo Collegio concorda con il ricorrente che nei giudizi di impugnazione i piani urbanistici comunali ed i piani di attuazione, di cui all’art. 30 e seguenti della l.p. 11.8.1997 n. 13, sono da qualificare atti amministrativi generali e che per tali provvedimenti è esclusa la possibilità di configurare posizioni di controinteressati alla loro formazione o modifica, ciò in quanto l’interesse qualificato che costituisce la premessa per il riconoscimento della posizione di controinteressato deve essere espressamente tutelato dal provvedimento ed oggettivamente percepibile come un vantaggio, indipendentemente dall’interesse perseguito dal ricorrente; tali requisiti non ricorrono nel caso degli strumenti urbanistici, poiché la loro funzione esclusiva è quella di predisporre un ordinato assetto del territorio comunale, prescindendo dalle posizioni dei titolari di diritti reali e dai vantaggi o dagli svantaggi che ad essi possono derivare dalla pianificazione.

Infatti, aspettative qualificate alla conservazione delle destinazioni urbanistiche nascono solo ad approvazione avvenuta dei piani urbanistici, a seguito della stipula di atti – convenzionali – di attuazione degli strumenti urbanistici generali, in forza dei quali si genera l’affidamento, cioè l’aspettativa che il successivo comportamento dell’affidante sia coerente con quello che, in precedenza, ha generato l’altrui fiducia (vedasi anche Ad. Plen. CdS n. 24/1999). Una tale prova non risulta depositata in atti.

Quindi, l’approvazione e la modifica di un piano di recupero fa nascere in capo ai proprietari degli immobili interessati solo un’aspettativa generica ad una reformatio in melius della destinazione dei terreni ai fini edificatori.

"Il piano di recupero ha natura di strumento di pianificazione urbanistica avendo la precipua funzione di disporre il riassettamento della zona in ossequio alle esigenze di funzionalità previste nello strumento urbanistico generale, dovendo adattare alle esigenze attuali il tessuto urbanistico esistente. Si tratta, pertanto, di un atto di natura generale inquadrabile tra quelli di cui all’articolo 13 della legge n. 241 del 1990,….." (TAR Emilia Romagna 12.4.2011 n. 342).

L’aspettativa qualificata all’uso edificatorio dei vari immobili sorge, ovvero la pianificazione urbanistica generale termina, non appena sono stati creati i presupposti per il rilascio della concessione edilizia rispettivamente appena sono state stipulate le convenzioni di cui all’art. 40 ovvero dell’art. 16 della citata legge provinciale. Quindi, seguendo l’indirizzo contenuto nella sentenza dell’adunanza plenaria n. 24/1999, l’aspettativa qualificata sorge in seguito ad iniziative ed atti che seguono l’approvazione del piano particolareggiato (di recupero), cioè a seguito della stipulazione di convenzioni, il rilascio di concessioni edilizie o azioni ad esse parificabili.

Per queste considerazioni non si configurano nella causa in atto soggetti controinteressati necessari di cui all’art. 41 c.p.a., trattandosi, appunto, dell’impugnazione di strumenti urbanistici (atti a coprire varie fasi della programmazione urbanistica) aventi ad oggetto un ordinato assetto urbanistico del territorio comunale.

2) Sgomberato il campo dalle eccezioni pregiudiziali, il Collegio può passare all’esame del merito del ricorso.

Il ricorso è parzialmente fondato.

Attesa la sostanziale comunanza dei motivi sviluppati con il ricorso si preferisce affrontare congiuntamente, per economia processuale, l’esame delle censure omogenee.

3) Con un primo mezzo il ricorrente deduce, sotto più profili, la questione della violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 ovvero dell’art. 14 della l.p. n. 17/1993 per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di modifica del piano di recupero. Tale mancanza non gli avrebbe data la facoltà di seguire e valutare i lavori di modifica del piano di recupero, essendo esso proprietario di un lotto cruciale situato nella zona stessa e visto anche che, le modifiche approvate e qui impugnate conterrebbero molteplici effetti negativi sulla sua proprietà.

3a) La censura è priva di fondamento.

3b) Per gli atti di pianificazione urbanistica (e quindi anche i piani di recupero), non si applicano, per espresso disposto dell’art. 17 della l.p. n. 17/1993, le disposizioni dell’avvio della partecipazione al procedimento amministrativo. Le particolari norme che regolano la formazione degli stessi e quindi, nel caso di specie, l’art. 52 e seguenti della l.p. n. 13/1997, prevedono specifiche norme di pubblicità (pubblicazione del piano approvato dal comune per la durata di 30 gg. e possibilità di presentazione di osservazioni).

All’uopo è da specificare che l’iter da seguire per l’approvazione dei piani urbanistici generali e particolareggiati e la partecipazione dei cittadini interessati è quello previsto per lo svolgimento dei procedimenti amministrativi regolamentati con la legge provinciale 11.8.1997 n. 13 (legge urbanistica provinciale), da non confondere con le regole e prescrizioni, in relazione alle partecipazioni necessarie delle parti (controinteressati), da osservare in caso di azioni giurisdizionali.

4) Con un altro mezzo di impugnazione il ricorrente lamenta che in sede di approvazione delle modifiche del piano di recupero, oggetto della presente impugnazione, sarebbero stati violati gli standards urbanistici fissati con D.M. 2.4.1968 n. 1444 in relazione alle distanze tra i fabbricati, alle altezze e le aree coperte. Tali standards costituirebbero indicazioni inderogabili come confermerebbe anche la giurisprudenza consolidata. Tale inderogabilità sarebbe stata confermata dalla stessa Corte Costituzionale con ordinanza n. 173 dell’11.5.2011.

4a) Il Collegio concorda con le parti resistenti che, nonostante la giurisprudenza dedotta da parte ricorrente (che non tratta casi regolamentati con la legislazione della Provincia Autonoma di Bolzano), il D.M. n. 1444 del 2.4.1968 non trova applicazione nella Provincia autonoma, e ciò, specificatamente, per esplicito disposto scaturente dall’art. 134 della l.p. 11.8.1997 n. 13 (abrogazione di qualsiasi riferimento al D.M. n. 1444/1968).

Questo Tribunale Amministrativo si è già espresso in tale senso con la sentenza n. 373 del 5.8.2004 e questo Collegio non ha motivo di discostarsi da tale assunto, visto anche che tale sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 512/2009.

Infatti, con tale sentenza è stato statuito che "la Provincia autonoma di Bolzano ha, però, – come già detto sopra – potestà di emanare norme legislative, entro i limiti (in armonia con la Costituzione ed i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali) indicati dall’art. 4 dello Statuto speciale per il Trentino Alto Adige/Südtirol, tra l’altro nella materia "urbanistica e piani regolatori".

Il legislatore provinciale si è avvalso di tale potestà, prima con la LP n. 6 del 26.3.1970 e con il Testo unico delle leggi provinciali sull’ordinamento urbanistico, approvato con Decreto del Presidente della Giunta Provinciale del 23 giugno 1970 n. 20, poi molteplici volte modificato, ed infine riordinato con la LP n. 13 dell’11.8.1997, anche essa successivamente modificata con varie leggi provinciali.

Con l’art. 41 del T.U. del 1970 prima e con l’art. 126 della LP n. 13/1997 ora (il testo della norma è rimasto invariato), infatti, è stabilito in relazione all’applicazione di standards urbanistici quanto segue: 1. In tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi fra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi. 2. I limiti ed i rapporti previsti dal precedente comma sono definiti per zone territoriali omogenee, con regolamento di attuazione, sentita la Commissione urbanistica provinciale".

È ben vero che tale regolamento non è stato emanato finora dalla Provincia Autonoma di Bolzano.

Però, non è fondata la tesi del ricorrente in relazione all’interpretazione ed applicazione del disposto di cui all’art. 126 della legge urbanistica provinciale, cioè che, fin quando il legislatore provinciale non abbia legiferato per l’esatta definizione degli standards urbanistici dovrebbe essere applicato comunque il D.M. n. 1444 del 2.4.1968.

Il collegio richiama, per chiarire la fattispecie in atto, la motivazione contenuta nella predetta sentenza di questo Tribunale n. 373/2004 dove si legge che: "solo taluni standards, sia urbanistici che edilizi, sono stati fissati con norme provinciali. È altrettanto vero che mancano gli standards in relazione alle distanze tra i fabbricati ed alle altezze degli edifici.

Per colmare tale lacuna non può, però, essere invocata la normativa di cui al DM 2 aprile 1968, norma di rinvio esplicitamente abrogata.

Da tale data (di abrogazione della norma di rinvio disposto con l’art. 133 l.p. n.13/1997), pertanto, è applicabile esclusivamente la disciplina urbanistica provinciale, con la conseguenza che, in mancanza di specifiche norme in vigore in materia di distanze tra fabbricati e delle altezze degli stessi, diventa operante l’art. 873 c.c. di cui, per effetto del richiamo ivi contenuto, la normativa urbanistica locale costituisce integrazione (vedi anche Cass. II, 20 aprile 1993 n. 4623).

Ne deriva, pertanto, che in Provincia di Bolzano dovranno essere rispettati in sede di approvazione o variazione dei piani urbanistici comunali, ivi comprese le norme di attuazione, gli standards urbanistici contenuti nella normativa urbanistica provinciale (vedi art. 38 LP n. 13/1997 – distanze nelle zone edilizie soggette a piano di attuazione -, art. 2 DPGP n. 5/1998 -densità territoriale – ed altri), ovvero, in mancanza di disposti normativi provinciali (una lacuna nell’assetto della normativa provinciale, ma ininfluente per la decisione della presente vertenza), i disposti di cui all’art. 873 c.c., ovvero nei casi (e solo nei casi ben circoscritti) in cui la legge urbanistica provinciale vi fa espresso rinvio, anche il DM n. 1444 del 2.4.1968 (vedansi artt. 82, 84, 98, LP n. 13/1998)."

L’interpretazione della complessa normativa da applicare nel territorio della Provincia Autonoma di Bolzano è stata, come specificato sopra, confermata in toto dal Consiglio di Stato che con decisione n. 512 del 30.1.2009 si è espresso come segue:

"Va, al riguardo rilevato che nella Provincia di Bolzano la materia urbanistica, entro i limiti indicati dall’art. 4 dello Statuto speciale, appartiene alla competenza legislativa della provincia autonoma, ai sensi dell’art.8 dello Statuto speciale per il Trentino- Alto Adige approvato con D.P.R. 31 agosto 1972 n. 670.

A sua volta, l’art. 105 di detto Statuto prescrive che nelle materie attribuite alla competenza della regione o della provincia, fino a quando non sia diversamente disposto con leggi regionali o provinciali, si applicano le leggi dello Stato (detta disposizione viene richiamata dal decreto legislativo 16 marzo 1992 n. 266, contenente "Norme di attuazione dello statuto speciale per il TrentinoAlto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento").

Da tale norma statutaria discende (Cons. Stato, V Sez. n. 47/90 e n. 848/92) che le leggi dello Stato vanno applicate immediatamente anche nell’ambito della detta Regione e delle relative Province, pur se riguardanti materia di competenza di tali Enti autonomi, allorché gli stessi Enti non abbiano ancora legiferato, in proposito, in maniera diversa, nonché nel caso che, pur avendo legiferato, una determinata fattispecie sia rimasta in sede locale priva di disciplina, nel mentre sia stata ridisciplinata dalla legge statale.

E’ chiara, infatti, la ratio della richiamata norma statutaria di assicurare ai cittadini residenti nell’ambito territoriale di detti Enti autonomi il trattamento giuridico previsto dalla legge statale, immediatamente operante su tutto il territorio nazionale, laddove le materie o fattispecie disciplinate dal legislatore statale non abbiano ricevuto una diversa disciplina da parte dei medesimi Enti autonomi, e ciò fino a quando le stesse materie o fattispecie non siano state regolamentate in sede locale.

La fattispecie in esame, tuttavia, non è riconducibile allo schema ora richiamato.

Invero, della potestà di emanare norme legislative in materia urbanistica, entro i limiti di cui all’art. 4 dello Statuto, la Provincia autonoma di Bolzano si è avvalsa, dapprima con la L.P. n. 6 del 1070 e con il Testo unico delle leggi provinciali sull’ordinamento urbanistico, approvato con D.P.G.P. 23 giugno 1970 n. 20, più volte modificato e poi riordinato con L.P. n. 13 del 1997 e successive modificazioni.

Per quanto attiene all’applicazione di standards urbanistici l’art. 126 della L.P. n. 13 del 1997 (e prima l’art. 41 del T.U. n. 20 del 1970) demanda la definizione dei limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati nonché dei rapporti massimi fra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati ad attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi ad un regolamento di attuazione, sentita la Commissione urbanistica provinciale.

In attesa di una autonoma disciplina sugli standards, la L.P. n. 6 del 1970 aveva previsto che andassero applicate le disposizioni del D.M. 2 aprile 1968, emanato in attuazione della L. n. 765 del 1967, ma detta disposizione è stata esplicitamente abrogata dall’art. 134 della L.P. n. 13 del 1997.

Ne consegue che non sussistono le condizioni per l’applicabilità degli standards urbanistici di cui al D.M. 2 aprile 1968, concernente attuazione di norme statali, quantomeno dalla data di entrata in vigore del soprarichiamato art. 134, momento in cui il legislatore provinciale ha in modo espresso diversamente disposto, così come previsto dall’art. 105 dello Statuto speciale (peraltro, la natura giuridica di legge costituzionale degli Statuti speciali preclude ogni possibilità di discussione circa la gerarchia delle fonti in materia).

Dalla sia pur "negativa" normazione provinciale discende che alla carenza di fissazione di taluni standards (quali quelli relativi alle distanze fra fabbricati e alle altezze degli edifici) dovrà ovviarsi, come hanno correttamente rilevato i primi giudici, facendo ricorso a normative diverse da quella di cui al D.M. 2 aprile 1968, quali anzitutto le disposizioni del codice civile ( art. 873 c.c.), delle quali, nella fattispecie, è incontestato che vi sia stato puntuale rispetto."

Ne deriva, pertanto, che sono infondati i motivi dedotti per l’asserita violazione degli standards urbanistici fissati nel D.M. n. 1444 del 2.4.1968 e ciò anche alla luce dell’ordinanza della Corte Costituzionale n. 173/2011. In tale fattispecie veniva esaminata la normativa urbanistica di una Regione a statuto ordinario, che non sono investite della competenza legislativa primaria nelle materie urbanistiche, ma unicamente di quella concorrente.

Richiamando, ad abundantiam, il citato D.M. n. 1444 del 2.4.1968 si evince che lo stesso comunque dispone all’art. 9 in relazione alle zone A (cioè di recupero), "che le opere di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale". Vale a dire che le situazioni preesistenti potrebbero, in ogni modo, essere mantenute anche applicando il predetto D.M..

Concludendo, questo Collegio ritiene che in sede di elaborazione, rispettivamente di modifica (come nel caso di specie) di un piano di recupero devono essere rispettate, sostanzialmente, le altezze, le distanze, le densità edilizie, i rapporti massimi di copertura come risultano fissate e prescritte dalla legislazione urbanistica provinciale e dai piani urbanistici e relative norme di attuazione, restando, però, fermo il disposto dell’art. 38 della legge urbanistica provinciale 11.8.1997 n. 13 in base al quale sono ammesse deroghe, in sede di elaborazione del piano di recupero, alle prescrizioni contenute nel piano urbanistico comunale, fin quando non vengono invase le prescrizioni della disciplina civilistica in materia di distanze, altezza ed altri parametri.

Petrtanto, limite invalicabile restano, per quanto attiene le distanze, i disposti di cui all’art. 873 c.c. Inoltre, non è nemmeno da rispettare il comma 4, dell’art. 77 della l.p. n. 13/1997 per quanto attiene il rispetto della visuale libera in rapporto di 1:1 fin quando non vengono derogati gli standards urbanistici (le altezze e le distanze) fissati nel piano di recupero. Tale visuale libera, in effetti, deve essere rispettata unicamente nel caso in cui non vengono rispettate le distanze previste nel piano di recupero (Art. 77, comma 4:…si può derogare dalle distanze previste dal piano urbanistico.., modificate in applicazione del disposto dell’art. 38 con il piano di recupero).

In conclusione, questo Collegio statuisce che per quanto attiene alle distanze, alle altezze, alle superfici coperte ed alle cubature ammissibili non vengono dedotti motivi convincenti dai cui si possa paventare che le modifiche del piano di recupero prevedano la lesione dell’art. 38 della l.p. n. 13/1997 in connessione con i disposti del c.c.

Per quanto attiene specificatamente alle altezze massime ed alla fissazione della quota zero per i singoli edifici questo Collegio richiama nuovamente la normativa sopra citata in base alla quale tali standards previsti dalle norme di attuazione al piano urbanistico possono essere derogati con il piano di recupero; ciò, appunto, al fine di garantire un armonico e razionale assetto urbanistico della zona realizzata in tempi remoti ed ora soggetta ad una programmazione urbanistica di riordino.

5) Con un altro mezzo il ricorrente censura il fatto che la modifica toccherebbe solo una parte della zona di recupero creando in tal modo, artificialmente, sottozone contenenti prescrizioni urbanistiche differenti l’una dall’altra. Tale suddivisione dovrebbe esser prevista nel piano urbanistico comunale e non unicamente in una modifica del piano di recupero.

5a) Anche tale censura è priva di fondamento.

5b) Ai sensi del disposto dell’art. 38 della l.p. n. 13/1997 sopra meglio citato, è sicuramente fattibile derogare in sede di approvazione o modifica del piano di recupero dagli standards urbanistici prescritti nel piano urbanistico comunale non solo in riferimento a tutta la zona di recupero ma anche in riferimento solamente a parti definite e circoscritte del piano di recupero. Nel caso di specie il Comune ha ritenuto, stante la particolare forma ed estensione degli edifici del caso, prescrivere precise forme di intervento di recupero.

6) Non migliore sorte seguono le censure con le quali il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 52, 30 e 38 della l.p. n. 13/1997 per mancanza di predisposizione di un plastico.

6a) In relazione alla necessità di predisporre un plastico anche in sede di modifica di un piano particolareggiato si è espresso il Consiglio di Stato con decisione n. 497 del 24.1.2011 statuendo che "l’art. 34bis l. prov. 11 agosto 1997, n. 13, inserito dall’art. 7, comma 4, l. prov. 2 luglio 2007, n. 3, al primo comma puntualizza che "per le modifiche sostanziali al piano di attuazione si applica il procedimento previsto per l’approvazione del piano", con ciò rinviando alla sola disciplina strettamente procedimentale relativa all’adozione del piano oggetto di modifica sostanziale (ad. es., competenza del consiglio comunale), e non anche alla disciplina sostanziale del contenuto del piano. Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici e in un’ottica interpretativa aderente al principio di semplificazione e mancato aggravio procedimentale, non occorreva la predisposizione, in sede di modifica sostanziale, del modello plastico in scala 1:500, prescritto dal sopra citato art. 38, comma 2, quale elemento del contenuto del piano in sede di sua prima adozione/approvazione." Questo Collegio non ha motivo di discostarsi da tale posizione assunta dal Consiglio di Stato.

7) In relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 52 l.p. n. 13/1997 e art. 21 delle norme di attuazione del piano di recupero per la mancata attribuzione di una destinazione d’uso delle singole unità di intervento, questo Collegio concorda con le parti resistenti che tale motivo è inammissibile per difetto di interesse. Il ricorrente non fornisce alcun motivo in base al quale tale mancata indicazione lederebbe la sua sfera di proprietario confinante.

8) Destituita di fondamento è la censura per violazione degli artt. 34 bis e 55 della l.p. n. 13/1997 per difetto del parere della commissione edilizia comunale e per violazione degli artt. 5, 6, e 7 del regolamento edilizio.

8a) Il ricorrente deduce che il parere della commissione edilizia comunale sarebbe stato emesso non in modo completo ma solo parziale. Mancherebbero taluni punti essenziali a giustificazione dell’approvazione della modifica del piano di recupero, ciò riferita a tutta la zona e non solo per una piccola parte riguardante solo alcune unità d’intervento.

8b) È giurisprudenza consolidata che nel campo urbanistico le singole destinazioni e le singole prescrizioni per gli immobili oggetto della decisione non necessitano di apposita motivazione come pure che le commissioni edilizie non devono motivare i propri pareri positivi (a differenza dei pareri negativi) fin quando gli interventi richiesti sono in linea con le destinazioni urbanistiche e le norme vigenti. Inoltre, gli artt. 34 bis e 55 della l.p. n. 13/1997 richiedono il parere obbligatorio ma non vincolante della commissione edilizia comunale, però, non dispongono che tale parere sia anche dettagliatamente motivato. Nel caso di specie tale parere (doc. n. 4 comune) si riferisce comunque all’approvabilità della modifica nel suo complesso.

Infine il predetto parere, al contrario di quanto lamentato dal ricorrente, depositato quale documento 4 del Comune risulta essere firmato dal Presidente, dall’Esperto provinciale e dal Segretario della Commissione.

9) Infondata è anche la censura con la quale il ricorrente deduce la violazione dell’art. 122 della legge urbanistica provinciale n. 13/1997 perché il progettista arch. Nicoli Roberto, componente della commissione edilizia comunale in qualità di esperto nominato dalla Provincia, non avrebbe potuto presenziare alla discussione della modifica del piano di recupero, oggetto della presente vertenza, in seno alla commissione stessa.

9a) Il Collegio concorda con le parti resistenti che il predetto tecnico non ha violato le norme in relazione all’obbligo di astensione dai lavori in Commissione edilizia. Dal verbale depositato (doc. n. 4 Comune) risulta in modo chiaro che l’arch. Nicoli era uscito dall’aula ancora prima della trattazione dell’affare ed era stato sostituito dall’arch. Oggiano. All’uopo è utile richiamare l’art. 14 del TUOC, approvato con D.P.G.R. 1 febbraio 2005 n. 3 che prescrive l’allontanamento appunto a partire dall’inizio della trattazione dell’affare, ma non prima in sede di discussione di modifica dell’ordine del giorno della Commissione.

Questo Collegio non ravvisa neanche un’incompatibilità dell’arch. Nicoli, siccome membro della Commissione in qualità di esperto nominato dalla Provincia e contemporaneamente anche redattore e progettista della modifica in esame. Nel caso di specie si trattava dell’elaborazione di una modifica di un piano di recupero la quale rientra senz’ombra di dubbio nella pianificazione urbanistica (indipendentemente se commissionata dall’Ente pubblico ovvero dai privati proprietari), come è già stato statuito sopra.

10) Infondata è anche la censura in ordine alla cubatura ammessa nella zona. Il ricorrente sostiene che in base all’originario piano di recupero sarebbero ammessi solo 43.549 m³ mentre con la modifica si prevedrebbe una cubatura complessiva di 46.315 m³.

10a) Il Collegio concorda con le parti resistenti che le cubature risultano essere aggiornate alla reale esistenza a seguito di perizia asseverata presso il Tribunale di Bolzano (doc. n. 11 Comune) e che, fino a prova contraria, corrispondono alla reale esistenza degli edifici in essere.

11) Fondati sono i motivi di impugnazione dedotti avverso la delibera della Giunta Provinciale n. 534 del 23.2.2009 con la quale è stata approvata la modifica sostanziale del piano di recupero in atto.

11a) Il ricorrente deduce che tale delibera si discosterebbe senza motivazione alcuna dal parere motivato della Commissione urbanistica provinciale (doc. n. 6 comune) nella parte in cui questa propone di ridurre il numero dei piani nella MUI 9/A da 5 a 4.

11b) È giurisprudenza consolidata di questo Tribunale, ed il Collegio non ha motivo di discostarsi, che il parere della Commissione urbanistica provinciale non è vincolante per la Giunta Provinciale, però, nei casi in cui questa non intende seguire le proposte formulate dall’organo tecnico deve fornire un’adeguata motivazione.

Nel caso di specie non risulta essere formulata una motivazione puntuale; motivazione che difetta di ogni connessione logica e giuridica con il parere tecnico, dal quale si discosta. Il riferimento al fatto che che "vengono accettate le proposte del Comune" non sono atte a supplire tale mancanza, in quanto non risulta che il Comune abbia motivato tale aumento dei piani. Neanche le parti resistenti forniscono con le memorie difensive prove persuasive a dimostrare l’infondatezza delle censure dedotte. Queste richiamano la delibera consigliare del Comune di Bolzano n. 110 del 18.12.2007, con la quale è stata adottata la modifica al piano di recupero, per sorreggere una motivazione per relationem; però, né in tale delibera e neppure nella relazione ivi allegata (doc. n. 2 e 9 comune) possono essere desunti motivi per i quali sarebbe giustificata la realizzazione di 5 anziché di 4 piani per l’unità di intervento in questione.

Determinante è, però, che la Commissione urbanistica provinciale, con il voto espresso e favorevole anche del delegato (assessore competente) del Sindaco dello stesso Comune di Bolzano, aveva ben motivato tale riduzione dei piani (Auf MEE 9 wird die Stockwerkzahl auf 4 anstelle 5 festgelegt, dadurch wird auf die Situation der Anrainer und der angrenzenden Kirche Rücksicht genommen, die zulässige Baumasse findet trotzdem Platz) e la Giunta Provinciale avrebbe dovuto motivare il discostamento da tale parere espresso dopo qualsiasi proposta del Comune (Le osservazioni formulate dalla commissione urbanistica provinciale su un piano urbanistico comunale possono essere disattese dalla giunta provinciale, ma è necessaria una congrua motivazione idonea a giustificare la difformità della determinazione della giunta rispetto al parere. – Consiglio Stato, sez. IV, 05 febbraio 1998, n. 207 – vedasi anche TAR Bolzano n. 366 del 19.12.2001, n. 543 del 29.11.2002, n. 584 del 18.12.002, n. 49 del 6.2.2007, n. 378 del 16.8.2004, n. 41 del 31.1.2006, n. 440 del 21.12.2005).

Infatti, il parere della Commissione urbanistica provinciale, espresso all’unanimità (con il voto espresso dell’assessore comunale), contiene motivazioni di indole tecnicourbanistica (la cubatura ammessa può comunque essere realizzata sulle varie unità d’intervento – le situazioni dei confinanti possono essere considerate in modo migliore) e il discostamento da tale posizione assunta da un organo tecnico della stessa Provincia deve essere motivato.

12) Per le considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente fondato; ciò in relazione alla delibera della Giunta Provinciale n. 534 del 23.2.2009 nella parte in cui dispone "ad eccezione della riduzione del numero dei piani della MUI 9/A ", precisando che resta impregiudicata la facoltà dell’amministrazione di rinnovare la parte annullata (anche in difformità del parere dell’organo tecnico provinciale, ma con motivazione specifica) della delibera.

Il collegio reputa giustificato compensare le spese della vertenza, vista la rispettiva parziale soccombenza delle parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE PARZIALMENTE ed annulla la delibera della Provincia Autonoma di Bolzano n. 534 del 23.2.2009 nei limiti di cui in parte motiva.

Spese compensate. Il contributo unificato è posto a carico del ricorrente e della Provincia Autonoma di Bolzano in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1 Con atto notificato il 12 novembre 2001 – depositato il 6 dicembre 2001 – i ricorrenti espongono: (a) di esser proprietari di un terreno sito in comune di Formia, località Gianola, via Fosso degli Ulivi distinto in catasto al foglio 20, particella 724 (ex 186) sul quale hanno realizzato, entro il 1° ottobre 1983, in assenza di concessione, due manufatti di cui uno di circa mq. 35 destinato ad uso industriale ed artigianale, l’altro per civile abitazione di mq. 87 circa; (b) che al 1° ottobre 1983 il manufatto avente destinazione industriale ed artigianale era costituito con struttura portante in muratura e da blocchetti di cls con rivestimento esterno in lamiera anodizzata e copertura a tetto; (c) che il 30 aprile 1986 è stato richiesto il condono per entrambi i manufatti; (d) che quello destinato ad uso industriale ed artigianale, dopo la presentazione dell’istanza di condono, è stato interessato da lavori finalizzati a mutarne la destinazione d’uso a civile abitazione; (e) che con istanza dell’8 marzo 1995, è stata richiesto il condono edilizio per detto mutamento di destinazione d’uso; (f) che il comune ha preannunziato il diniego di condono con nota osservata dagli interessati.

2 Tutto ciò premesso, impugnano il diniego di cui in epigrafe deducendo: violazione di leggi – vizio di procedura per omessa acquisizione del parere della commissione edilizia – eccesso di poter per erroneità dei presupposti – difetto di istruttoria in relazione e violazione dell’art. 35, comma 4, L. 28/2/1985 – violazione ed errata applicazione dell’art. 31 della L. 28/2/85 n. 47, come modificato dall’art. 39 Legge 23/12/94 n. 724 e dell’art. 35 della stessa legge – eccesso di poter per erroneità dei presupposti e difetto di motivazione – violazione art. 35, 14° comma, L. n. 47/85 e dell’art. 32 della stessa legge – eccesso di potere per erroneità dei presupposti.

3 Con istanza depositata il 19 ottobre 2009, i ricorrenti hanno manifestato il persistente interesse alla definizione del ricorso.

4 Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2011, il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.

Motivi della decisione

1 I ricorrenti agiscono per l’annullamento dell’ordinanza n. 291 del 10 agosto 2001 con la quale il comune di Formia ha rigettato l’istanza di condono prot. n. 11360, prat. n. 2567 ai sensi dell’articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, presupponendo: (a) l’insistenza dell’abuso in area vincolata per scopi paesaggistici ai sensi della legge 1497/39 ed all’interno del Parco Regionale di Gianola e del Monte di Scauri, zona "A" nella quale sono ammessi interventi limitati; (b) che l’istanza di condono, connessa ad altra presentata ai sensi della legge 47 del 1985, interessa un manufatto (prefabbricato – container) "… di natura precaria (box prefabbricato di cantiere) non identificabile come "opera completata" ai sensi dell’art. 31 – della legge 47/85…".

2 Con il primo motivo lamentano l’illegittimità del diniego rilevando la mancata, previa acquisizione del parere della commissione edilizia. La censura è infondata alla stregua del costante orientamento – al quale ha aderito anche la Sezione (T.a.r. Lazio Latina, sez. I, 06 maggio 2010, n. 711) -, per il quale "La specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all’ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l’assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio ma, tutt’al più, facoltativo, al fine di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi, in assenza dei quali il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei numerosi presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore." (Consiglio Stato, sez. IV, 03 agosto 2010, n. 5156; T.a.r. Liguria Genova, sez. I, 06 maggio 2010, n. 2295).

3 Con il secondo motivo argomentano l’erroneo riferimento al carattere precario in quanto l’istanza di condono, ab origine, interesserebbe un manufatto con struttura portante in muratura e blocchetti in cls e con rivestimento esterno in lamiera ondulata in alluminio; il che sarebbe certificato dalla relazione di parte che avrebbe imposto i dovuti accertamenti, la mancanza dei quali implicherebbe un evidente difetto di istruttoria, quindi la violazione dell’articolo 35, comma 14, della legge 47 del 1985.

4 Il motivo è infondato.

4.1 In via preliminare deve il Collegio evidenziare che, diversamente da quanto riportato nella relazione tecnica di parte del 22 ottobre 2001, non è intervenuto alcun provvedimento di condono correlabile all’originaria domanda, deponendo in tal senso il testo dell’impugnato provvedimento che ritiene "… le domande di condono edilizio presentate… in data 08.03.1995 e… in data 30.4.1986… "non suscettibili di accoglimento"…". Ciò posto, la tesi dei ricorrenti sull’effettiva struttura del manufatto non ha adeguato riscontro perché attinge alla predetta relazione, a sua volta priva di ogni utile indicazione probatoria. La documentazione fotografica prodotta non può dirsi poi rappresentativa dell’esistenza, ab origine, di "un manufatto con struttura portante in muratura", palesandosi dalla stessa "un rivestimento esterno in lamiera ondulata in alluminio" quale involucro che racchiude un ambiente circoscritto da blocchetti. Il che introduce anche l’infondatezza del lamentato difetto di istruttoria perché grava comunque sul richiedente l’onere di fornire, ai fini della condonabilità, ogni utile documentazione che dovrà essere verificata dal comune.

4 I ricorrenti rappresentano quindi che ai fini del condono non rileverebbero i materiali utilizzati e/o il sistema di ancoraggio, bensì l’uso prolungato del manufatto in funzione di determinate utilità; l’indicata precarietà pertanto non escluderebbe il carattere di "opera completata" connessa al primo condono edilizio, successivamente destinata ad uso abitativo sì come indicato nella domanda ex lege 724/94; gli stessi rilevano poi che, se l’articolo 31 della legge 47 del 1985 ricollegava il condono "alle costruzioni ed altre opere", con l’articolo 39 della legge 724 del 1994 una tale limitazione sarebbe venuta meno, da tanto la sicura assentibilità della sanatoria fermo ogni altro successivo adempimento amministrativo.

4.1 Anche siffatto motivo deve esser disatteso. Il dato dal quale occorre partire è costituito dalla circostanza per la quale, il provvedimento impugnato richiama un’istanza di condono per un bene ben definito, vale a dire "una struttura metallica box prefabbricato di cantiere". Tale essendo la situazione in fatto, alla tesi dei ricorrenti deve opporsi che in base alle disposizioni invocate non può essere rilasciata una concessione in sanatoria per opere di carattere precario. Osserva poi il Collegio che la precarietà o no di un manufatto va valutata dal punto di vista funzionale, cioè con riferimento all’uso cui esso era destinato, nel caso oggettivamente fissato dalla domanda dei ricorrenti sì come presupposta quindi verificata, evidentemente sulla base della documentazione depositata, dal comune.

5 L’infondatezza dei motivi già scrutinati implica l’inammissibilità, per difetto di interesse, della dedotta violazione dell’articolo 32 della legge 47/1985, interessante la ragione di diniego ricondotta, dal comune, all’insistenza dell’abuso in area vincolata per scopi paesaggistici ai sensi della legge 1497/39 ed all’interno del Parco Regionale di Gianola e del Monte di Scauri, zona "A".

6 Non si provvede ad alcuna statuizione sulle spese di giudizio stante la mancata costituzione del comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.