Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. La Corte d’Appello di Napoli, con la sentenza n. 3071/05, depositata il 3 agosto 2006, rigettava l’appello proposto da San Paolo IMI spa (già Banco di Napoli spa) nei confronti di L. C. ed altri, in ordine alla sentenza del Tribunale di Napoli del 27 giugno 2001. 2. Gli appellati adivano il Tribunale chiedendo la condanna del Banco di Napoli al pagamento delle somme dovute a titolo di perequazione, secondo quanto riconosciuto dalla sentenza del Pretore del lavoro di Napoli del 31 ottobre -1 novembre 1994, che aveva dichiarato il loro diritto, quali pensionati del suddetto Banco di Napoli, andati in pensione prima del 31 dicembre 1990, a conservare il sistema di variabilità delle pensioni così come preesistente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 503 del 1992.

Tanto in ragione della delibera del Banco di Napoli del 17 gennaio 1983, che prevedeva ad integrazione del sistema perequativo legale vigente, un aumento annuale degli assegni di pensione di un importo pari alle percentuali (100%, 90%, 80%, a seconda dell’anzianità contributiva) della differenza tra il trattamento complessivo in godimento al 1 gennaio e quello che sarebbe spettato, a parità di condizioni, in caso di cessazione del servizio entro la stessa data.

3. Per la cassazione della suddetta sentenza resa in grado di appello ricorre Intesa San Paolo spa (quale incorporante San Paolo Imi spa), nei confronti di C.L., + ALTRI OMESSI prospettando tre motivi i ricorso.

4. Resistono con controricorso i suddetti intimati, e, quali eredi di V.P., in vece dello stesso, D.C., P.M., P.A. e Pa.Ad..

5. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso è prospettata violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 414 c.p.c. ( art. 360 c.p.c., n. 4).

Ad avviso della ricorrente, la Corte d’Appello sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione in quanto controparte non avrebbe formulato specifica domanda di accertamento del diritto ai mantenimento degli aumenti perequativi già maturati nel trattamento pensionistico successivo al luglio 1996 e non avrebbe esposto, altresì, le ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento della domanda medesima, cioè delle pretese successive al 1996, con la conseguente nullità, ex art. 414 c.p.c., della domanda.

Il quesito di diritto ha il seguente tenore:

se costituisce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 414 c.p.c. la pronuncia di ufficio sulla sussistenza del diritto al mantenimento degli aumenti perequativi maturati al 26 luglio 1996, senza che i pensionati abbiano formulato, nel giudizio di quantificazione, alcuna specifica domanda di accertamento di tale diritto, come richiesto dall’art. 112 c.p.c., e senza che abbiano esposto gli elementi di diritto fondativi della domanda medesima, come richiesto dall’art. 414 c.p.c. 1.1. Il motivo non è fondato; pertanto, lo stesso deve essere rigettato.

Osserva il Collegio che è pacifico in giurisprudenza (si v., da ultimo, Cass., sentenza n. 455 del 2011) il principio che il giudice di merito ha il potere – dovere di inquadrare nella esatta disciplina giuridica i fatti e gli atti che formano oggetto della contestazione;

tale potere incontra peraltro il limite del rispetto dell’ambito delle questioni proposte in modo che siano lasciati immutati il petitum e la causa petendi, senza l’introduzione nel tema controverso di nuovi elementi di fatto.

E pertanto il vizio di ultra o extra petizione ricorre allorchè il giudice del merito, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri gli elementi obiettivi dell’azione (petitum e causa petendi) e, sostituendo i fatti costitutivi della pretesa, emetta un provvedimento diverso da quello richiesto (petitum immediato) ovvero attribuisca o neghi un bene della vita diverso da quello conteso (petitum mediato). Ne consegue che il vizio in questione si verifica quando il giudice pronuncia oltre i limiti delle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori, attribuendo alla parte un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato.

Tale situazione non si è verificata nel caso di specie, ove si osservi che la domanda introduttiva del giudizio aveva ad oggetto la condanna del Banco di Napoli al pagamento delle somme dovute a titolo di perequazione in ragione di quanto statuito dal Pretore di Napoli con la citata sentenza del 31 ottobre – 7 novembre 1994.

Non è dunque ravvisabile il prospettato vizio, tenuto conto che il giudice di appello ha proceduto, in conformità ai principi sopra richiamati, ad una legittima interpretazione della domanda oggetto del giudizio, assistita dagli elementi fondativi della medesima.

2. Con il secondo motivo di impugnazione è prospettata violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c. e dell’art. 2909 c.c., in relazione alla L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 55 (art. 360 c.p.c., n. 3).

Il giudice: di appello avrebbe attribuito una erronea portata alla norma di interpretazione autentica della citata L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 55 ed ai suoi rapporti con il giudicato, rendendo il trattamento perequativo dei dipendenti del Banco di Napoli, andati in pensione prima del 31 dicembre 1990, sostanzialmente indifferente alla esistenza o meno della suddetta norma di interpretazione autentica.

Il quesito di diritto è stato così formulato: se costituisce violazione o falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., in relazione alla L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 55 l’avere statuito il mantenimento degli aumenti di pensione maturati al 26 luglio 1996 per il periodo successivo a tale data procedendo alla determinazione del rateo di pensione senza tenere conto del quadro normativo vigente al momento di attrizione della variazione.

2.1. Il motivo non è fondato.

Sul problema della perequazione automatica delle pensioni integrative del personale del Banco di Napoli si è formata una giurisprudenza costante, sulla base della quale i lavoratori collocati a riposo prima del 31 dicembre 1990 conservavano il diritto all’integrazione, diritto che sopravvive alla L. n. 421 del 1992 ed al D.Lgs. n. 503 del 1992.

Tale regime perequativo terminava il 26 luglio 1996: in tal senso, ex multis, Cass., S.U., sentenze n. 9023 e n. 9024 del 2001, cui la giurisprudenza successiva si è uniformata.

Con la L. n. 243 del 2004, art. 1, comma 55, si è stabilito che la normativa sopra richiamata doveva intendersi nel senso che la perequazione automatica delle pensioni, come prevista dal D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 11, si applicava al complessivo trattamento percepito dai pensionati di cui al D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 3.

La suddetta norma di interpretazione autentica ha superato il vaglio di legittimità costituzionale, sollecitato da questa stessa Corte di Cassazione sotto diversi profili, come da sentenza della Corte costituzionale n. 362 del 2008, dovendosi escludere una pur limitata sopravvivenza del sistema di perequazione automatica.

E’ noto peraltro che:

– il giudicato, anche esterno, può essere rilevato dal giudice pur in sede di legittimità (cfr. Cass., S.U., sentenza n. 24664 del 2007, secondo la quale: posto che il giudicato va assimilato agli elementi normativi, cosicchè la sua interpretazione deve essere effettuata alla stregua dell’esegesi delle norme e non già degli atti e dei negozi giuridici, essendo sindacabili sotto il profilo della violazione di legge gli eventuali errori interpretativi, ne consegue che il giudice di legittimità può direttamente accertare l’esistenza e la portata del giudicato esterno con cognizione piena che si estende al diretto riesame degli atti del processo ed alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali, mediante indagini ed accertamenti, anche di fatto, indipendentemente dall’interpretazione data al riguardo dal giudice di merito);

– nella specie, i resistenti sostengono fondatamente come le fonti del giudicato fossero in atti;

– sussiste a favore degli stessi un duplice giudicato, nel senso che la loro pretesa è stata riconosciuta da sentenza dichiarativa dell’illegittimità della delibera del consiglio di amministrazione (quella che toglieva il beneficio) e da sentenza che, nel merito, ha riconosciuto il diritto azionato, con conferma in sede di legittimità;

– la legge di interpretazione autentica, anche se corroborata da sentenza di legittimità costituzionale, non è idonea a rimuovere gli effetti del giudicato, del quale gli attori possono giovarsi.

In ragione dei richiamati principi (Cass., sentenza n. 20975 del 2009), la sentenza della Corte d’Appello di Napoli è esente dai vizi prospettati, avendo la stessa ritenuto intangibile ed incontrovertibile il diritto dei pensionati alla perequazione, secondo il regime aziendale previgente, così come ricostruito dalle sentenze divenute definitiva (Cass., sentenza n. 19937 del 2004).

3. Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la nullità della sentenza, ai sensi degli artt. 299 e 359 c.p.c., limitatamente alla posizione di A.G. ( art. 360 c.p.c., n. 4).

Afferma la ricorrente che l’ A. era deceduto il (OMISSIS), in data anteriore la costituzione nel giudizio di appello del suo difensore, avvenuta, anche per conto dello stesso, il 25 maggio 2004 "giusta procura a margine del ricorso ex art. 414 c.p.c.".

Deduce, quindi, che il decesso della parte prima della costituzione in giudizio determina le estinzione della procura e, in ogni caso, per effetto della automatica interruzione del processo e della mancata attivazione dei meccanismi processuali per la sua valida prosecuzione, la nullità di tutti gli atti successivi del processo, almeno nei confronti della parte colpita dall’evento, compresa la sentenza conclusiva.

Il quesito di diritto è stato prospettato come segue: se importi la nullità della sentenza impugnata, nei confronti di G. A., ai sensi dell’art. 299 c.p.c. e dell’art. 359 c.c., la circostanza che questi sia deceduto in data antecedente la costituzione nel giudizio di appello, avvenuta a cura del suo difensore nel giudizio di primo grado, giusta procura a margine del ricorso introduttivo.

3.1. Il motivo è inammissibile sussistendo il difetto di interesse all’impugnazione sul punto.

Ed infatti, la morte di G.A. interveniva nel 2003, successivamente alla proposizione del ricorso in appello, intervenuta nel 2002 (v. pag. 5 del controricorso), e prima della costituzione in giudizio a cura del difensore dello stesso nel giudizio di primo grado, in virtù di procura apposta margine del ricorso introduttivo del giudizio.

Il giudizio di appello, dunque, veniva correttamente incardinato dall’odierna ricorrente, nè si verificavano le condizioni di legge per l’interruzione dello stesso.

Tuttavia, come la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare (Cass., sentenza n. 259 del 2011, resa con riguardo a fattispecie relativa al giudizio di impugnazione, in grado di appello), anche se tale evento non viene dichiarato, nè notificato dal procuratore della parte cui esso si riferisce, a norma dell’art. 300 c.p.c., il giudizio di impugnazione deve essere comunque instaurato contro i soggetti effettivamente legittimati (nel caso di specie gli eredi dell’ A.), circostanza che nella specie si è verificata, avendo la società ricorrente provveduto a notificare il ricorso per cassazione a M.M. e A.G., nella qualità di eredi.

4. Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, aumentato l’onorario in ragione dell’unico difensore.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 100,00 per esborsi, Euro seimila/00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 22 giugno 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società di diritto portoghese Sectram – Servicos Comerciais Para Trasportes s.a. (da ora: Sectram), all’ esito di lunghe trattative e dopo avere elaborato un progetto di attività imprenditoriali di trasporto via mare di automezzi pesanti tra Portogallo e Italia per sei mesi all’anno al fine di alleggerire il traffico stradale in Europa, approvato dalle autorità preposte del suo paese e dalla Commissione europea, potendosi in tal modo ridurre il traffico stradale, acquisiva l’1% del capitale sociale appartenente nel residuo 99% alla O.T.C. Overseas Trading Consulting s.r.l. (da ora:

O.T.C.) della Millennium Shield s.r.l. (d’ora in poi: Millennium), società costituita per realizzare l’indicato programma con una nave della società di cui era divenuta socia.

La stessa società portoghese, che già forniva nel suo paese servizi di assistenza commerciale e amministrativa ad autotrasportatori, si era impegnata a riempire il 72% della capienza della nave della Millennium da utilizzare per l’attuazione del programma con automezzi di clientela portoghese, garantendo con l’adempimento di tale obbligo l’esecuzione del progetto da lei proposto e divenuto programma societario.

Peraltro, essendo sin dall’inizio dell’attività sociale mancato il riempimento della nave con autoarticolati e automezzi di clienti portoghesi nella percentuale per la quale la Sectram s.a. si era impegnata (nei primi due viaggi i mezzi trasportati erano stati meno di dieci), il programma societario fatto proprio dalla Millennium era stato subito chiuso con gravi perdite e la società aveva notificato alla socia minoritaria il 22 maggio 2001 atto di accesso a giudizio arbitrale, con richiesta di condanna a pagarle a titolo di risarcimento del danno, la somma di L. 3.030.000.000, avendo causato con l’inadempimento del suo obbligo di acquisire clientela portoghese detti danni. Non essendosi trovato tra le parti l’accordo sul nome dell’ arbitro unico di cui alla clausola compromissoria dello statuto sociale (art. 24), in conformità a questa, l’arbitro era stato nominato dal presidente dell’ordine dei commercialisti di Ancona e l’eccezione della Sectram di inammissibilità e improcedibilità del giudizio arbitrale era stata respinta nel lodo così come la sua domanda riconvenzionale di condanna dell’attrice al risarcimento del danno ad essa prodotto per avere imposto di iniziare la esecuzione del programma di trasporto in un periodo di scarso movimento delle merci e contro la volontà della socia minoritaria.

Il lodo del 27 settembre 2001 ha invece parzialmente accolto la domanda principale, condannando la convenuta a pagare all’attrice L. 1.750.000.000 e accessori, a titolo di risarcimento del danno per il suo inadempimento causa unica della fine dell’attività della Millennium. Tale lodo è stato impugnato dinanzi alla Corte d’appello di Ancona dalla Sectram, che ha dedotto in via preliminare che la clausola compromissoria dell’art. 24 dello statuto sociale non comprendeva l’azione risarcitoria esercitata tra quelle compromettibili, per cui l’arbitro non aveva il potere di decidere la controversia; la causa inoltre era stata decisa senza applicare le norme sull’arbitrato internazionale del codice di rito italiano e nonostante il mancato accoglimento delle domande istruttorie della impugnante, per cui la decisione non era stata suffragata da prove, fondandosi solo su affermazioni di natura equitativa per le quali il mancato adempimento degli obblighi assunti da Sectram aveva da solo provocato l’insuccesso del programma societario.

La Corte di merito, sulla impugnazione di Sectram, ha rigettato l’eccezione già proposta nel giudizio arbitrale, di incompetenza dell’arbitro per la inapplicabilità della clausola compromissoria dell’art. 24 dello statuto sociale del 25 maggio 2000 alla controversia, essendo l’impugnante divenuta socia della Millennium, dopo che già si erario verificati i fatti a base dell’azione risarcitoria, per cui la domanda non era collegabile alla condizione di socia della società portoghese, ma alla mera connessione dei rapporto di agenzia di essa con la società o l’altra socia O.T.C., al di fuori della stessa attività sociale. Ha affermato Sectram che la responsabilità divenuta oggetto d’accertamento dell’arbitro non riguarda un comportamento previsto tra gli. inadempimenti oggetto della clausola compromissoria di cui all’art. 24 dello statuto sociale, non potendo rimettersi alla cognizione dell’arbitro ogni controversia connessa comunque all’attività sociale, come l’azione promossa dalla Millennium relativa a condotte della società portoghese tenute prima che essa divenisse socia, nella fase di elaborazione del progetto che la società attrice doveva realizzare.

Con sentenza del 10 settembre 2005, la Corte d’appello di Ancona ha rigettato l’impugnazione del lodo della Sectram, riconoscendo la competenza dell’arbitro sulla controversia considerata comunque connessa all’attività sociale, anche se il danno era derivato da attività precedente all’acquisto della qualità di socia della condannata, nessun rilievo avendo il fatto che si versava in una ipotesi di arbitrato internazionale, non avendo l’impugnante chiarito come in concreto tale carattere del giudizio arbitrale avesse inciso sulla validità del lodo, mancando nella impugnazione ogni accenno alla nullità di quest’ultimo per effetto della nazionalità portoghese della società impugnante, ai sensi dell’art. 838 c.p.c. nella versione ratione temporis applicabile.

Rilevato che solo il mancato accordo delle parti aveva dato luogo alla scelta dell’arbitro dal presidente del consiglio dell’ordine dei commercialisti come previsto dalla clausola, la Corte d’appello ha respinto l’impugnazione anche per tale profilo del preteso abuso nel giudizio arbitrale già con la scelta dell’arbitro.

Escluse le nullità del lodo di cui all’art. 829 c.p.c., nn. 1 e 2 nella versione all’epoca vigente, data la validità della convenzione d’arbitrato e non essendosi dedotte censure fondate sulla nomina dell’arbitro nell’ ambito dello stesso giudizio arbitrale, nel merito si è ritenuta preclusa la stessa eccezione dinanzi alla Corte di appello, che ha affermato la tardività di tale deduzione ai sensi dell’art. 829 c.p.c., n. 2.

La Corte territoriale ha rigettato la impugnazione del lodo anche per la parte in cui questa aveva affermato essersi avuta una valutazione solo equitativa dall’arbitro del danno da liquidare, vietata negli arbitrati internazionali come quello oggetto di impugnazione, ai sensi dell’art. 832 c.p.c. nella versione già vigente dovendosi il lodo decidere sempre secondo le norme di diritto, scelte già nella convenzione arbitrale, del paese di una delle parti in causa ovvero di quelle sovranazionali.

La Corte di merito ha ritenuto documentalmente provati i danni subiti da Millennium, costituiti da perdite e esborsi per i quali era da negare la violazione dell’art. 2697 c.c. nel lodo, dedotta con l’impugnazione; corretta era stata la decisione arbitrale anche per il rigetto della domanda riconvenzionale di Sectram, per i danni provocati dalla società con l’avere imposto ad essa l’inizio dell’attività di trasporto in un periodo non idoneo, essendo tale domanda incompatibile con l’accoglimento dell’azione principale. La impugnazione del lodo è stata quindi respinta e le spese del giudizio si sono poste a carico dell’impugnante. Per la cassazione di tale sentenza ha proposte ricorso di cinque motivi notificato il 14 novembre 2005, Sectram, cui ha replicato Millennium con controricorso notificato alla ricorrente il 23 dicembre 2005 e illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

1.1. Il primo motivo di ricorso di Sectram denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 829 c.p.c., n. 4 e art. 817 c.p.c., anche per motivazione contraddittoria, erronea e insufficiente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la Corte di appello di Ancona ritenuto irrilevante che i fatti posti a fondamento della domanda risarcitoria si fossero verificati prima dell’assunzione dalla ricorrente della qualità di socia di Millennium per l’1% del capitale, in quanto l’art. 24 dello statuto costituente clausola compromissoria, secondo il lodo, non impone la qualità di socio delle parti come presupposto necessario dell’azione da esercitare in sede arbitrale. La clausola recita infatti: "le controversie che dovessero insorgere tra società e ciascun socio, ovvero tra i soci medesimi, nonchè tra gli eredi del socio defunto e gli altri soci e/o la società, connesse alla interpretazione e all’applicazione dell’atto costitutivo e/o più in generale, all’esercizio dell’attività sociale, verranno deferite alla decisione dell’arbitro unico".

Ad avviso della ricorrente Sectram, la Corte di merito ha erroneamente ritenuto equivalenti "l’attività sociale" di cui ai la clausola che precede con "l’oggetto sociale", dovendosi limitare le controversie compromettibili a quelle relative alle impugnazioni delle delibere sociali o al trasferimento di quote sociali o alla esclusione di un socio, perchè in tali casi è certa la loro connessione a dette attività societarie, che non comprendono ogni causa tra socio e società sul mero svolgimento delle attività di cui sopra come quella oggetto della presente causa. Nessuna previsione vera nell’art. 24 dello statuto sociale di un’azione risarcitoria per l’inadempimento da un socio di un obbligo assunto nei confronti di un altro socio, che non è qualificabile come controversia che attiene alla attività sociale, non avendo alla base l’interpretazione o applicazione dell’atto costitutivo nè l’esercizio della attività sociale, anche a non considerare che, nella fattispecie, l’azione si è fondata su fatti anteriori all’acquisto della quota sociale da parte della ricorrente e ad inadempimenti di impegni assunti prima di acquisire la partecipazione alla società attrice.

L’arbitro unico poteva giudicare solo di controversie che avessero la loro fonte nell’atto costitutivo della società e soltanto l’ errata interpretazione della clausola ne ha esteso la portata ad un inadempimento da parte di un socio di obblighi non direttamente connessi a tale qualità. Afferma in replica la controricorrente che esattamente la Corte di merito ha rilevato che la qualità di socio non costituisce elemento qualificante delle azioni da esercitare in sede arbitrale, essendo previsto nella clausola compromissoria espressamente che tutte le cause connesse "più in generale, all’esercizio dell’attività sociale verranno deferite alla decisione dell’arbitro unico", per cui si è esattamente negata dalla Corte di merito la fondatezza della impugnazione del lodo per il profilo che precede dell’abuso della competenza arbitrale.

1.2. Il secondo motivo di ricorso lamenta violazione degli artt. 832, 833 e 834 c.p.c. nella versione vigente prima dei D.Lgs. 2 febbraio 2006 n. 40, perchè si sarebbe dovuta applicare la disciplina dell’arbitrato internazionale per la forma della clausola compromissoria e in specie per la previsione specifica in essa delle norme applicabili dall’arbitro nella decisione di merito, che invece nel caso certamente mancava.

Ad avviso della ricorrente, l’art. 24 dello statuto sociale non rispetta le previsioni dell’art. 833 c.c., avendo Sectram la sua sede in (OMISSIS), in quanto non si era stabilito quale delle normative nazionali delle parti in causa o comunitaria dovesse applicarsi alla fattispecie, essendo peraltro chiara l’esclusione del criterio equitativo della decisione, adottato invece nella liquidazione dei danni dall’arbitro che su di essi ha deciso senza prove e al di fuori di ogni previsione della equità stessa come criterio di decisione della causa nel compromesso, in violazione dell’art. 829 c.p.c., nn. 1 e 4, già richiamato nel primo motivo di ricorso. Ad avviso della controricorrente, non vi era violazione delle norme processuali in sede arbitrale, essendosi le stesse adottate senza opposizione della società portoghese che aveva accettato il contraddittorio nei limiti di quanto chiesto da controparte già in sede di giudizio arbitrale.

1.3. Si denuncia in terzo luogo la violazione dell’art. 829 c.p.c., per omessa e insufficiente motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la ricorrente inutilmente denunciato nella sua impugnazione dinanzi alla Corte di merito la mancata prova del danno subito dalla controparte.

L’arbitro ha accolto la domanda principale, violando i limiti della clausola, per avere fatto riferimento, nel liquidare il danno subito da Millennium, alle perdite di bilancio, al lucro cessante, al danno all’immagine e persino alle spese sostenute dalla società O.T.C, socia maggioritaria, cioè ai danni di un terzo e non della società attrice, per un accordo concluso prima dell’ acquisto della quota minoritaria del capitale da Sectram. La ricorrente è stata condannata dal lodo per danni non provati e comunque subiti da un terzo estraneo alla causa (ad es. le spese sostenute da O.T.C, per l’acquisto del 99% delle quote della società attrice), in violazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 828 c.p.c., n. 2, non essendosi tenute in alcuna considerazione – dall’arbitro e poi dalla Corte d’appello in sede di impugnazione – le richieste di prova di Sectram, così sottraendosi le dette due decisioni èalla esigenza di dare ragione della condanna in danno delle ricorrente, disposta senza valutare le prove chieste dalle parti. La controricorrente afferma che è risultato documentalmente l’inadempimento di Sectram, per non avere procurato a Millennium i clienti autotrasportatori portoghesi nella percentuale promessa, cioè in misura tale che, con i loro mezzi, potessero occupare il 72% della capienza della nave della società attrice, con conseguente insuccesso dei fini della impresa societaria dipeso solamente dalla condotta omissiva della ricorrente, che ha del resto proposto domanda riconvenzionale poi respinta dallo stesso arbitro comunque in rapporto alla medesima attività sociale.

1.4. In quarto luogo è dedotta violazione di legge e omessa e/o insufficiente motivazione del lodo sul rigetto della domanda riconvenzionale della ricorrente di condannare la Millennium a pagare Escudos portoghesi 104.460.616, da convertire in euro, non avendo la decisione dell’arbitro affermato la mancanza di prove a base della richiesta di tale condanna o l’assenza di un inadempimento nell’attività sociale della stessa società attrice.

La domanda riconvenzionale decisa negativamente dall’ arbitro, anche se Sectram non era socio, della società a l’epoca dei suoi impegni rimasti inadempiuti e posti a base dell’azione nel giudizio arbitrale, è stata respinta senza evidenziare tale specifica situazione nel lodo, con difetto di motivazione di questo sul punto, che si estende anche alla sentenza della Corte d’appello sulla impugnazione per nullità. 1.5 Si lamenta infine la violazione di legge in cui è incorsa la Corte territoriale per omessa motivazione sulla eccezione di difetto di valida procura al difensore della società appellata, avendo SECTRAM dedotto e provato che Millennium era stata posta in liquidazione con delibera dell’assemblea straordinaria della società impugnata, del 1 ottobre 2 002.

La stato di liquidazione comporta per la ricorrente la necessità che la procura al difensore sia rilasciata dai liquidatore e non consente di prorogare l’efficacia di quella sottoscritta dall’amministratore della società prima che fosse in stato liquidatorio, per cui nessun potere aveva l’originario amministratore della società in bonis di conferire valida procura, efficace e vincolante pure per la società già in fase di liquidazione, a tutela della quale solo il liquidatore poteva conferire ai difensori il potere di agire in giudizio.

La controricorrente afferma che l’impugnazione del lodo è stata proposta alla Corte territoriale quando la s.r.l. Millennium non era ancora in liquidazione, per cui il mandato al difensore era stato correttamente conferito dall’amministratore in carica della società a quella data e nessuna invalidità inficiava la procura sulla quale era fondata l’impugnazione, correttamente decisa dalla sentenza oggetto di ricorso.

La controricorrente richiama Cass. 26 marzo 1983 n. 2148 per la quale, provenendo la procura solo dalla società tramite i propri organi e quindi non dal legale rappresentante di essa come soggetto autonomo, il conferimento di poteri resta valido ed efficace anche dopo lo stato di liquidazione, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso che precede.

2.1. Il primo motivo di ricorso è infondato. E’ infatti da rigettare l’eccezione già proposta da Sectram in sede di giudizio arbitrale e con l’impugnazione alla Corte di appello relativa alla carenza di potere dell’ arbitro di decidere la controversia relativa all’inadempimento del rapporto sorto dall’accordo che la ricorrente aveva concluso con l’altra socia O.T.C, titolare del 99% del capitale della società attrice per svolgere in Portogallo l’attività di agente della società.

Anche se l’obbligo di procacciare clienti in Portogallo all’attrice fu assunto da Sectram prima di divenire socia, ciò non rileva per negare che la controversia fosse compromettibile, avendo l’inadempimento di tale impegno inciso negativamente sulla realizzazione dello scopo della Millennium; comunque la clausola compromissoria nell’atto costitutivo della società vincola anche soggetti che non siano soci, qualora abbiano acquisito tale qualità dopo l’approvazione dello statuto e del compromesso in esso inserito come incontestatamente accaduto nella fattispecie (Cass. 11 maggio 1982 n. 2945) e inoltre allorchè, come si rileva nel merito, i danni si siano avuti successivamente all’acquisto della qualità di socio del convenuto che, con la sua condotta, ha concorso a impedire lo svolgimento dell’attività sociale, con comportamento violativo di obblighi assunti con patti parasociali.

La controversia assoggettata alla decisione dell’arbitro sorge da una domanda della società Millennium contro la socia minoritaria Sectram e per il profilo soggettivo rientra tra quelle espressamente comprese nella lettera della clausola che prevede, come compromettibili, le cause tra "la società e il socio".

Oggettivamente la controversia si è esattamente ritenuto rientrare tra quelle dell’art. 24 dello statuto perchè riguarda "l’esercizio dell’attività sociale", cioè il trasporto marittimo di automezzi e autoarticolati tra Portogallo e Italia, per il quale, ancor prima di divenire socia, SECTRAM si era impegnata ad assicurare clientela portoghese che coprisse almeno il 72% della capienza della nave dell’attrice destinata all’attività sociale.

Anche a dare una lettura restrittiva della clausola compromissoria, in ragione della deroga alla giurisdizione ordinaria di natura comunque eccezionale (S.U. 28 luglio 1998 n. 7398), Sectram deduce che la condotta a lei imputata come fonte dei danni, cioè la mancata acquisizione della clientela in Portogallo, violerebbe un obbligo sorto prima dell’acquisizione da essa della qualità di socia, ma ciò non esclude la competenza arbitrale sulla controversia per gli effetti di tale condotta sulla realizzazione del programma sociale e le ragioni sopra indicate che rendono la causa compromettibile per la clausola di cui sopra. L’inadempimento causa petendi dell’azione di Millennium dinanzi all’arbitro non si è dedotto come effetto di un contratto fonte di un rapporto diverso da quello di società, quale sarebbe stato un contratto di agenzia da eseguire in favore dell’altra socia o della stessa società attrice, e quindi non osta alla estensione alla fattispecie della deroga alla giurisdizione ordinaria (Cass. 7 febbraio 2006 n. 2598), ove si affermi, come la Corte d’appello, con deduzione di certo logica e giuridicamente corretta, che nell’attività sociale erano da comprendere anche l’obbligo di Sectram e il suo inadempimento, tanto che la stessa convenuta in riconvenzione ha chiesto la condanna della attrice per avere preteso l’inizio dell’attività di trasporto cui ineriva il suo impegno inadempiuto, nel periodo meno adatto perchè lo stesso avesse successo. E’ infondata la censura della ricorrente che denuncia un errore della Corte di merito per aver equiparato "oggetto" e "attività sociale"; infatti, ai sensi dell’art. 2463 c.c., comma 2, n. 3, nelle società a responsabilità limitata, l’atto costitutivo indica "l’attività che costituisce l’oggetto sociale" con evidente equipollenza dei due concetti, da cui si desume che il trasferimento via mare con la nave dell’attrice tra Portogallo e Italia di automezzi pesanti e autoarticolati, costituiva il programma comune venuto meno e rimasto inattuato a causa dell’ inadempimento dalla ricorrente degli obblighi assunti anche quale socia, per cui la causa è stata correttamente ritenuta di competenza dell’arbitro.

L’obbligo della ricorrente di procacciare clienti in Portogallo per occupare il 72% della capienza della nave utilizzata con mezzi di costoro, così dando esecuzione al programma sociale, trova la sua fonte nell’attività della società e non solo nell’accordo tra il socio al 99% del capitale della società e la Sectram, anteriore alla acquisizione della qualità di socia di questa, forse costitutivo di un rapporto di agenzia neppure prospettato come causa petendi della lite sia in sede di giudizio arbitrale che nell’impugnazione e nel ricorso. La violazione degli impegni della società portoghese si è correttamente esaminata dall’arbitro designato ai sensi dell’art. 24 dello statuto sociale, perchè tali obblighi inadempiuti hanno inciso sull’oggetto sociale e come tali sono stati considerati valido contenuto delle controversie compromettibili, di cui correttamente ha deciso l’arbitro designato in conformità alla clausola compromissoria. Nessuna delle norme indicate nel primo motivo di ricorso risulta violata e la competenza dell’arbitro non può che riaffermarsi, con rigetto del primo motivo di ricorso.

2.2. In ordine al secondo e terzo motivo di ricorso gli stessi sono strettamente collegati in relazione alle censure sulle modalità di decisione del lodo e alle norme o principi in esso applicabili e comunque relativi a carenze di motivazione della sentenza della corte territoriale, sono entrambi infondati.

Non si comprende, anche dopo il ricorso in questa sede, quale sia stata nel lodo la violazione delle norme sugli arbitrati internazionali dedotta dalla ricorrente come causa di nullità del lodo, in relazione agli artt. 833 e 834 c.p.c. nella versione vigente alla data della impugnazione e del ricorso, nè la ragione per la quale la decisione dell’arbitro avrebbe dovuto ritenersi nulla in rapporto alle predette norme.

Ad avviso di Sectram, le parti avrebbero dovuto concordare quali regole di diritto dovevano applicarsi nel giudizio arbitrale, in ragione delle discipline giuridiche diverse dei distinti paesi cui appartengono i due soci della società internazionale ovvero stabilire se nella fattispecie fosse applicabile la disciplina comunitaria, ma non risulta in ricorso quale di tali norme in concreto sia stata disattesa dall’arbitro e quindi dalla Corte di merito, con conseguente genericità del ricorso che, per tale profilo, è inammissibile.

In assenza della previsione nella clausola della specifica normativa applicabile, non poteva che rilevare l’abrogato art. 834 c.p.c., che imponeva di applicare la legge "con la quale il rapporto è più strettamente collegato", che correttamente s’è individuato nel diritto interno italiano, cui faceva riferimento la società prima dell’ingresso in essa del socio straniero per una quota assolutamente minoritaria.

La ricorrente non deduce una erronea applicazione di norme di diritto nel lodo ma denuncia, nel terzo motivo di ricorso, l’errata liquidazione equitativa dei danni per cui vi è stata la condanna, dovendosi a suo avviso determinare il dovuto in base ai tradizionali canoni, probatori. In assenza di espresso divieto nella clausola, secondo la Corte d’appello, l’arbitro ha esattamente applicato nel lodo il diritto interno, liquidando in via equitativa i danni costituiti da perdite e spese erogate per attuare il programma societario di Millennium, tutte provate in via documentale e nel contraddittorio tra le parti, essendo la normativa italiana quella cui si riferiva la clausola prima ancora dell’acquisizione della quota sociale dalla società portoghese cui il compromesso era opponibile, nessuna obiezione essendosi sollevata sullo stesso con l’acquisto della partecipazione dalla società da SECTRAM. La Corte d’appello rileva che, nell’impugnazione, la natura internazionale dell’arbitrato non è dedotta come ragione di nullità del lodo, deciso con l’applicazione del diritto interno e tale ratio decidendi non è censurata nel ricorso, mancando, come già detto, la specifica indicazione delle norme di diritto portoghese o comunitarie violate nel giudizio arbitrale e nel lodo, con conseguente corretto rigetto per tale profilo dalla Corte territoriale dell’impugnazione per nullità (in tal senso Cass. 4 maggio 2000 n. 5583, per il diritto interno, e S.U. 14 giugno 2007 n. 13894, per il diritto comunitario).

Non è dedotta dalla ricorrente violazione di alcuna delle norme inapplicabili agli arbitrati internazionali, ai sensi dell’art. 838 c.p.c. nella versione vigente all’epoca del ricorso, come l’art. 830 o l’art. 831 c.p.c., comma 2, anche essi oggi abrogati e, pure per tale profilo, il motivo di ricorso è da rigettare, non potendo la deduzione della liquidazione equitativa del danno ritenersi violativa di legge, avendo la Corte di appello affermato che la stessa è avvenuta in rapporto alla documentazione prodotta delle parti cioè su perdite dimostrate da documenti sufficienti a decidere la causa ai sensi dell’art. 2697 c.c..

Nessuna violazione vi è stata dell’art. 829 c.p.c., comma 2, anche a non considerare che la liquidazione equitativa del danno di cui all’art. 1226 c.c. non può confondersi con la decisione secondo equità dell’art. 114 c.p.c, esclusa di regola nell’arbitrato internazionale (Cass. 11 dicembre 2007 n. 25943).

Il terzo motivo di ricorso denuncia pure difetti di motivazione del lodo stesso ed è, per tale profilo, inammissibile, non potendo rilevare in questa sede senza la indicazione dei fatti o delle circostanze controverse su cui la sentenza impugnata non s’è pronunciata, e senza chiarire la erroneità delle ragioni della sentenza per le quali si è respinta infondatamente la impugnazione del lodo per le pretese carenze motivazionali di questo.

Tale conclusione assume rilievo peculiare in rapporto ai danni che la ricorrente afferma essersi liquidati in favore di Millennium, anche se subiti solo dalla socia O.T.C., circostanza di fatto che, dalla sentenza oggetto di ricorso non risulta essersi dedotta nel giudizio di merito, per cui, ai sensi dell’art. 366 c.p.c. anche nella versione anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, la prospettazione di tale circostanza per la prima volta in sede di legittimità è preclusa, non risultando comunque dalla impugnativa in questa sede in quale fase del giudizio di merito la questione fu sollevata.

2.3. In ordine al quarto motivo di ricorso che lamenta l’immotivato rigetto dal lodo della domanda riconvenzionale di risarcimento proposta da Sectram, la censura sembra colpire il lodo e non la sentenza della Corte territoriale, che ha rigettato l’impugnazione dello stesso. Il ricorso censura, comunque in modo generico e quindi non valutabile in questa sede, la soluzione della questione data dalla Corte territoriale, la quale ha ritenuto assorbito ogni problema sul rigetto della domanda riconvenzionale dall’accoglimento dell’azione risarcitorìa proposta in via principale incompatibile da solo sul piano logico con l’eventuale fondatezza della medesima azione in riconvenzione di Sectram; pertanto il quarto motivo di ricorso di questa è inammissibile.

3.4. Deve ritenersi inammissibile anche la censura di cui al quinto motivo di ricorso sul tacito rigetto dell’eccezione di Sectram, che aveva dedotto il venir meno della valida procura al difensore della società posta in liquidazione coatta successivamente alla impugnazione proposta alla Corte d’appello e nel corso del giudizio svoltosi dinanzi a quest’ultima.

A tale motivo di ricorso replica la controricorrente con il richiamo ad una giurisprudenza (la già cit. Cass. n. 2148 del 1983), per la quale la fase di liquidazione comporta solo una modificazione meramente formale delle modalità di vita della società rimasta identica sul piano sostanziale, con conseguente permanere degli effetti della procura rilasciata dagli organi di essa prima della messa nel nuovo stato liquidatorio, anche per il periodo successivo a tale nuova situazione della vita societaria.

Il motivo di ricorso è comunque inammissibile, risultando dal ricorso la sola circostanza che la liquidazione è stata decisa nell’assemblea straordinaria dell’1 ottobre 2002 della società, non emergendo peraltro se vi sia stata nel caso la cancellazione dal registro delle imprese della società e la relativa iscrizione in questo di tale vicenda che, con la novella dell’art. 2495 c.c., comma 2 di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, art. 4 avrebbe comportato l’estinzione di Millennium s.r.l. nel corso del giudizio di impugnazione, cioè a decorrere dal 1 gennaio 2004 (S.U. 22 febbraio 2010 n. 4060).

Neppure viene chiarito in ricorso se vi è l’iscrizione nel registro delle imprese della nomina del liquidatore, che solo all’esito dell’adempimento di tale onere di pubblicità, acquisisce il potere di rilasciare procura in sostituzione dei preesistenti amministratori (Cass. 18 settembre 2003 n. 13746).

In assenza di puntuali indicazioni dalla ricorrente sulle indicate circostanze essenziali per la decisione, il motivo di ricorso non è autosufficiente e deve dichiararsi quindi inammissibile, anche a non rilevare che la posizione di impugnata della Millennium, ove questa sia stata realmente cancellata dal registro delle imprese, avrebbe comportato, in base alla citata novella del 2003, dal 1 gennaio 2004, l’estinzione della precedente società con la fine di ogni operatività degli atti degli organi sociali che la procura avevano conferito e la conseguente improseguibilità del giudizio d’ impugnazione di Sectram non più esercitatile nei confronti della controparte venuta meno.

Tale dichiarazione di improseguibilita della impugnazione avrebbe concluso il giudizio, rendendo definitivo il lodo e la condanna, per cui non si comprende come tale soluzione possa soddisfare il concreto interesse della ricorrente, con inammissibilità conseguente anche per tale profilo del quinto motivo di ricorso.

4. In conclusione, il ricorso deve rigettarsi e la ricorrente deve essere condannata a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corre rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 12.200,00 (dodicimiladuecento/00), dei quali Euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con ricorso al TAR della Sardegna il Maresciallo M. C. proponeva plurime domande di annullamento, di accertamento e di condanna, in relazione al provvedimento dell’Amministrazione della Difesa di reiezione della sua richiesta di corresponsione dell’indennità di rischio antincendio.

2. – Con sentenza n. 1449 del 3 luglio 2007 il Tribunale accoglieva soltanto quella di annullamento e limitatamente al profilo del difetto di motivazione del predetto diniego, tant’è che la stessa sentenza faceva espressamente "…salvi i provvedimenti dell’Amministrazione in ordine al riesame dell’istanza…". Infatti, con determinazione esplicita la citata sentenza respingeva, sia la domanda di accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità in questione, sia la connessa domanda di condanna al pagamento delle relative misure economiche e dichiarava, comunque, "…intervenuta la prescrizione dei crediti eventualmente spettanti al ricorrente per il periodo di tempo anteriore al quinquennio antecedente la notifica del ricorso…", e cioè anteriore alla data del 19 giugno 1996, in accoglimento dell’eccezione in proposito formulata dall’Amministrazione.

3. – Con la sentenza impugnata n. 2685 del 30 dicembre 2009 il medesimo Tribunale ha affermato che la (eseguenda) sentenza di merito n. 1449/2007, muovendo dalla premessa che la disciplina applicabile alla fattispecie riconosce, anche al personale dell’aereonautica militare impiegato nei servizi antincendio che svolga attività pericolosa, il diritto alla corresponsione dell’indennità di rischio prevista dall’art. 1 del D.P.R. n. 146/1975, ha accertato, quale vizio di legittimità del provvedimento impugnato con il ricorso n. 1012/2001, la mancata valutazione della riferibilità del servizio antincendio prestato dal ricorrente alle attività pericolose di cui al gruppo I della tabella A allegata al d.P.R. n. 146 del 1975, dando conto delle ragioni per le quali il servizio antincendio prestato dal personale dell’aeronautica militare negli aeroporti militari non sia assimilabile ai servizi antincendio svolti dal corpo dei Vigili del Fuoco.

Ritenendo elusive del giudicato formatosi su tale statuizione le successive determinazioni adottate dall’Amministrazione con la nota del 14 marzo 2008, in quanto attraverso detto atto l’Amministrazione, lungi dall’eliminare il vizio riscontrato, ha sostanzialmente ribadito le valutazioni già ritenute illegittime, incorrendo dunque nella nullità di cui all’art. 21septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, ha accolto il ricorso proposto dal predetto militare concedendo il termine di sessanta giorni all’Amministrazione per la spontanea esecuzione del dictum e nominando, in caso di ulteriore inadempimento, apposito Commissario ad acta perché vi provveda in sostituzione in altro termine all’uopo concesso.

4. – Con l’appello in epigrafe il Ministero della Difesa ha chiesto la riforma di detta sentenza di ottemperanza poiché l’atto da essa emanato in esecuzione della decisione di merito n. 1449 del 3 luglio 2007 sarebbe pienamente conforme al suo effettivo contenuto precettivo, invero limitato all’annullamento del contestato diniego esclusivamente per difetto di motivazione ed alla disposizione di rinvio per ogni ulteriore determinazione alla competenza dell’Amministrazione per una rinnovata valutazione dell’istanza di riconoscimento dell’indennità di rischio antincendio.

Più in particolare, in presenza di una riformulata valutazione di carenza dei requisiti fondamentali per avere titolo all’indennità, "…primo fra tutti quello per cui il rischio deve essere una componente costante e diretta della prestazione lavorativa svolta…", sarebbe stato correttamente accertato dall’Amministrazione come "…le modalità di concreta prestazione del servizio antincendio manchi nella prestazione lavorativa dei militari dell’Aviazione Militare che tale servizio non svolgono né in modo diretto né in modo continuo, tanto é vero che quando il militare dell’A.M. è impiegato nel servizio antincendio egli percepisce un’apposita indennità non cumulabile ovviamente con altre della stessa natura…". Conseguentemente, l’interessato avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la nuova determinazione dell’Amministrazione, non discendendo dalla sentenza alcun effetto conformativo di merito, ed il Giudice dell’esecuzione avrebbe "…travalicato i limiti dell’ottemperanza la quale non può che essere delimitata alla condanna di primo grado…" nella specie limitata al solo profilo del difetto di motivazione del primo diniego.

5. – Nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2005, fissata per la decisione dell’istanza cautelare proposta dall’Amministrazione per la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, previa avvertenza ai difensori dell’intenzione del Collegio di procedere alla diretta emanazione di sentenza in forma semplificata, l’appello è stato introitato per la decisione.

6. – L’appello è fondato.

La sentenza impugnata attribuisce alla sentenza di merito oggetto di esecuzione un contenuto precettivo che a ben vedere essa non ha, potendosi condividere la tesi di parte appellante che il concreto dictum emanato in tale occasione dal Giudice territoriale è limitato alla semplice rilevazione di un mero vizio di motivazione del provvedimento impugnato.

Consegue che gli effetti conformativi attribuiti a detta sentenza dal Giudice dell’esecuzione sono ultronei non avendo proceduto il Giudice del merito ad alcun accertamento della spettanza dell’indennità di rischio rivendicata dal ricorrente, come peraltro confermano le connesse statuizioni relative all’espresso rigetto, sia della domanda di accertamento del relativo diritto, sia della domanda di condanna al pagamento delle corrispondenti somme, che, diversamente, avrebbero dovuto avere, quanto meno la prima, diverso esito.

In particolare, non trova alcun riscontro nella motivazione della sentenza n. 1449 del 3 luglio 2007 l’affermazione, invece fatta nella sentenza di esecuzione impugnata, che il Giudice del merito, muovendo dalla premessa che la disciplina applicabile alla fattispecie riconosce anche al personale dell’aereonautica militare impiegato nei servizi antincendio, che svolga attività pericolosa, avrebbe riconosciuto al ricorrente il diritto alla corresponsione dell’indennità di rischio prevista dall’art. 1 del D.P.R. n. 146/1975 ed avrebbe accertato, quale vizio di legittimità del diniego impugnato, la mancata valutazione della riferibilità del servizio antincendio prestato dal ricorrente alle attività pericolose di cui al gruppo I della tabella A allegata al d.P.R. n. 146 del 1975.

Consegue che l’atto emanato nella specie il 14 marzo 2008 dal Ministero della Difesa -reinvestito della valutazione dell’intera questione interpretativa, come espressamente chiarisce il dispositivo della sentenza di merito laddove fa "…salvi i provvedimenti dell’Amministrazione in ordine al riesame dell’istanza…", in coerenza con la motivazione che lo sorregge- non può in alcun modo ritenersi elusivo della sentenza n. 1449 del 3 luglio 2007 non recando quest’ultima alcun effetto conformativo concreto di merito, quanto alla spettanza dell’indennità di rischio antincendio.

In breve, il militare appellato, ritenendo errata la nuova statuizione dell’Amministrazione, invero contenente puntuali e condivisibili ragioni del rinnovato diniego opposto, avrebbe dovuto contestarla tempestivamente con apposito nuovo gravame, ma non anche proporre, come ha fatto, ricorso per l’esecuzione del giudicato.

7. – L’appello, dunque, merita di essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, disponendosi, infine, quanto alle spese del doppio grado di giudizio la compensazione delle stesse tra le parti, essendo riconducibile la questione trattata a quella del lavoro.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 350 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. pubblica istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, del comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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