Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe – con la quale il giudice di primo grado ha respinto il ricorso dinanzi ad esso proposto per ottenere l’annullamento della nota del 27.11.07 n. 106122PA/3/1701, con la quale è stata respinta la richiesta di corresponsione dell’assegno funzionale e della R.I.A. – oltre accessori, con la conseguente condanna dell’Amministrazione.

Il ricorrente, per la sua qualità di ufficiale dei Carabinieri, non ancora colonnello, chiede di poter cumulare con il trattamento stipendiale ad esso corrisposto al raggiungimento del 13° anno, trascorso senza demerito, dalla nomina ad ufficiale, previsto dall’art.43 ter della legge n.121 del 1981 (introdotto dal decretolegge 3 maggio 2001, n. 157, convertito con legge 30 dicembre 2002, n. 295), il trattamento proprio del personale direttivomilitare (che va dal grado di sottotenente a quello di tenente colonnello), previsto dal D.Lgs. n.193 del 2003, che consente anche la corresponsione dell’assegno funzionale (art.6 D.L. n.387/1987 conv. in legge n.472/1987) e della retribuzione individuale di anzianità (r.i.a., ex art.3 comma primo d.P.R. n.150/1987).

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso con l’argomento che al raggiungimento del 13° anno dalla nomina ad ufficiale, il carabiniere entra, per effetto di un nuovo trattamento stipendiale, nella "dirigenza economica" ( legge 250/2001), con la quale non sono compatibili tanto l’assegno funzionale quanto la r.i.a.; voci del trattamento retributivo che implicano il mantenimento del sistema parametrale di cui al d.lgs.193.

L’appellante, con deduzioni assai articolate e riprese nella memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione, ha chiesto la riforma della sentenza impugnata, rinvenendovi violazione ed errata interpretazione di legge.

All’udienza del 21 dicembre 2010 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

L’appello è infondato.

L’appellante, proveniente dalle carriere inferiori, ha chiesto all’Amministrazione che gli venisse corrisposto l’assegno funzionale e la indennità di retribuzione individuale, non attribuiti, a suo tempo, per il servizio compreso tra il compimento del 13° e quello del 15° anno di servizio da ufficiale.

Il diniego dell’Amministrazione si basa sulla considerazione che il richiedente è percettore del trattamento economico previsto dall’art.43 ter comma 1, L. n. 121 del 1981 e solo con il compimento del 15° anno di servizio da ufficiale può aspirare ad ottenere il trattamento economico richiesto, nella forma prevista dall’art.43, comma 2 stessa L. 121/1981; cioè quello spettante al personale dirigente "omogeneizzato".

Se la richiesta fosse stata accolta, sottolinea l’appellante, si sarebbe evitato l’azzeramento totale del servizio prestato prima della nomina ad ufficiale proveniente dalla categorie inferiori.

La sentenza di primo grado sarebbe allora errata per non aver distinto tra i dirigenti veri e propri, cui tra i Carabinieri si devono equiparare i gradi che vanno da colonnello a Generale di Corpo d’Armata, i percettori del trattamento economico ex art.43 commi 22 e 23 della legge 121 del 1981 ed i percettori, come l’appellante, del trattamento stipendiale di cui all’art. 43 ter stessa legge; in sostanza si sostiene che l’appellante, pur godendo del trattamento ex art. 43 ter da ultimo citato, e quindi dello stipendio di colonnello, è un direttivo e non un dirigente e non si trova nella stessa situazione, in particolare, dei colleghi cui vanno applicati i detti commi 22 e 23.

La tesi del ricorrente si sviluppa con ampi riferimenti a tutte la norme implicate nella questione controversa: alla legge 1 aprile 1981 n. 121 concernente "Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza", il cui art.16 ha ricompreso l’Arma dei carabinieri tra le Forze di Polizia; all’art. 6 del d.l. 21 settembre 1987 n. 387 (conv. in legge n. 472/87), che ha introdotto l’assegno funzionale; all’art. 3 del d.p.r. 10 aprile 1987 n. 150, che ha istituito la retribuzione individuale di anzianità (d’ora in poi solo r.i.a.); al decreto legislativo 193/2003, che ha introdotto il sistema di retribuzione parametrale in sostituzione del sistema dei livelli (d. lgs. 195/1995), applicabile ai direttivi, i quali vengono così sganciati dai dirigenti non contrattualizzati (ai quali si applica la legge n.448/1998).

Il tema che emerge dalla controversia all’esame non ha precedenti specifici nel panorama giurisprudenziale; tuttavia questo Consesso, sia in sede consultiva che giurisdizionale ed in particolare tramite questa Sezione, ha ripetute volte affrontato questioni riguardanti il trattamento retributivo dei carabinieri con il grado di ufficiale al 13° anno di servizio, sottolineandone la peculiarità e la spiccata autonomia, in ragione della quale non sono consentite soluzioni interpretative che ne determinerebbero variazioni non espressamente previste dalle norme di legge che lo regolano (Cons.Stato Sez. IV, n. 6452/2003; n. 1155/2004; n. 868/2007; Cons. Stato Sez. III, parere n. 3632/2009).

In tale contesto il collegio ritiene di dovere esaminare gli aspetti più significativi che emergono dal gravame, che, cioè, l’appellante considera decisivi per il riconoscimento delle proprie ragioni. Assume anzitutto l’appellante che la compatibilità dell’assegno funzionale e della r.i.a. con il trattamento stipendiale dell’ufficiale dei Carabinieri al 13° anno di servizio si ricava dal comma 4 del d.l. n.387/1987, poiché specifica che i detti benefici non competono ai dirigenti (cioè ai generali e colonnelli) e non sono cumulabili con il trattamento economico di cui all’art.43 commi 22 e 23 della legge 121/191.

E poiché gli ufficiali dirigenti non sono i carabinieri ufficiali che, come l’appellante, sono disciplinati dall’art. 43 ter già citato, ne conseguirebbe che nei confronti di questi ultimi il cumulo dei predetti benefici con il trattamento stipendiale sarebbe consentito.

Per rafforzare l’argomento si aggiunge: "Né può minimamente prefigurarsi che al legislatore sia sfuggito l’aggiornamento dell’art.6 comma quarto del DL 387/1987, nel momento in cui ha introdotto l’art.43 ter legge 121/1987 con il D.L. 157 del 3 maggio 2001".

La tesi non convince.

Il citato art.43 ter è chiaro nel disciplinare un trattamento stipendiale che è "anticipazione", per effetto di una norma sopravvenuta, e nei limiti in questa strettamente previsti, del trattamento economico disciplinato dai citati commi 22 e 23; i soggetti che ne sono destinatari sono, con diversa anzianità, i medesimi.

Non vi era dunque alcuna necessità che il legislatore chiarisse che anche per gli ufficiali dell’art. 43 ter il cumulo in parola non era consentito, come non era consentito per quelli a cui si applicano gli i commi 22 e 23.

L’altro argomento cui l’appellante affida le proprie ragioni nasce dall’art.1 D.lgs 193/2003.

Ivi si stabilisce che il nuovo sistema di retribuzione (parametrale) non va applicato al personale destinatario del trattamento stipendiale o economico dirigenziale e si applica, dunque, soltanto al personale direttivo.

Il successivo articolo 3 dello stesso decreto ora in esame, trattando degli effetti dei parametri stipendiali, al comma 4 testualmente recita: "Nello stipendio di cui al comma 1 non confluiscono la retribuzione individuale di anzianità…. l’assegno funzionale e gli emolumenti diversi da quelli indicati nelle tabelle 3, 4, 5".

Sostiene, quindi, l’appellante che poiché l’assegno funzionale e la r.i.a. non fanno parte del sistema retributivo istituito con il decreto sopra citato, essi vanno attribuiti (in pratica aggiunti) secondo le norme che li prevedono, di cui non è esclusa l’applicazione.

Senonché lo stipendio di cui al comma 1, richiamato dal comma 4, è lo stipendio del personale direttivo "parametrato" e non lo stipendio ex lege del carabiniere ufficiale con 13 anni di servizio, e dunque non può esservi per esso quella confluenza che si pretende.

Quest’ultimo profilo dà possibilità inoltre di risolvere il dilemma che nell’impugnazione in esame viene agitato a proposito dell’appartenenza dei carabinieri, con 13 anni di servizio da ufficiale, al personale contrattualizzato oppure a quello non contrattualizzato; cioè ai direttivi ovvero ai dirigenti.

La risposta viene dal complesso delle norme finora esaminate, ed è nel senso che essi, per quanto riguarda il trattamento stipendiale, appartengono alla categoria dei dirigenti, mentre per gli altri aspetti rientrano nella contrattualizzazione.

L’appello in conclusione va respinto

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con distinti ricorsi rubricati rispettivamente sub RG 136/2010, RG 137/2010, RG 145/2010, RG 151/2010 e 175/2010 le società R.D. S.p.a., B.C. S.p.a., Instrumentation Laboratory s.p.a., A. s.r.l. hanno premesso di aver partecipato alla gara, suddivisa in cinque lotti, bandita dalla A.S.Re.M. di Campobasso per la fornitura "in service" di sistemi per indagini diagnostiche di laboratorio, precisando che il sistema di selezione prescelto dalla stazione appaltante per l’affidamento era rappresentato dalla procedura aperta, unitamente al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Riferiscono che i lotti I, II, III, V sono stati aggiudicati alla S.H.D. s.r.l. mentre il lotto n. IV è stato aggiudicato alla D. s.p.a..

Le predette società ricorrenti sono insorte avverso gli atti di gara, come meglio specificati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

1. La R.D. S.p.a. con il ricorso rubricato sub RG 136/2010 e relativo al lotto n. 1 contesta, in qualità di seconda classificata, la mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, il difetto di motivazione in relazione ai giudizi espressi sulle offerte dalla commissione tecnica, la commistione tra requisiti di partecipazione e requisiti di valutazione; l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi contenenti le offerte; il carattere insufficiente della verbalizzazione; l’illegittima composizione della commissione (stante la presenza di un consulente esterno, non dipendente della stazione appaltante); carenze nella verifica di anomalia dell’offerta della aggiudicataria.

Nel giudizio RG 136/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente R. per vizi attinenti alla composizione dell’offerta di quest’ultima ed alla regolarità della documentazione amministrativa presentata.

2. La R.D. S.p.a. con il ricorso rubricato sub RG 137/2010 e relativo al lotto n. 5 contesta, in qualità di terza classificata, la mancata esclusione della aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per la pretesa carenza di un requisito minimo di partecipazione (dispositivo inidoneo alla esecuzione di almeno 80 analiti contemporaneamente on bord, di cui almeno 24 di immunometria) e della seconda classificata B.C. s.p.a. per difetto di analogo requisito minimo (i reagenti offerti sarebbero privi del codice a barre); in via di mero subordine deduce, a tutela dell’interesse strumentale all’integrale rifacimento della gara, i motivi già articolati con ricorso sub RG 136/2010 in relazione al lotto n. 1.

Nel giudizio RG 137/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza, concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente R. per vizi attinenti alla documentazione amministrativa presentata.

Si è anche costituita la seconda classificata B.C. s.p.a. che, nel contestare la fondatezza del motivo articolato avverso la propria mancata esclusione, chiede, a sua volta, l’esclusione della aggiudicataria per gli stessi motivi proposti in via autonoma con ricorso RG 145/2010.

3. La B.C. s.p.a., infatti, con il ricorso rubricato sub RG 145/2010 e relativo al lotto n. 5 contesta, in qualità di seconda classificata, la mancata esclusione della aggiudicataria S.H.D. s.r.l. sul presupposto che la domanda di partecipazione sarebbe stata firmata da soggetto primo dei poteri di rappresentanza; in via di mero subordine chiede l’annullamento delle operazioni eseguite dal seggio di gara in quanto mancherebbe la sottoscrizione di uno dei commissari sul verbale conclusivo e riepilogativo del 19.1.2010, contesta le modalità di verbalizzazione delle operazioni di gara (affidate a semplici bozze), l’omessa indicazione di sub pesi in relazione ai sub criteri elencati nel capitolato speciale, il difetto di motivazione nell’attribuzione del punteggio.

Nel giudizio RG 145/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente Beckam per vizi attinenti alla prestazione della cauzione provvisoria e per la carenza della certificazione ISO.

4. La società Instrumentation Laboratory s.p.a. con ricorso rubricato sub RG 151/2010 e relativo ai lotti n. 2 e 3, essendosi classificata al terzo posto, deduce, a tutela dell’interesse strumentale al rifacimento della gara, i seguenti motivi di censura: mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, difetto di motivazione dei giudizi espressi dal seggio di gara, mancata verbalizzazione delle cautele poste in essere per la custodia dei plichi contenenti le offerte, anomalie nella valutazione delle offerte tecniche con particolare riferimento alla strumentazione offerta dalla aggiudicataria.

Nel giudizio RG 151/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente I.L. s.p.a. per pretese carenze nell’offerta prodotta in gara da quest’ultima (relazione tecnica carente, numero dei reagenti offerti per le calibrazioni, per la proteina C e per i test di APTT insufficienti).

5. La società A. s.r.l. con ricorso rubricato sub RG 175/2010 e relativo a tutti e cinque i lotti, deduce, a tutela dell’interesse strumentale all’integrale rifacimento della gara, i seguenti motivi di censura: illegittimità della costituzione di una subcommissione di valutazione tecnica; mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006.

Nel giudizio RG 175/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e le aggiudicatarie S.H.D. s.r.l. (quanto ai lotti I, II, III, V) e D. s.p.a. (quanto al lotto IV) per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. La Siemens ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente A. s.r.l. per pretese carenze nell’offerta prodotta in gara da quest’ultima (quantitativi insufficienti per taluni reagenti, numero eccessivo di analizzatori previsti per il servizio) ed irregolarità nella documentazione amministrativa presentata. La D. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità della impugnativa relativa al lotto n. 4 in relazione al quale la ricorrente non ha presentato domanda.

Alla pubblica udienza del 1.12.2010 tutti i ricorsi sono stati trattenuti in decisione previo deposito di memorie conclusive con cui le parti hanno ulteriormente esposto le rispettive tesi difensive.

Preliminarmente dev’essere disposta la riunione dei ricorsi stante l’evidente connessione oggettiva avendo le impugnative per oggetto la medesima gara, articolata in più lotti, indetta dalla A.S.Re.M. per la fornitura in service di sistemi per l’effettuazione di indagini diagnostiche.

Nel merito devono prendersi le mosse dal ricorso RG 136/2010 con il quale la società R.D. s.p.a., seconda classificata con riferimento all’assegnazione del lotto numero 1, agisce a tutela del proprio interesse strumentale all’integrale rifacimento del gara, deducendo, quale primo motivo di censura, la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 per l’omessa specificazione dei sub pesi.

Ciò in relazione al fatto che il capitolato speciale non avrebbe previsto l’attribuzione di un subpeso per ciascun singolo subcriterio di valutazione indicato, lasciando alla commissione di gara un margine di apprezzamento troppo ampio nell’attribuzione dei subpunteggi alle offerte tecniche delle ditte concorrenti. Un tale modus procedendi avrebbe reso arbitrario e non intelleggibile il giudizio tecnico della commissione, limitando al contempo il controllo logico di congruenza, coerenza ed equanimità del giudizio medesimo.

Il motivo è fondato.

Invero, l’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai commi primo e quarto, distingue – nell’appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – i criteri di valutazione dell’offerta tecnica (prezzo, qualità, pregio tecnico, caratteristiche, redditività, servizi) dai subcriteri. Per i primi è previsto, al comma secondo del citato art. 83, che il bando di gara precisi "la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi". Per i secondi è stabilito che siano indicati dal bando di gara "i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni" (comma quarto). Nell’ipotesi in cui una tale determinazione dovesse risultare eccessivamente complessa sul piano tecnico, la stazione appaltante, con la delibera a contrarre, può nominare a tal fine uno o più esperti. Dalla trama normativa si evince inoltre che non può essere la commissione giudicatrice a fissare criteri, pesi e punteggi, né subcriteri, subpesi o subpunteggi, trattandosi di elementi da determinare con precisione sin dalla predisposizione del bando al fine di consentire ai concorrenti di articolare le offerte nel modo più coerente possibile con le previsioni del bando e di apprezzare l’effettiva rilevanza in termini di punteggio di ciascuno dei requisiti di valutazione.

Nel caso di specie, il capitolato speciale di gara – che è unico per tutti e cinque i lotti – stabilisce tre criteri generali molto ampi: 1) caratteristiche tecnicoqualitative del sistema (punti 20); 2) caratteristiche di contesto organizzativo (punti 35); 3) servizi postvendita (punti 5). Per ciascuno di questi criteri, il capitolato speciale prevede una molteplicità di subcriteri (cinque per il primo, sedici per il secondo, cinque per il terzo), ma non indica i subpesi o i subpunteggi attribuibili a ciascun subcriterio. Il capitolato dunque determina la ponderazione dei tre criteri principali mediante il meccanismo della quota massima di punteggio attribuibile, ma tralascia di specificare il valore numerico di ciascun subcriterio, di talché la rilevanza di ciascun subcriterio oscilla liberamente, a totale discrezione della commissione valutatrice.

La mancata predeterminazione dei subpesi e dei subpunteggi nel bando non ha consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza in termini di punteggio di ciascun sub criterio e non sono pertanto stati messi nelle condizioni di poter predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggior rilevanza.

Deve ancora osservarsi che l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici lascia alla stazione appaltante ampia discrezionalità nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte. A titolo esemplificativo, al primo comma, enumera tredici diversi criteri valutativi: a) prezzo; b) qualità; c) pregio tecnico; d) caratteristiche estetiche e funzionali e via dicendo. Al comma secondo, l’art. 83 stabilisce che ogni criterio deve essere "ponderato" dal bando, cioè deve ricevere un’attribuzione di peso o punteggio, mediante l’indicazione – in termini assoluti o percentuali – di quale parte del punteggio complessivo dell’offerta tecnica spetti alla valutazione di un determinato elemento di essa. Tale ponderazione relativa può avvenire anche con la determinazione di "una soglia, espressa con un valore numerico determinato", vale a dire con la determinazione di minimo e massimo di peso e punteggio. Ovviamente il peso incide sull’attribuzione del punteggio e, in certi casi, peso e punteggio si identificano.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante – alla quale spetta di decidere quali elementi valorizzare, mediante i criteri nell’offerta economicamente più vantaggiosa – ritenga necessario, secondo una propria autonoma valutazione, stabilire dei subcriteri, l’art. 83, comma quarto, la obbliga tuttavia ad attribuire a ciascun subcriterio, un subpeso o un subpunteggio. Ciò può essere ricavato, in via interpretativa, dal dato letterale della congiunzione "e" posta tra "i subcriteri" e "i subpesi", in funzione di indicazione del cumulo necessario delle due categorie di elementi, subcriteri e subpesi. Tale funzione logicosemantica della congiunzione "e" è confermata, peraltro, dal dissonante uso della preposizione "o", posta tra "i subpesi" e "i subpunteggi", in funzione indicativa dell’alternatività (o succedaneità) di subpesi e subpunteggi tra loro.

E" anche l’interpretazione logica e di sistema a indicare come necessari i subpesi (o i subpunteggi) ogni volta che si stabiliscono dei subcriteri nel fare applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La definizione di tali elementi non può rientrare tra le scelte discrezionali dell’Amministrazione, trattandosi di adempimento preventivo e vincolato, in ragione della necessità di evitare che la commissione possa valutare "a posteriori" l’attribuzione determinante del punteggio, dopo aver esaminato le offerte tecniche. Invero, ogni previsione della "lex specialis" che renda possibile una patente elusione dei criteri di obiettività della valutazione, in danno della parità di trattamento dei concorrenti è censurabile, sotto il profilo dell’eccesso di potere e della violazione del principio della "par condicio" (cfr.: Cons. Stato VI, 14.9.2006 n. 5323; T.A.R. Lazio Roma III quater, 9.1.2009 n. 82; T.A.R. Piemonte I, 4.12.2009 n. 3255).

Tale principio deve essere riaffermato anche con riferimento alla predisposizione di subcriteri ed alla successiva attribuzione dei subpunteggi.

La stazione appaltante, predeterminando i subcriteri di valutazione, senza, al contempo, assegnare ad essi un peso o un punteggio, ha impedito ai concorrenti di presentare offerte consapevoli, ha reso la commissione aggiudicatrice arbitra di preferire un’offerta ad un’altra senza una particolare motivazione tecnica, ha impedito ai concorrenti di valutare fino in fondo le ragioni delle scelte operate dalla commissione.

A diverse conclusioni non si perviene assumendo che in realtà non si tratterebbe di sub criteri di valutazione privi del relativo punteggio ponderale ma di criteri motivazionali. Anche accedendo ad una tale prospettazione, infatti, risulterebbe fondato il dedotto vizio di difetto di motivazione in quanto l’intellegibilità dell’iter logico giuridico seguito dalla commissione nella valutazione della componente tecnica dell’offerta presuppone, in ogni caso, la messa a punto di criteri di collegamento tra l’attribuzione del punteggio ponderale al sub criterio (o di una quota parte dello stesso) ed i criteri di giudizio previamente fissati, attraverso la predisposizione di apposite griglie motivazionali, nel caso di specie insussistenti, che dopo l’abrogazione dell’ultima parte dell’art. 83, comma 4 del d. lgs. 163/2006 ad opera dell’art. 1 del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152, devono necessariamente essere contenute nel bando o nel capitolato speciale.

In ogni caso nella specie la mera elencazione di "caratteristiche" di interesse da valutare (come assume la controinteressata Siemens), qual è quella contenuta nel capitolato speciale, deve essere assimilata ad una specificazione del criterio o sub criterio di valutazione piuttosto che ad un criterio motivazionale in quanto l’ontologica distinzione tra indicazione dell’oggetto della valutazione (attinente ai criteri valutativi) e giudizio sulla valutazione (attinente ai criteri motivazionali) si fonda sulla presenza o meno di un discorso giustificativo (nella specie assente) che, anche per via schematica (griglie motivazionali), consenta di ricollegare l’attribuzione del punteggio ad un determinato presupposto di fatto.

Il vizio in cui è incorsa la stazione appaltante, rendendo illegittimo il capitolato, travolge tutti gli atti della gara, compresa l’aggiudicazione e rende superflua la trattazione degli ulteriori motivi di censura articolati con il ricorso sub RG 136/2010.

Inoltre, in presenza di una procedura di gara unitaria – in quanto disciplinata dalla medesima lex specialis sebbene avente per oggetto cinque distinti lotti – l’accoglimento del motivo di censura in parola, seppure articolato in via principale nei soli ricorsi RG 136/2010; RG 151/2010 e RG 175/2010, non può non ripercuotersi anche sui ricorsi RG 137/2010 e 145/2010 in cui le società ricorrenti hanno agito in via principale per il conseguimento dell’appalto: la declaratoria di illegittimità del bando, richiesta in via principale nei predetti giudizi, rende infatti giuridicamente impossibile soddisfare l’interesse finale all’aggiudicazione fatto valere dalla R.D. s.p.a. e dalla B.C. s.p.a., in relazione al lotto n. 5, con i ricorsi RG 137/2010 e 145/2010.

Inoltre, per le medesime ragioni, gli effetti dell’annullamento del capitolato speciale, quale atto inscindibile, non possono non ripercuotersi anche sull’aggiudicazione del lotto n. 4 in favore della D. s.p.a. nonostante la A.. S.r.l. nel ricorso RG 175/2010 fosse priva della legittimazione a contestare l’esito della selezione con riferimento al predetto lotto, in relazione al quale non ha presentato domanda di partecipazione.

Del pari, i ricorsi incidentali notificati dalla aggiudicataria S.H.D. s.r.l. in tutti i ricorsi riuniti vanno dichiarati improcedibili in quanto l’inevitabile annullamento del capitolato speciale in conseguenza dell’accoglimento dei ricorsi presentati da R.D. s.p.a. in RG 136/2010, da I.L. s.p.a. in RG 151/2010 e da A. s.r.l. in RG 175/2010, tutte ricorrenti a tutela dell’interesse strumentale al rifacimento della gara, non può in alcun modo essere paralizzato dall’eventuale accoglimento del predetto mezzo di gravame che pertanto giammai può sortire l’effetto di assicurare all’aggiudicataria la conservazione del bene della vita conseguito, proprio in considerazione del carattere unitario della gara (seppur articolata su cinque lotti) e della attitudine dell’annullamento del capitolato speciale, quale atto inscindibile, a travolgere tutti gli atti della sequenza procedimentale, in relazione a ciascun lotto.

Deve infatti ribadirsi che l’interesse alla disamina del gravame di chi agisce in via principale a tutela del c.d. interesse strumentale (come ad esempio R.D. s.p.a. in RG 136/2010, I.L. s.p.a. in RG 151/2010 ed A. s.r.l. in RG 175/2010) permane anche in caso di fondatezza del ricorso incidentale – che può paralizzare l’interesse all’aggiudicazione ma non quello al rifacimento della gara – sicchè, accertata la fondatezza del primo, non residua interesse alcuno alla disamina del secondo, tenuto conto che, in ogni caso, si perviene alla necessità di bandire nuovamente la gara.

In conclusione, per le ragioni esposte, i ricorsi principali, variamente indirizzati all’annullamento degli atti di gara, devono essere accolti mente i ricorsi incidentali devono essere dichiarati improcedibili.

Si ravvisano giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra tutte le parti in causa, tenuto conto che il complesso intreccio di domande proposte (principali, subordinate, incidentali, peraltro differentemente graduate nei diversi ricorsi) e l’effetto caducante trasversale che deve essere riconosciuto, per i motivi esposti, all’accertata fondatezza della violazione dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006, non consente di applicare in concreto il criterio della soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

– per ciascun gravame accoglie il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– compensa le spese di giudizio tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza del Tribunale di Pesaro – Sezione Distaccata di Fano – dell’11 dicembre 2009, C.F. e R.G., imputati del reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 137, comma 1 (attività di scarico di acque reflue industriali in acque superficiali senza l’apposita autorizzazione) (fatto commesso in (OMISSIS)) venivano ritenuti colpevoli del detto reato e condannati, ciascuno, alla pena, di Euro 1.500,0 di ammenda oltre spese.

Avverso la detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il difensore degli imputati deducendo tre distinti motivi.

Con un primo motivo (inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale) il difensore ha lamentato l’errata applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 137 sotto il duplice profilo che non di acque reflue industriali si trattasse, come emerso pacificamente in dibattimento e come ritenuto dallo stesso giudice, ma di acque di falda sottratte allo speciale regime di cui al richiamato art. 137 e, ancora, che in ogni caso, l’autorizzazione era stata tempestivamente richiesta ancorchè non ancora ottenuta dalla competente autorità amministrativa che vi provvedeva due giorni dopo il sopralluogo.

Ha poi dedotto inosservanza di legge per non avere il Tribunale tenuto conto della speciale normativa regionale adottata dalla Regione Marche in tema di Piano di tutela delle acque, emessa, comunque, dopo la pronuncia della sentenza impugnata (27.2.2010) ed in base alla quale vanno escluse dalla disciplina penalistica le immissioni temporanee di acque meteoriche provenienti da falde. Ha, ancora, lamentato la contraddittorietà e/o illogicità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha riconosciuto un rapporto causale tra la condotta ascritta (scarico di acque non reflue) e la mancata autorizzazione allo scarico (in realtà non esigibile attesa la natura delle acque medesime). Il ricorso è fondato.

Ai due imputati viene fatto carico – nella qualità, rispettivamente, di capo cantiere e di Presidente del Consiglio di Amministrazione della Polo Holding s.p.a. – società titolare di un permesso ad edificare un complesso residenziale in località Marotta di Mondolfo, di avere effettuato scarichi di acque reflue industriali in acque superficiali senza essere muniti della prescritta autorizzazione prevista dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 124, comma 1, in particolare estraendo a mezzo di apposito macchinario aspirante le acque di falda derivanti dallo svolgimento dell’attività di scavo del cantiere edile e convogliandole mediante condotta verso il mare ove venivano scaricate.

Risulta per certo – avendone anche il Tribunale riconosciuto la natura – che le acque provenienti dal cantiere edile e convogliate per mezzo di apposita condotta, in mare erano acque di falda derivanti da attività di escavazione.

Il dato normativo da cui prendere le mosse al fine di verificare la configurabilità del reato previsto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 137 è rappresentato dall’art. 74, lett. h) del medesimo decreto che qualifica come acque reflue industriali "qualsiasi tipo di acque reflue scaricare da edifici o impianti idrici in cui si svolgono attività commerciali o di produzione di beni, diverse dalle acque reflue domestiche e dalle acque meteoriche di dilavamento". E’ quindi evidente che l’acqua di falda proveniente dall’attività di escavazione non può essere assimilata tout court all’acqua reflua industriale, pur dovendosi richiedere – anche per tale genere di acqua laddove la stessa debba essere scaricata in superficie – una autorizzazione la cui mancanza, però, non genera conseguenze di tipo penale previste invece in tutti i casi nei quali lo scarico dell’acqua in superficie provenga da attività produttive genericamente intese. Tanto precisato la ragione dell’assoggettamento a sanzione penale dello scarico di acque reflue industriali è legata al fatto che i reflui derivanti da dette attività non attengono prevalentemente al metabolismo umano ed alle attività domestiche come definite dal menzionato art. 74, comma 1, lett. g) (v. Cass. Sez. 3, 5.2.2009 n. 12865 rv. 243122). Peraltro la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare quando le acque di falda provenenti da lavori di escavazione possono integrare il concetto di acque reflue industriali affermando che laddove le acque di falda siano intorbidate da residui dei lavori di scavo e di cantiere esse vanno annoverate nella nozione di acque derivanti dallo svolgimento di attività produttive non assimilabili, quindi, alle acque reflue domestiche, sottratte al regime sanzionatorio) previsto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 137 (v. Cass. Sez. 3, 21.6.2006 n. 29126 rv 234944).

In modo del tutto contraddittorio il Tribunale, pur dando atto della natura di falda acquifera dell’acqua convogliata in mare e proveniente da cantiere e pur riconoscendo – sulla base delle testimonianze acquisite – che si trattasse di acqua di falda priva di qualsivoglia contaminazione, ha tuttavia ritenuto di inquadrare la condotta nell’alveo penale di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 137 che assoggetta a sanzione soltanto gli scarichi di acque reflue provenienti dalle lavorazioni industriali.

In conclusione le acque provenienti dalla falda derivanti da attività di cantiere non possono essere assimilate ai rifiuti, ma escluse – sempre che non contengano contaminazioni – da qualsivoglia regime sanzionatorio e la mancanza dell’autorizzazione comunque prescritta a norma del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 124 non implica affatto l’assoggettamento a sanzione penale.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso assorbe l’esame dei restanti motivi e determina l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 16 giugno 2008, la Corte d’Appello di Milano respingeva il gravame svolto da F.M., ed altri litisconsorti in epigrafe indicati, contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda volta a far accertare l’illegittimità dei rapporti di somministrazione intercorsi con la società e l’esistenza, con la medesima, di rapporti di lavoro subordinato sin dall’origine.

2. La Corte territoriale puntualizzava che:

– il giudice di primo grado aveva ritenuto non sufficientemente specifiche le causali apposte ai contratti di somministrazione, in ragione della genericità delle locuzioni utilizzate ;

– i requisiti formali del D.Lgs. n. 273 del 2003, ex art. 21 incidenti anche nel rapporto tra lavoratore utilizzatore della prestazione, erano stati rispettati;

– la specificità della causale del contratto di fornitura andava individuata, nella sua finalità e comprendeva, nella specie, oltre il numero di lavoratori da somministrare e la data d’inizio e la durata del contratto, le esigenze sostitutive del personale assente con diritto alla conservazione del posto, nonchè, quanto al contratto di M., l’esigenza produttiva di far fronte a punte di più intensa attività in considerazione di alcuni, indicati spostamenti di lavorazioni;

– la verifica della causale sostitutiva era risultata positiva, con i dati allegati dall’appellante e non contestati nella prima difesa utile;

– la normativa non richiedeva l’indicazione dei nomi dei dipendenti sostituiti, ed era irrilevante se vi fosse o meno vacanza d’organico, rilevando la sostituzione, ab initio, di altri addetti, nella specie, allo smistamento;

quanto alla causale delle punte di attività relativa al primo contratto con M., sussisteva il nesso causale anche tra le esigenze addotte e l’impiego del predetto dipendente sulla base delle allegazioni delle Poste non contestate nella prima difesa.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, F. e gli altri litisconsorti in epigrafe indicati hanno proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi. Poste italiane s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, ha resistito con controricorso ed eccepito l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso.
Motivi della decisione

4. Con il primo e il secondo motivo di ricorso i ricorrenti denunciano omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio per aver ritenuto la causale indicata nel contratto di assunzione sufficientemente specifica e per aver ritenuto i mezzi istruttori offerti dalla società atti a dar conto del rapporto tra la causale invocata e la situazione di fatto.

5. Con il terzo e quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e ss. c.c. e violazione degli artt. 112, 113 e 115 c.p.c. ( art. 360 c.p.c., n. 4) per aver la corte di merito ritenuto incontestati i dati offerti dalla società. 6. Rileva il Collegio che i quesiti formulati a conclusione dei motivi di censura avverso la sentenza impugnata non si informano alle prescrizioni di cui all’art. 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis, alla luce dei criteri che questa Corte ha già avuto occasione di precisare.

7. A norma della prima parte della citata disposizione del codice di rito, nei casi previsti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, da n. 1) a n. 4) l’illustrazione di ciascun motivo del ricorso per cassazione deve concludersi, a pena di inammissibilità, con la formulazione di un quesito di diritto con il quale il ricorrente deve necessariamente procedere all’enunciazione di un principio di diritto diverso da quello posto a base della decisione impugnata. Il quesito non può, pertanto, risolversi in una generica istanza di decisione sull’esistenza della violazione di legge denunciata nel motivo o nell’interpello della Corte di cassazione in ordine alla fondatezza della censura illustrata nello svolgimento del motivo, ma deve porre la medesima Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regula iuris, in quanto tale suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (v., ex multis, Cass. 8463/2009; 4044/2009; Cass. S.U. 25117/2008).

8. Inoltre, questa Corte regolatrice, alla stregua della già citata formulazione dell’art. 366-bis c.p.c., è fermissima nel ritenere che, a seguito delle modifiche al processo di cassazione introdotte dal D.Lgs. n. 40 del 2006, e in vigore fino al 4 luglio 2009 ( L. n. 69 del 2009, art. 47, comma 1, lett. d e art. 58, comma 5; ex multis, Cass. 7119/2010; Cass. 20323/2010), per le censure previste dall’art. 360 c.p.c., n. 5, allorchè, cioè, il ricorrente denunzi la sentenza impugnata lamentando un vizio della motivazione, l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere, a pena di inammissibilità, la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la renda inidonea a giustificare la decisione.

9. Ciò importa, in particolare, che la relativa censura deve contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità Nè è sufficiente che tale fatto sia esposto nel corpo del motivo o che possa comprendersi dalla lettura di questo, atteso che è indispensabile che sia indicato in una parte, del motivo stesso a ciò specificamente e riassuntivamente destinata.

10. Conclusivamente, allorchè nel ricorso per cassazione si lamenti un vizio di motivazione della sentenza impugnata in merito ad un fatto controverso decisivo, l’onere di indicare chiaramente tale fatto ovvero le ragioni per le quali la motivazione è insufficiente, imposto dall’art. 366-bis c.p.c., deve essere adempiuto non già e non solo illustrando il relativo motivo di ricorso, ma formulando, al termine di esso, una indicazione riassuntiva e sintetica, che costituisca un quid pluris rispetto all’illustrazione del motivo, e che consenta al giudice di valutare immediatamente l’ammissibilità del ricorso (in argomento, ex multis, Cass. 27680/2009, 11094/2009, 8897/2008; SU 20603/2007).

11. Nella specie, le censure per vizio motivazionale non soddisfanno le anzidette prescrizioni non enunciando il fatto controverso decisivo e il momento di sintesi.

12. Quanto alle censure per violazione di legge, il quesito formulato a corredo del secondo motivo non è pertinente alle censure sollevate nell’illustrazione del motivo, incentrato sulla violazione dell’art. 1362 c.c., laddove il quesito è focalizzato sull’onere della prova dell’effettività delle sostituzioni del personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro non potendo il datore di lavoro assolvere il predetto onere con la prova di assenze del personale in genere, maggiori delle presenze.

13. Nè risulta, infine, affatto formulato il motivo a corredo del quarto motivo.

14. Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo in favore della controricorrente.
P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in Euro 43,00, oltre Euro 2.500,00 (duemilacinquecento) per onorari, oltre accessori.

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