Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. pubblica istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, del comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ORDINANZA DELLA CORTE (Ottava Sezione)

12 dicembre 2013 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 99 del regolamento di procedura della Corte – Politica sociale – Direttiva 1999/70/CE– Clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato – Settore pubblico – Successione di contratti – Abuso – Risarcimento del danno – Condizioni per il risarcimento in caso di apposizione illegale di un termine al contratto di lavoro – Principi di equivalenza ed effettività»

Nella causa C‑50/13,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale ordinario di Aosta (Italia), con decisione del 3 gennaio 2013, pervenuta in cancelleria il 30 gennaio 2013, nel procedimento

Rocco Papalia

contro

Comune di Aosta,

LA CORTE (Ottava Sezione),

composta da C. G. Fernlund, presidente di sezione, A. Ó Caoimh (relatore) e C. Toader, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

vista la decisione, adottata sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,

ha emesso la seguente

Ordinanza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l’«accordo quadro»), che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175, pag. 43).

2 Questa domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. Papalia e il Comune di Aosta, in merito al risarcimento del danno che detto ricorrente avrebbe sofferto a causa del ricorso abusivo, da parte del citato comune, alla stipula di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3 La direttiva 1999/70 si basa sull’articolo 139, paragrafo 2, CE e, ai sensi del suo articolo 1, è diretta ad «attuare l’accordo quadro (…), che figura nell’allegato, concluso (…) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE)».

4 L’articolo 2, paragrafo 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue:

«Gli Stati membri mettono in atto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva [e] devono prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla presente direttiva (…)».

5 Conformemente alla clausola 1 dell’accordo quadro, l’obiettivo di quest’ultimo è, da un lato, migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione e, dall’altro, creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato.

6 La clausola 5 dell’accordo quadro così recita:

«1. Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:

a) devono essere considerati “successivi”;

b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato».

Diritto italiano

7 L’articolo 36 del decreto legislativo del 30 marzo 2001, n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (Supplemento ordinario alla GURI n. 106, del 9 maggio 2001) (in prosieguo: il «d. lgs. n. 165/2001»), dispone quanto segue:

«1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall’articolo 35.

2. Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato (…).

(…)

5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative (…)».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

8 Il sig. Papalia ha lavorato alle dipendenze del Comune di Aosta, quale direttore della banda municipale, in base a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, stipulati ininterrottamente dal 1983.

9 Con lettera datata 17 luglio 2012, il Comune di Aosta ha informato il sig. Papalia del fatto che, a partire dal 30 giugno 2012, data di scadenza del suo ultimo contratto di lavoro a tempo determinato, esso intendeva porre termine al loro rapporto di lavoro.

10 Il sig. Papalia ha proposto ricorso avverso questa decisione dinanzi al Tribunale ordinario di Aosta chiedendo, oltre all’accertamento dell’illegalità del termine apposto al contratto di lavoro, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e, in subordine, il risarcimento del danno che egli ritiene di aver subito a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

11 Il Tribunale ordinario di Aosta constata che un lavoratore, illegalmente assunto nel pubblico impiego in base a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, non solo non ha diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in applicazione dell’articolo 36, quinto comma, del d. lgs. n. 165/2001, ma, in forza di una giurisprudenza consolidata della Corte suprema di cassazione italiana, può beneficiare del risarcimento del danno sofferto a causa di ciò solo qualora ne dimostri la concreta sussistenza. Una prova siffatta imporrebbe al ricorrente di essere in grado di dimostrare che egli abbia dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego.

12 Il giudice del rinvio si chiede se le disposizioni dell’articolo 36, quinto comma, del d. lgs. n. 165/2001 possano considerarsi tali da tutelare un lavoratore contro gli abusi derivanti dal ricorso a una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato, e se queste stesse disposizioni siano compatibili con la clausola 5 dell’accordo quadro.

13 Alla luce di queste considerazioni, il Tribunale ordinario di Aosta ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la direttiva 1999/70 (…) (articolo 1 nonché clausola 5 dell’allegato accordo quadro oltre ad ogni altra norma comunque connessa o collegata), debba essere intesa nel senso di consentire che il lavoratore assunto da un ente pubblico con contratto a tempo determinato in assenza dei presupposti dettati dalla normativa comunitaria predetta abbia diritto al risarcimento del danno soltanto se ne provi la concreta effettività, e cioè nei limiti in cui fornisca una positiva prova, anche indiziaria, ma comunque precisa, di aver dovuto rinunziare ad altre, migliori occasioni di lavoro».

Sulla questione pregiudiziale

14 Con la sua questione, il giudice del rinvio mira a determinare se l’accordo quadro debba essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego.

15 Occorre constatare che la risposta a tali questioni può essere chiaramente dedotta dalla giurisprudenza, in particolare dalle sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a. (C‑212/04, Racc. pag. I‑6057, punti da 91 a 105); del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino (C‑53/04, Racc. pag. 1‑7213, punti da 44 a 57); Vassallo (C‑180/04, Racc. pag. I‑7251, punti da 33 a 42), e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a. (da C‑378/07 a C‑380/07, Racc. pag. I‑3071, punti 145 e da 182 a 190), nonché dalle ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a. (C‑364/07, punti da 118 a 137); del 24 aprile 2009, Koukou (C‑519/08, punti da 82 a 91); del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a. (da C‑162/08 a C‑164/08, punto 11), e del 1° ottobre 2010, Affatato (C‑3/10, punto 37), nell’ambito delle quali veniva sollevata una questione analoga. Del resto, le citate sentenze Marrosu e Sardino nonché Vassallo riguardano la medesima normativa nazionale in questione nel procedimento principale.

16 Da tale giurisprudenza discende che la clausola 5 dell’accordo quadro non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce nemmeno le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia (v. citate sentenze Adeneler e a., punto 91; Marrosu e Sardino, punto 47; Angelidaki e a., punti 145 e 183, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 121; Koukou, punto 85, e Affatato, punto 38).

17 Pertanto, affinché una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, che vieta in modo assoluto, nel settore pubblico, la trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato, possa essere considerata conforme all’accordo quadro, l’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato deve prevedere, in tale settore, un’altra misura effettiva per evitare, ed eventualmente sanzionare, l’utilizzo abusivo di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato (v. citate sentenze Adeneler e a., punto 105; Marrosu e Sardino, punto 49; Vassallo, punto 34; Angelidaki e a., punti 161 e 184, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 123; Koukou, punti 67 e 86; Lagoudakis e a., punto 11, e Affatato, punto 42).

18 A questo proposito occorre ricordare che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro impone agli Stati membri, per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, l’adozione effettiva e vincolante di almeno una fra le misure elencate in tale disposizione, in assenza di misure equivalenti nell’ordinamento nazionale (v. sentenze Adeneler e a., cit., punti 65, 80, 92 e 101; Marrosu e Sardino, cit., punto 50; Vassallo, cit., punto 35; del 15 aprile 2008, Impact, C‑268/06, Racc. pag. I‑2483, punti 69 e 70, e Angelidaki e a., cit., punti 74 e 151, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punti 80, 103 e 124; Koukou, punto 53, e Affatato, punto 43).

19 Le misure così elencate al punto 1, lettere da a) a c), di detta clausola 5, in numero di tre, attengono, rispettivamente, a ragioni obiettive che giustificano il rinnovo di tali contratti o rapporti di lavoro, alla durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di lavoro successivi ed al numero dei rinnovi di questi ultimi (v. citate sentenze Impact, punto 69, e Angelidaki e a., punto 74, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 80, Koukou, punto 54, e Affatato, punto 44).

20 Inoltre quando, come nel caso di specie, il diritto dell’Unione non prevede sanzioni specifiche nel caso in cui siano stati comunque accertati abusi, spetta alle autorità nazionali adottare misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro (v. citate sentenze Adeneler e a., punto 94; Marrosu e Sardino, punto 51; Vassallo, punto 36, e Angelidaki e a., punto 158, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 125; Koukou, punto 64, e Affatato, punto 45).

21 Anche se, in assenza di una regolamentazione dell’Unione in materia, le modalità di attuazione di siffatte norme rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi, esse non devono tuttavia essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v., in particolare, citate sentenze Adeneler e a., punto 95; Marrosu e Sardino, punto 52; Vassallo, punto 37, e Angelidaki e a., punto 159, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 126; Koukou, punto 65, e Affatato, punto 46).

22 Ne consegue che, quando si è verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione. Infatti, secondo i termini stessi dell’articolo 2, primo comma, della direttiva 1999/70, gli Stati membri devono «prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla [detta] direttiva» (v. citate sentenze Adeneler e a., punto 102; Marrosu e Sardino, punto 53; Vassallo, punto 38, e Angelidaki e a., punto 160, nonché citate ordinanze Vassilakis e a., punto 127; Koukou, punto 66, e Affatato, punto 47).

23 A questo proposito, il sig. Papalia sostiene che l’unica forma di tutela esistente per i lavoratori del settore pubblico assunti con contratto a durata determinata in Italia sarebbe il risarcimento del danno sofferto, dato che l’articolo 35, quinto comma, del d. lgs. n. 165/2001 prevederebbe un diritto alla riqualificazione di un contratto a durata determinata in un contratto a durata indeterminata solo a beneficio dei lavoratori del settore privato. Ebbene, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte suprema di cassazione, per un lavoratore del settore pubblico sarebbe impossibile fornire le prove richieste dal diritto nazionale al fine di ottenere un siffatto risarcimento del danno, poiché gli si imporrebbe di fornire, segnatamente, la prova della perdita di opportunità di lavoro e quella del conseguente lucro cessante. Una prova siffatta non sarebbe imposta dalla giurisprudenza della Corte, la quale preciserebbe soltanto che il danno risarcibile a causa della violazione di una norma contenuta nella direttiva 1999/70 deve derivare immediatamente e direttamente dalla violazione delle norme finalizzate alla tutela dei lavoratori precari.

24 Per parte sua, il governo italiano sottolinea, segnatamente, che le misure che il diritto nazionale deve prevedere per prevenire e punire gli abusi ai sensi della clausola 5 dell’accordo quadro non dovrebbero presentare difficoltà eccessive di attuazione, ma dovrebbero risarcire adeguatamente il danno sofferto e avere un effetto dissuasivo, in modo da non essere meno favorevoli delle sanzioni applicabili a situazioni analoghe di natura interna. Al momento, il giudice nazionale non avrebbe effettuato nessuna di queste verifiche.

25 Come già sottolineato nel punto 21 della presente ordinanza, l’accordo quadro dev’essere interpretato nel senso che le misure previste da una normativa nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, destinata a punire l’uso abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato, non devono essere meno favorevoli di quelle disciplinanti situazioni analoghe di natura interna né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione (v., in tal senso, ordinanza Affatato, cit., punto 63).

26 A questo proposito, dalla decisione di rinvio si evince che la normativa interna in questione nel procedimento principale, nell’interpretazione datane dalla Corte suprema di cassazione, pare che imponga che un lavoratore del settore pubblico, quale il sig. Papalia, il quale desideri ottenere il risarcimento del danno sofferto, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, non goda di nessuna presunzione d’esistenza di un danno e, di conseguenza, debba dimostrare concretamente il medesimo. Secondo il giudice del rinvio, una prova siffatta, quanto all’interpretazione seguita nell’ordinamento nazionale, richiederebbe che il ricorrente sia in condizioni di provare che il proseguimento del rapporto di lavoro, in base a una successione di contratti a tempo determinato, l’abbia indotto a dover rinunciare a migliori opportunità di impiego.

27 Il governo italiano, nelle osservazioni scritte da esso presentate alla Corte, nega la rilevanza di un’interpretazione siffatta. Esso sostiene che nell’ordinamento nazionale il lavoratore del settore pubblico può provare con presunzioni l’esistenza del danno che egli ritenga di aver sofferto a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato e può invocare, in tale cornice, elementi gravi, precisi e concordanti i quali, benché non possano essere qualificati come prova compiuta, potrebbero tuttavia fondare il convincimento del giudice riguardo all’esistenza di un danno siffatto. Il governo italiano sottolinea anche la circostanza che la prova in tal modo richiesta non sarebbe tale da privare detto lavoratore della possibilità di ottenere il risarcimento del suo danno.

28 Occorre ricordare che la Corte deve prendere in considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i giudici comunitari e i giudici nazionali, il contesto in fatto e in diritto nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali, come definito dal giudice del rinvio (v., segnatamente, sentenza del 4 dicembre 2008, Jobra, C‑330/07, Racc. pag. I‑9099, punto 17 e giurisprudenza ivi citata). Di conseguenza, l’esame della presente questione pregiudiziale dev’essere effettuato alla luce dell’interpretazione del diritto nazionale fornita dal giudice del rinvio (v., per analogia, sentenze del 9 novembre 2006, Chateignier, C‑346/05, Racc. pag. I‑10951, punto 22; Angelidaki e a., cit., punto 51, nonché del 29 ottobre 2009, Pontin, C‑63/08, Racc. pag. I‑10467, punto 38).

29 Per quanto concerne il rispetto del principio di effettività, che è particolarmente evidenziato dalla questione proposta dal giudice del rinvio, dalla giurisprudenza della Corte si evince che accertare se una norma nazionale di procedura renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti ai cittadini dal diritto dell’Unione implica un’analisi, che tenga conto della collocazione della norma in questione nel complesso della procedura nonché dello svolgimento e delle particolarità che presenta quest’ultima nei diversi gradi di giudizio nazionali. Sotto tale profilo, si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento (v. sentenze del 21 febbraio 2008, Tele2 Telecommunication, C‑426/05, Racc. pag. I‑685, punto 55 e giurisprudenza ivi citata, nonché Pontin, cit., punto 47).

30 Peraltro, spetta al giudice del rinvio, l’unico competente a pronunciarsi sull’interpretazione del diritto interno, valutare in che misura le disposizioni di tale diritto miranti a punire il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato rispettino i principi di effettività ed equivalenza (v., in tal senso, citata ordinanza Affatato, punto 60).

31 Tuttavia, la Corte, nel pronunciarsi su un rinvio pregiudiziale, può, se necessario, fornire precisazioni dirette a guidare il giudice nazionale nella sua decisione (v. sentenze Marrosu e Sardino, cit., punto 54; Vassallo, cit., punto 39, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 143).

32 Nel caso di specie, secondo la decisione di rinvio, la prova richiesta in diritto nazionale può rivelarsi difficilissima, se non quasi impossibile da produrre da parte di un lavoratore quale il sig. Papalia. Pertanto, non si può escludere che questa prescrizione sia tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte di questo lavoratore, dei diritti attribuitigli dall’ordinamento dell’Unione e, segnatamente, del suo diritto al risarcimento del danno sofferto, a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

33 Spetta al giudice nazionale procedere alle verifiche del caso. In tale cornice, è suo compito anche esaminare in che misura, ammesso che risultino provate, le affermazioni del governo italiano, richiamate nel punto 27 della presente ordinanza, possano agevolare quest’onere della prova e, di conseguenza, incidere sull’analisi concernente il rispetto del principio di effettività in una controversia quale quella di cui al procedimento principale.

34 In considerazione di quanto sin qui esposto, occorre risolvere la questione proposta dichiarando che l’accordo quadro deve essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione.

35 Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi a questi principi.

Sulle spese

36 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:

L’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev’essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione.

Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi a questi principi.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La Corte d’Appello di Napoli, con sentenza 14/3/2008, confermava la decisione 30/11/2005 del Tribunale di Nola, che, all’esito del giudizio abbreviato, aveva dichiarato N.M. colpevole del reato di cui all’art. 385 cod. pen. – per essersi arbitrariamente allontanato, il 29/11/2005, dal luogo di restrizione domiciliare – e lo aveva condannato alla pena di mesi quattro di reclusione.

2. Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l’imputato, lamentando la violazione della legge processuale, per non essere stato dato avviso per il giudizio di appello al suo difensore di fiducia avv. Genesio Allocca, nominato, in sostituzione del precedente difensore (avv. Toscano), in occasione della richiesta di ammissione al gratuito patrocinio.

3. Il ricorso non è fondato e deve essere rigettato.

Rileva la Corte che, nel momento in cui fu emesso (12/2/2008) il decreto di citazione per il giudizio di appello, l’imputato – per quanto emergeva dagli atti del processo – risultava fiduciariamente difeso dall’avv. G.T., che aveva provveduto a redigere anche l’atto di gravame avverso la sentenza di primo grado. A tale difensore, pertanto, fu correttamente notificato in data 18/2/2008 l’avviso relativo al giudizio d’appello, fissato per il successivo 14 marzo.

La circostanza che l’imputato, nell’istanza 6/10/2006 di ammissione al patrocinio a spese dello Stato (successiva alla definizione del giudizio di primo grado), indicò come suo difensore l’avv. Genesio Allocca non consente di attribuire a tale indicazione la valenza di una rituale nomina di un nuovo difensore di fiducia, in sostituzione di quello in precedenza nominato, per essere tecnicamente assistito nel giudizio di appello. Il ricorrente non chiarisce se la richiamata procedura incidentale di ammissione al patrocinio a spese dello Stato fosse riferibile al procedimento di cui si discute. Per quello che si evince dallo stesso ricorso, detta procedura era stata incardinata ed espletata dinanzi al Tribunale di Nola, con l’effetto che la Corte d’Appello di Napoli non ne aveva avuto conoscenza, pur essendo – in astratto – competente (ove vero l’implicito assunto del ricorrente) a decidere sulla relativa richiesta, quale giudice dinanzi al quale pendeva il giudizio di appello (D.P.R. n. n. 115 del 2002, art. 93).

In ogni caso, osserva la Corte che, ai fini della ritualità della nomina del difensore di fiducia, la quale, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. pen., comma 2, deve effettuarsi con dichiarazione resa "all’autorità procedente" ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata, è onere dell’imputato individuare, attivandosi con diligenza, quale sia in un certo momento l’autorità procedente, alla quale fare pervenire, con tempestività, detta nomina. Questa non può ritenersi valida se contenuta, come mera indicazione, in una non meglio identificata procedura incidentale di ammissione al gratuito patrocinio, instaurata, peraltro, dinanzi a una Autorità Giudiziaria diversa (Tribunale di Nola, che si era già spogliato del procedimento) da quella "procedente" (Corte d’Appello di Napoli). Nè la materiale allegazione, senza peraltro alcuna indicazione in ordine a modalità e tempi, della relativa documentazione al fascicolo processuale principale può condurre a diversa soluzione.

Conclusivamente, nessun vizio processuale può ravvisarsi nel mancato avviso dell’udienza fissata per il giudizio d’appello all’avv. Allocca, la cui nomina risulta essere stata fatta nell’ambito della citata procedura incidentale, della cui cognizione era stata investita – tra l’altro – Autorità Giudiziaria diversa dalla Corte d’Appello di Napoli. E’ singolare, infine, che l’imputato, dopo avere ricevuto la regolare e tempestiva notifica del decreto di citazione per il giudizio d’appello, non abbia contattato l’avv. Allocca, al quale assume di avere conferito mandato fiduciario, per informarlo di tanto e porlo conseguentemente nella condizione di sollecitare, con tempestività, alla Corte di merito il rinvio del processo per omesso avviso al difensore. Anche tale condotta, che contraddice l’onere di attivazione e di diligenza dell’imputato, è sintomatica della strumentalità della questione prospettata con il ricorso.

5. Al rigetto del ricorso consegue, di diritto, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I. La società odierna ricorrente è proprietaria di un terreno ricadente nel territorio del Comune di Acireale e censito in catasto al foglio numero 60, particelle numeri 59, 119, 135, 174, 122, 281 e 289 (che, a seguito di un recente aggiornamento della mappa catastale, sono oggi individuate coi numeri 122, 289, 505 e 510 del medesimo foglio numero 60).

Il Comune di Acireale, con delibera commissariale del 13 dicembre 1993 numero 23, ha adottato il nuovo Piano Regolatore Generale, ma l’Assessore Regionale al Territorio ed Ambiente, a seguito del voto del Consiglio Regionale dell’Urbanistica del 15 maggio 1996 numero 322, ha restituito il Piano per la rielaborazione parziale.

L’amministrazione comunale, pertanto, con delibera commissariale del 15 settembre 2000 n. 461, ha adottato il progetto di rielaborazione parziale, apponendo sul terreno di proprietà della ricorrente, numerosi vincoli (destinandolo, in particolare, a edilizia scolastica, verde pubblico, verde privato di salvaguardia ambientale, strade e parcheggi).

I Signori Pennisi, danti causa dell’odierna ricorrente, hanno avanzato una rituale osservazione al Piano adottato – classificata col numero 135 fra quelle presentate nei termini di legge – mediante la quale hanno chiesto che il loro terreno venisse integralmente inserito, al pari degli altri ricadenti nel medesimo comparto, all’interno nella Zona Territoriale Omogenea B.

Il Consiglio comunale, con delibera del 9 maggio 2002 numero 48, ha formulato le proprie controdeduzioni all’osservazione, proponendone il rigetto.

Il Dipartimento Regionale Urbanistica e il Consiglio Regionale dell’Urbanistica, tuttavia, con la proposta del 3 aprile 2003 numero 14 e col voto del 30 aprile 2003 numero 139, pur rendendo parere favorevole all’approvazione del complessivo progetto di rielaborazione, avrebbero dissentito dalle deduzioni formulate dall’amministrazione comunale su parecchie delle osservazioni con le quali era stata chiesta l’inclusione di aree in Zona B (tra le quali la numero 135, concernente come si è detto il terreno di proprietà della ricorrente).

Il Dipartimento e il Consiglio, in particolare, hanno ravvisato "… la necessità, al fine di assumere decisioni coerenti e omogenee, tecnicamente giustificate, che le osservazioni, per la parte in cui viene chiesto il riconoscimento della zona B, siano riverificate al fine di accertare l’oggettivo possesso dei requisiti tecnici di cui all’art. 2 del D.M 2.4.68, n. 1444 come Zone Territoriali Omogenee B..", costituendo tale "riverifica", condizione sospensiva per il loro accoglimento e per la conseguente integrale inclusione delle relative aree in Zona B.

Per le rimanenti analoghe osservazioni è stato invece proposto il rigetto.

L’Assessorato Regionale al Territorio ed Ambiente, quindi, con decreto dirigenziale del 4 novembre 2003, ha approvato il Piano disponendo, all’articolo 4, che il Comune effettuasse entro trenta giorni tale riverifica delle osservazioni adottando quindi "..con delibera consiliare le proprie determinazioni in ordine a quanto non è stato oggetto di determinazioni di questo Assessorato in considerazione della necessità di acquisire ulteriori valutazioni e chiarimenti, così come contenuto nella proposta del Servizio 4/DRU n. 14 del 03/04/03 e nel voto del CRU n. 139 del 30/04/03.." (ed altresì prevedendo, all’articolo 5, che il Progettista apportasse agli elaborati di Piano, le modifiche e le correzioni conseguenti all’approvazione dello strumento).

Lo strumento urbanistico in tal modo, sarebbe divenuto efficace soltanto per quelle parti del territorio comunale non interessate dalla riverifica di quelle osservazioni, che sono state espressamente individuate dal Dipartimento e dal Consiglio Regionale dell’Urbanistica, con le proposte ed il voto indicati dal decreto dirigenziale del 4 novembre 2003.

L’amministrazione comunale, pertanto, ha dato incarico al Progettista di procedere alla "riverifica" delle osservazioni e questi, effettuate assieme ai tecnici del Settore Urbanistica le verifiche, come sarebbe evincibile dalla pagina 44 della proposta conseguentemente elaborata, avrebbe certificato quanto all’"..osservazione numero 135 P.M.G. ed altri (tav. 24) – Verifica del Progettista: sulla base delle verifiche oggettive, di cui alle risultanze conclusive ed ai grafici allegati, si attesta che l’area oggetto dell’osservazione, ha i caratteri di Z.T.O. B…".

Il Commissario ad acta con i poteri del Consiglio Comunale, con delibera del 18 maggio 2004 numero 28, ha adottato le "..determinazioni consequenziali all’articolo 4 del decreto dell’Assessore Regionale Territorio ed Ambiente del 4 novembre 2003.." dichiarando la sussistenza dei requisiti di Zona B, nelle aree oggetto di quelle osservazioni per le quali la "riverifica" aveva dato esito positivo.

Il Dipartimento ed il Consiglio Regionale dell’Urbanistica quindi, rispettivamente con la proposta del 29 settembre 2004 e col voto del 24 novembre 2004, avrebbero espresso parere favorevole all’integrazione del Piano discendente dalla "riverifica" effettuata dal Commissario ad acta con i poteri del Consiglio Comunale (condividendo, per quanto di interesse, la proposta di integrale accoglimento, dell’osservazione numero 135).

L’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, con decreto dirigenziale del 18 gennaio 2005, ha disposto "..l’integrazione del decreto 4 novembre 2003 concernente approvazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Acireale.." in coerenza, come si legge negli articoli 1 e 2 di tale decreto, col contenuto della delibera del Commissario ad acta del 18 maggio 2004, della proposta di parere del 29 settembre 2004 del DRU e del voto del CRU del 24 novembre 2004, costituenti "..parte integrante.." del medesimo decreto di approvazione (sicché3, il terreno di proprietà della ricorrente sarebbe stato integralmente incluso all’interno nella Zona Territoriale Omogenea B).

Il procedimento di formazione dello strumento urbanistico in tal modo, si sarebbe concluso anche per le aree interessate dalle osservazioni oggetto di riverifica, con il conseguente adempimento delle formalità di pubblicazione del Piano e del relativo decreto di approvazione.

L’articolo 4 del decreto dirigenziale del 18 maggio 2005 avrebbe, poi, onerato il Comune di Acireale ad effettuare gli adempimenti consequenziali all’integrazione del Piano, consistenti nella trasposizione da parte del Progettista delle modifiche discendenti dall’intervenuta integrazione, sugli elaborati grafici del Piano Regolatore.

Il Settore Urbanistica quindi, all’esito di tale attività, con nota del 17 giugno 2005, avrebbe inoltrato al Consiglio Comunale una proposta di semplice "… presa d’atto degli elaborati di P.R.G…", corretti e trasmessi dal Progettista.

Il Consiglio Comunale, con delibera dell’11 maggio 2006, avrebbe approvato l’atto di indirizzo, precisando che "..il Consiglio Comunale si dovrà esclusivamente pronunciare sulla corretta trasposizione delle modifiche apportate dall’ultimo e definitivo decreto di approvazione da parte dell’ARTA..".

Il Consiglio in particolare, per quanto di specifico interesse, con delibera del 9 aprile 2009 n. 40, avrebbe esaminato gli elaborati della Tavola 24, all’interno della quale ricade il terreno di proprietà dell’odierna ricorrente, disponendo la presa d’atto e la trasposizione dell’osservazione numero 135.

Con tale delibera – pur avendo in via preliminare evidenziato che il Commissario ad acta con i poteri del Consiglio Comunale aveva già accertato in sede di riverifica la sussistenza dei requisiti di Zona B per l’area in argomento, accogliendo l’osservazione, e che il Consiglio Regionale dell’Urbanistica aveva reso parere favorevole sulla riverifica e sull’accoglimento dell’osservazione, con la conseguente integrazione del Piano a seguito dell’approvazione del decreto dirigenziale del 18 gennaio 2005 – ha, però, deliberato una presa d’atto parziale dell’osservazione, limitando la visualizzazione della Zona B alle particelle 59, 119, 135, 174, 122 (ed in tal modo, escludendo dalla medesima Zona la particella numero 281, che occupa gran parte del terreno).

Il Consiglio, successivamente, con delibera del 20 aprile 2009 numero 42, dopo aver richiamato le delibere di presa d’atto delle varie osservazioni, tra le quali per quanto di interesse anche quella del 9 aprile 2009, ha deliberato la complessiva presa d’atto "..delle modifiche e delle correzioni richieste con i decreti di approvazione n. 1270/03 e n. 20/2005 e apportate agli elaborati costituenti il Piano Regolatore Generale dal progettista Arch. Marcello Leone…", deliberando di "..dare mandato all’Ufficio in collaborazione del progettista, di riportare in via definitiva sugli elaborati di piano le suddette modifiche..".

Parte ricorrente, con il ricorso in epigrafe, ha impugnato i detti provvedimenti, affidandosi ai seguenti motivi di gravame:

1.- Violazione della legge regionale 27 dicembre 1978 n. 71 recante "Norme integrative e modificative della legislazione vigente nel territorio della Regione siciliana in materia urbanistica" – Violazione dei decreti dirigenziali dell’Assessorato Regionale al Territorio ed Ambiente del 4 novembre 2003 e del 18 gennaio 2005 – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione del divieto di non aggravamento – Violazione del principio di tipicità e nominatività – Eccesso di potere per carenza di potere, contraddittorietà interna ed esterna, erroneità e falsità dei presupposti; illogicità; sviamento.

L’amministrazione, dopo la "presa d’atto degli elaborati del Piano Regolatore Generale come modificato con i decreti di approvazione n. 1270/03 e n. 20/05..", avrebbe dovuto limitarsi a trasporre sui medesimi elaborati, le previsioni urbanistiche concernenti le parti del territorio comunale interessate dalla riverifica delle osservazioni, divenute efficaci a seguito dell’integrazione dello strumento disposta con decreto dirigenziale del 18 gennaio 2005.

Al contrario, avrebbe di fatto illegittimamente "riaperto" il procedimento di formazione ed approvazione del Piano Regolatore, con un imprevisto quanto irrituale rigetto dell’osservazione numero 135.

Inoltre, in spregio alle disposizioni legislative calendate, avrebbe adottato le proprie determinazioni sull’osservazione numero 135, in sede di adozione del Piano, proponendone il rigetto mediante controdeduzioni non condivise successivamente dall’amministrazione regionale.

1.a) Il Consiglio comunale, inoltre, essendo peraltro trascorsi oltre tre anni dal decreto integrativo del Piano, con le delibere impugnate, piuttosto che effettuare la semplice trasposizione dell’osservazione numero 135, le avrebbe sostanzialmente nuovamente riesaminate e riverificate.

La presa d’atto, disposta dalla Regione in sede di approvazione, incidendo non sugli elaborati di Piano ma sul merito delle osservazioni, sarebbe stata del tutto stravolta e i provvedimenti regionali e comunali, che ne costituivano il presupposto, sarebbero stati violati e travisati, con conseguente eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà esterna.

1.b) Infine, l’attività amministrativa del Comune sarebbe affetta da eccesso di potere per contraddittorietà interna fra motivazione delle delibere ed effettivo contenuto dispositivo delle stesse, ove si consideri che la presa d’atto sarebbe stata adottata, "..in ottemperanza al suddetto atto di indirizzo.." del Consiglio Comunale dell’11 maggio 2006 (cfr. pagina 28 della delibera del 20 aprile 2009), che avrebbe invece violato apertamente, nonché allo scopo di procedere alla mera "..visualizzazione delle osservazioni al PRG.." (cfr pagina 25 della medesima delibera), che, al contrario, sarebbero state illegittimamente riverificate.

Ulteriore sintomo dell’eccesso di potere per contraddittorietà interna deriverebbe dal confronto tra l’articolo 1 e l’articolo 2 della delibera del 20 aprile 2009, poiché, mentre col primo si sarebbe disposto di prendere atto delle modifiche e delle correzioni richieste con i decreti dirigenziali di approvazione ed integrazione del Piano Regolatore Generale ed inserite sugli elaborati dal Progettista, con il secondo si sarebbe dato mandato all’Ufficio Urbanistica, in collaborazione col Progettista, di riportare sugli elaborati di Piano, le medesime modifiche e correzioni.

2.- Violazione del Decreto Ministeriale del 2 aprile 1968 numero 1444 recante "Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della L. 6 agosto 1967, n. 765" – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà sotto altro profilo – Difetto di motivazione.

L’articolo 2 di tale decreto considera Zone Territoriali Omogenee B "..le parti del territorio totalmente o parzialmente edificate, diverse dalle zone A): si considerano parzialmente edificate le zone in cui la superficie coperta degli edifici esistenti non sia inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale sia superiore ad 1,5 mc/mq..".

Nel caso di specie, l’intero comparto all’interno del quale ricade il terreno di proprietà della ricorrente – come ha correttamente attestato tanto il tecnico incaricato dai danti causa della ricorrente, con la perizia giurata allegata all’osservazione, quanto la stessa amministrazione comunale, in sede di riverifica dell’osservazione – avrebbe tutti i caratteri di densità edilizia e territoriale propri delle Zone Territoriali Omogenee B (come è peraltro evidente, da un semplice esame dell’aerofotogrammetria del comparto medesimo), motivo per il quale l’osservazione sarebbe stata integralmente accolta tanto dall’amministrazione comunale, in sede di riverifica, quanto dall’amministrazione regionale in sede di integrazione, senza che sia stato mai neppure accennata l’ipotesi di un accoglimento parziale, ovvero di una modifica del suo contenuto.

Costituitosi, il Comune ha concluso per l’inammissibilità e/o l’irricevibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso

L’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente ha invece concluso con la richiesta di pronuncia di estraneità dal giudizio.

II. Va preliminarmente accolta la domanda di declaratoria di estraneità dal giudizio dell’Assessorato intimato, posto che l’attività di cui parte ricorrente dubita della legittimità è stata posta in essere esclusivamente dal Comune resistente.

III. Non si prestano ad essere accolte le preliminari eccezioni di tardività del gravame frapposte dal Comune.

La prima, in quanto riferita alla mancata impugnativa nei termini del decreto del 4.11.2003 di approvazione del piano regolatore, appare infondata, posto che le doglianze del ricorso si rivolgono alla successiva attività del Comune.

Non modifica l’assunto la dedotta circostanza secondo la quale parte ricorrente, o i suoi danti causa, non avrebbero proposto opposizione avverso la destinazione impressa alla particella 281, poiché, secondo la prospettazione delle tesi contenute nel ricorso, la detta opposizione comunque la ricomprenderebbe, posto che sarebbe stata avversata (e dall’Assessorato regionale considerata) la destinazione dell’intero comparto.

Infondata é anche la seconda eccezione, posto che, a prescindere da ogni altra considerazione, il Comune deduce che il ricorso, notificato soltanto il 18.11.2009, sarebbe stato introdotto (come in effetti è) dopo i sessanta giorni dalle delibere dell’8 e 20 aprile 2009, oggetto principale delle doglianze contenute in ricorso, senza, però, fornire prova della tempestiva o prossima pubblicazione di detti atti o della loro conoscenza comunque acquisita da parte della ricorrente.

Ed invero, il comma 1 dell’art. 64 c.p.a. stabilisce che "spetta alle parti di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni".

La circostanza, posto che si tratta di documenti nella esclusiva disponibilità dell’Amministrazione resistente, non può essere oggetto di approfondimento istruttorio, in quanto non si versa, in ogni caso, nelle ipotesi dei "chiarimenti o documenti" di cui al comma 1 dell’art. 63 c.p.a. richiedibili dal giudice, ovvero, analogamente, delle "informazioni" nella disponibilità della p.a., di cui al comma 3 dell’art. 64 c.p.a., sicché il giudizio va risolto secondo il principio di cui ai primi due commi di detto ultimo articolo, ponendo a fondamento della decisione quanto offerto quale prova in sede di eccezione da parte dell’Amministrazione.

Del resto, parte ricorrente esibisce già in sede di ricorso le attestazioni di pubblicazione, non contestate dal Comune, secondo le quali la delibera n. 40/2009 appare essere stata pubblicata sino all’8.9.2009, mentre la n. 42/2009 sino al 27.9.2009, sicché, tenendo in debito conto la sospensione feriale per la prima deliberazione, la notifica del ricorso, avvenuta il 14.11.2009, appare del tutto tempestiva.

IV. E’ possibile, a questo punto, scrutinare il merito del ricorso.

Le doglianze ivi contenute si appuntano, essenzialmente, nella mancata adozione, da parte del Comune, delle prescrizioni impartite dalla Regione in sede di approvazione del P.R.G., in riferimento all’osservazione n. 135.

Con la stessa, i germani Pennisi, proprietari di particelle limitrofe alla n. 281, hanno lamentato la mancata destinazione dell’area di loro proprietà a zona "B", diversamente classificata e vincolata.

Con deliberazione consiliare n. 28 del 18.5.2004, il commissario ad acta nominato dalla Regione in sostituzione del consiglio comunale, ha riconosciuto i caratteri della detta destinazione, eseguendo, di fatto, quanto dalla Regione richiesto in sede di approvazione.

L’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, con decreto dirigenziale del 18 gennaio 2005, ha disposto "..l’integrazione del decreto 4 novembre 2003 concernente approvazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Acireale", sicché, il terreno di proprietà della ricorrente sarebbe stato integralmente incluso all’interno nella Zona Territoriale Omogenea B.

Asserisce parte ricorrente che il procedimento di formazione dello strumento urbanistico, in tal modo, si sarebbe concluso anche per le aree interessate dalle osservazioni oggetto di riverifica, con il conseguente adempimento delle formalità di pubblicazione del Piano e del relativo decreto di approvazione.

L’articolo 4 del decreto dirigenziale del 18 maggio 2005 avrebbe, poi, onerato il Comune di Acireale ad effettuare gli adempimenti consequenziali all’integrazione del Piano, consistenti nella trasposizione da parte del Progettista delle modifiche discendenti dall’intervenuta integrazione, sugli elaborati grafici del Piano Regolatore.

Il Consiglio, in particolare, per quanto di specifico interesse, con delibera del 9 aprile 2009 n. 40, ha esaminato gli elaborati della Tavola 24, all’interno della quale ricade il terreno di proprietà dell’odierna ricorrente, disponendo la presa d’atto e la trasposizione dell’osservazione numero 135.

Con tale delibera, tuttavia, il Consiglio ha deliberato una presa d’atto asseritamente parziale dell’osservazione, limitando la visualizzazione della Zona B alle particelle 59, 119, 135, 174, 122 (ed in tal modo, escludendo dalla medesima Zona la particella n. 281, che occupa gran parte del terreno).

Il Consiglio, successivamente, con delibera del 20 aprile 2009 n. 42, ha preso atto "..delle modifiche e delle correzioni richieste con i decreti di approvazione n. 1270/03 e n. 20/2005 e apportate agli elaborati costituenti il Piano Regolatore Generale dal progettista Arch. Marcello Leone…", deliberando di "..dare mandato all’Ufficio in collaborazione del progettista, di riportare in via definitiva sugli elaborati di piano le suddette modifiche..".

IV.a.) Dalla ricostruzione sintetica del fatto emerge che l’opposizione n. 135 è stata accolta e resa esecutiva anche dal Comune.

La questione, quindi, si appunta sulla circostanza, oggetto di contestazione, secondo la quale la particella n. 281 sia in essa ricompresa.

E’ indubbio che su di essa, all’epoca dell’adozione di tutti gli atti sopra citati, non insisteva la proprietà dei soggetti opponenti, essendo quest’ultima appartenente alla Provincia Domenicana dei Frati Predicatori.

Come affermato dal Comune, e come documentato, l’acquisto della particella n. 281 da parte della ricorrente risale al 12.5.2009, giusta permuta repertoriata al n. 6.199 Notaio Grassi Bertazzi.

Asserisce, per altro, il Comune che la destinazione a verde della particella n. 281 sia coerente, in quanto inserita all’interno di un vasto parco di pertinenza del Convento San Biagio, appartenente alla detta Congregazione.

Ciò posto, occorre verificare quanto sostenuto da parte ricorrente, vale a dire che l’osservazione n. 135, pur provenendo dai sigg. Pennisi, conteneva il riferimento all’intera zona e, quindi, anche alla particella n. 281.

La questione è dirimente, sia in termini di legittimazione della ricorrente, sia, ovviamente, per la risoluzione del merito.

E’ certamente incontestabile che l’osservazione assunta al n. 135, riferendosi espressamente alla perizia giurata alla stessa allegata e citando espressamente i confini dell’area in questione ("Via Jacopone da Todi, Via Guido Gozzano, Via Vittorio Alfieri e la strada di P.R.G. adiacente la casa correzionale per minori e il convento di S. Biagio"), si rivolga al comparto nella sua interezza.

Ed invero, come in detta opposizione specificato, i detti confini "costituiscono il limite naturale del comparto in oggetto", da includere "necessariamente in Z.T.O. B poiché rispetta ampiamente i parametri di cui all’art. 2" del D.M. n. 1444/68".

Vero è, per altro, ma non avrebbe senso una diversa richiesta, che l’opposizione conclude con la richiesta di riclassificazione del solo lotto di proprietà degli esponenti.

A maggior chiarimento delle intenzioni dei Sigg. Pennisi, è versata in atti la nota del 7.7.2004, con la quale, a fronte di un errore esecutivo successivo al provvedimento commissariale n. 28/04, poi emendato dal Comune, gli stessi si dolgono della mancata inclusione dell’area da destinare a zona "B" la diversa particella n. 289.

Quindi, in quest’ultima nota, non è sicuramente presente la particella n. 281.

La circostanza dirimente, però, si ricava da altra considerazione.

Il D.A. 18.1.2005, della cui mancata esecuzione, in buona sostanza, parte ricorrente si duole, ha avallato il contenuto delle deliberazione n. 28 del 18.5.2004.

In particolare, al punto 2) "Descrizione", il detto Decreto così stabilisce: "premesso quanto sopra, con la deliberazione n. 28 del 18.5.2004, facendo proprie le valutazioni espresse dal Progettista e dall’U.T.C., il commissario ad acta si è determinato nei termini seguenti: 2.1) Osservazioni…. 135… riguardanti la verifica della sussistenza o meno dei requisiti della zona B. E’ stata verificata la sussistenza dei requisiti di zona B per le seguenti osservazioni e/o opposizioni:… 135… ".

E di seguito.

"3) Considerazioni.

Relativamente alle osservazioni e/o opposizioni di cui ai superiori punti 2.1) e 2.2), si prende atto della verifica della sussistenza o meno dei requisiti di zona B, nonché della verifica della riclassificazione delle aree di verde agricolo, effettuate dal progettista del PRG e dal responsabile dell’U.T.C."

Il provvedimento conclude, come rappresentato dalle parti, con la rettifica del precedente Decreto del 5.5.2003 relativamente ai punti sopraindicati.

La deliberazione n. 28/04 del commissario ad acta del comune di Acireale è stata ritenuta, per altro, parte integrante del detto provvedimento assessorile.

Se così é, se cioè il provvedimento di approvazione può dirsi sovrapponibile alla deliberazione commissariale, la dubbia questione va risolta tenendo conto della decisione da quest’ultimo assunta.

Non v’è dubbio che la delibera motivi richiamando espressamente la proposta del progettista n. 10 del 18.5.2004, il quale, in riferimento all’opposizione n. 135, dopo averla così descritta "la Ditta è proprietaria di un’area ricadente all’interno di un comparto limitato fra le Vie J. Da Todi, Via Gozzano, Via Alfieri nonché la strada di P.R.G. adiacente la casa correzione per minori. Sostiene la ditta che il comparto rispetta i limiti di zona "B" di cui al D.M. 1444/68 e che pertanto l’area destinata a edificio scolastico vada rivista secondo la previsione suddetta", così conclude, in sede di verifica (con terminologia, per altro, utilizzata per tutte le osservazioni): "sulla base delle verifiche oggettive di cui alle risultanze conclusive e ai grafici allegati, si attesta che l’area oggetto dell’osservazione ha i caratteri di Z.T.O. B".

L’Amministrazione non esibisce atti istruttori diversi, limitandosi a produrre il procedimento di riverifica del maggio 2005 (cfr. all. 9 alla costituzione in giudizio), successivo, quindi sia all’istruttoria che alla deliberazione n. 28/2004; sicché si deve concludere che la valutazione oggettiva, in assenza di altre schede valutative, è stata effettuata, per come può ricavarsi dalla proposta che riferisce di valutazioni oggettive riferite alle risultanze conclusive e ai grafici allegati, sulla rappresentazione fornita in sede di osservazione.

Ciò posto, in disparte l’allegazione grafica, invero approssimativa e non chiara per come esibita dalle parti (in buona sostanza, nell’area delimitata nell’osservazione non emergono con chiarezza sia la denominazione dei confini, sia, soprattutto, quale particelle catastali siano in essa presenti), un dato è incontestabile e cioè che l’osservazione, secondo i calcoli allegati, che riferiscono di un indice di copertura pari a 20,45% relativo ad una superficie di 63.131,75 mq, è riferita all’intero comparto, nella quale, come non è contestato, la particella n. 281 è contenuta con una superficie pari a circa 9.000 mq.

Coerentemente con le premesse, quindi, al di là del manifestato specifico interesse dei soggetti che hanno proposto l’opposizione, il riferimento è invero complessivo e, come tale, deve dirsi, è stato trasfuso nel provvedimento commissariale n. 28/004, prima, e, per quanto sopra chiarito, nel D.A. del 18.1.2005, approvativo del P.R.G..

IV.b) Se così è, intanto, è infondata l’ulteriore eccezione preliminare frapposta dal Comune intimato, secondo il quale parte ricorrente difetterebbe dell’interesse processuale, in quanto soggetto non opponente al P.R.G. (o avente causa dello stesso), posto che l’aver stabilito che anche l’area di attuale proprietà della stessa rientra nella qualificazione derivante dall’accoglimento dell’osservazione riguardante l’intero comparto, le conferisce la titolarità non per avversarne il rigetto (nel qual caso l’eccezione avrebbe avuto possibilità di positivo apprezzamento), ma per contestare la mancata effettiva attuazione, posto che ciò che rileva, ovviamente, non è l’essere stato il titolare dell’azione procedimentale, quanto l’interesse derivante dall’essere proprietario di un’area la cui destinazione, in sede di approvazione del P.R.G. è stata modificata in maniera favorevole.

IV.c) Deriva ulteriormente la fondatezza del primo motivo di gravame, a mente del quale, sostanzialmente, è con l’approvazione del P.R.G. che si conclude l’esame delle osservazioni, sicché lo strumento urbanistico si completa proprio con le eventuali modifiche derivanti dal loro accoglimento.

Come questa stessa Sezione ha già reiteramente chiarito (cfr. T.A.R. Catania, I, 14.4.2011, n. 928; 9.12.2008. n. 2323; 30.1.2007, n. 179; 6.9.2007, n. 1395), "le osservazioni presentate dai privati nei confronti di un piano regolatore in itinere sono finalizzate a consentire che il punto di vista del soggetto potenzialmente leso assuma rilevanza e venga adeguatamente considerato, in modo che l’amministrazione si determini correttamente e compiutamente in omaggio ai principi di imparzialità e di buon andamento ( art. 97 Cost.) che devono presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa.

Le predette osservazioni, che non costituiscono mezzi di gravame, atteggiandosi invece a strumenti di collaborazione procedimentali (ex pluribus, Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 1998, n. 1224; 16 marzo 1998, n. 437; 16 maggio 1996, n. 566; 16 novembre 1993, n. 1016), si inseriscono nell’iter di formazione dello strumento urbanistico che si conclude con l’approvazione dello strumento stesso, con la conseguenza che i vizi relativi al mancato recepimento delle osservazioni o al loro rigetto possono essere fatti valere esclusivamente in sede di approvazione del piano regolatore generale, momento in cui diviene attuale la lesione (Cons. St., sez. II, 17 aprile 1995, n. 2730), tanto più che le determinazioni dell’amministrazione comunale circa le osservazioni o opposizioni al piano regolatore in itinere non sono neppure vincolanti per l’autorità regionale (Cons. St., sez. IV, 21 giugno 1998, n. 553) ".

Coerentemente, quindi, posto che non è il mancato accoglimento dell’opposizione ad essere stato impugnato, ma l’asserita mancata attuazione successiva all’approvazione, si ribadisce, sussiste la legittimazione a proporre l’azione in capo alla ricorrente.

Risulta, inoltre, apprezzabile positivamente quanto dalla stessa sostenuto, in tema di mancata applicazione del Comune in spregio al provvedimento conclusivo di approvazione, sempre possibile, ovviamente, ma mediante una vera e propria riedizione del potere e secondo l’articolata procedura di formazione dello strumento urbanistico.

Conclusivamente, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.

La complessità della vicenda suggerisce di compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio dell’intimato Assessorato Regionale al Territorio ed Ambiente, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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