Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con decreto n. 2587/2009 del 18 novembre 2009, il Tribunale di Bari, in accoglimento del ricorso monitorio proposto dalla D.L.L.I. B.V., ingiungeva all’Azienda Sanitaria Locale di Bari il pagamento della somma di Euro. 154.689,83, oltre interessi ex dlgs n. 231/2002, ed Euro. 1.708,00 per spese della procedura, di cui Euro. 408,00 per spese borsuali, Euro. 768,00 per diritti ed Euro. 532,00 per onorari del procedimento e accessori come per legge.

Il decreto ingiuntivo è stato ritualmente notificato all’Azienda Sanitaria della Provincia di Bari in data 7 dicembre 2009 e, non essendo stato opposto dalla A.S.L., in data 11 marzo 2010 è stato dichiarato esecutivo con decreto del Presidente del Tribunale di Bari, quindi è stato rinotificato in data 17 marzo 2010 munito della formula esecutiva.

Persistendo l’inadempimento, la D.L.L.I. B.V. ha notificato in data 23 settembre 2010 formale atto di diffida e costituzione in mora, diffidando l’Amministrazione ad adempiere ai sensi dell’art. 90 r.d. n. 642/1907, onde ottenere la completa e puntuale esecuzione del decreto ingiuntivo esecutivo n. 2587/2009, detratti gli importi già corrisposti dall’Azienda Sanitaria, nonché le spese sostenute successivamente, entro il termine di 30 giorni dalla ricezione della diffida.

Perdurando l’inadempimento, con il ricorso in esame, la D.L.L.I. B.V. ha chiesto che questo Tribunale voglia ordinare all’Azienda Sanitaria Locale di Bari di eseguire l’ordine di pagamento contenuto nel decreto ingiuntivo n. 2587/2009 e, per l’effetto, di pagare la residua somma di Euro. 39.565,01, oltre interessi a norma del dlgs n. 231/2002 e spese del giudizio monitorio, con condanna alle spese della presente procedura e nomina di un commissario ad acta, in caso di persistente inadempienza.

Con memoria depositata il 29 dicembre 2010, l’istante ha evidenziato che, successivamente alla notifica del ricorso di ottemperanza, l’Azienda Sanitaria ha provveduto al pagamento di una parte della sorte capitale, precisando che la somma ancora dovuta in esecuzione del giudicato risulta essere di Euro. 2.957,01 per sorte capitale relativa alla fattura n. 4799 del 31.3.2008, oltre interessi ex dlgs n. 231/2002 e spese giudiziali della procedura monitoria e del presente procedimento.

Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2011, la parte ricorrente ha chiesto che la causa sia decisa, non avendo l’Amministrazione ancora adempiuto integralmente all’obbligazione di pagamento.

Ai fini della decisione non vi è motivo di discostarsi, per la fattispecie in esame, dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale per il decreto ingiuntivo, se divenuto esecutivo e definitivo, dato il suo relativo consolidamento, a norma degli articoli artt. 653 e ss. c.p.c., è ammessa l’azione di ottemperanza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3031; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 28 maggio 2009, n. 2983).

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2007, n. 1301 "Il decreto ingiuntivo non opposto definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, ed ha quindi valore di cosa giudicata agli effetti della proposizione del ricorso per ottemperanza contemplato dall’art. 27 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054.".

Attualmente ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c) cod. proc. amm. "L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione:… c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;…".

Nell’ambito della nozione di "altri provvedimenti" del giudice ordinario equiparati alle sentenze passate in giudicato rientra indubbiamente l’ipotesi del decreto ingiuntivo non opposto, dovendosi confermare pertanto sul punto la giurisprudenza amministrativa formatasi sotto la vigenza della precedente normativa.

Considerato che, in effetti, non risulta l’adempimento integrale da parte dell’Azienda Sanitaria di Bari al giudicato formatosi sul decreto in questione per mancata opposizione, la domanda va accolta.

In accoglimento del ricorso, pertanto, va ordinato all’Azienda Sanitaria Locale di Bari di pagare alla D.L.L.I. B.V. le somme di cui al decreto ingiuntivo n. 2587/2009 del Tribunale civile di Bari, residuate a seguito dei parziali pagamenti intervenuti, e, precisamente, la somma di Euro. 2.957,01 per sorte capitale relativa alla fattura n. 4799 del 31.3.2008, oltre interessi ex dlgs n. 231/2002 e spese giudiziali della procedura monitoria e del presente procedimento.

Va fissato il termine di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza per il pagamento delle somme suindicate.

Per il caso di persistente inadempienza della A.S.L. Bari, si nomina sin d’ora il commissario ad acta nella persona del Prefetto di Bari o di un suo delegato, il quale, decorso il suddetto termine, provvederà all’integrale esecuzione del menzionato decreto ingiuntivo in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente entro l’ulteriore termine di trenta giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari della Amministrazione intimata. Il relativo compenso, forfetariamente determinato in Euro. 1.000,00, è posto a carico della A.S.L. Bari.

Vanno altresì poste a carico dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari le spese del presente giudizio, equitativamente liquidate nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Azienda Sanitaria Locale di Bari di dare integrale esecuzione alla ingiunzione di pagamento contenuta nel decreto monitorio n. 2587/2009 del Tribunale civile di Bari e di pagare le somme sopra specificate in favore della D.L.L.I. B.V., nel termine ivi indicato.

Nomina quale commissario ad acta il Prefetto di Bari o un suo delegato, il quale provvederà, entro l’ulteriore termine di trenta giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari della Amministrazione intimata, all’integrale esecuzione del richiamato decreto ingiuntivo in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente, ove sia infruttuosamente decorso il predetto termine di trenta giorni.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale di Bari al pagamento di Euro. 1.000,00, oltre accessori come per legge, in favore della D.L.L.I. B.V., oltre al pagamento del compenso al commissario ad acta, se dovuto, forfettariamente determinato in Euro. 1.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, che riguardano le medesime questioni giuridiche.

2. Gli odierni appellanti, con separati ricorsi di primo grado, hanno impugnato:

a) la deliberazione della giunta comunale del Comune di Serrana Fontana del 9 giugno 2006 recante determinazione dei canoni in relazione a concessione demaniale marittima;

b) la concessione demaniale marittima 28 giugno 2006 n. 81 rilasciata dalla Regione Campania in favore del Comune di Serrana Fontana;

c) gli atti preordinati.

Essi hanno inoltre chiesto l’accertamento che la concessione demaniale, a ciascuno di essi rilasciata dal Comune per la durata di tre anni, avesse la durata legale di sei anni e si rinnovasse automaticamente per altri sei anni alle medesime condizioni tariffarie.

Con le censure di primo grado, gli interessati hanno dedotto che la competenza al rilascio delle concessioni demaniali fosse nel caso di specie del Comune, con conseguente illegittimità della concessione n. 81/2006 rilasciata dalla Regione al Comune.

Inoltre tale concessione sarebbe illegittima, perché le concessioni demaniali marittime potrebbero essere rilasciate solo a privati e non a pubbliche amministrazioni, e perché nel corso del procedimento di rilascio non sarebbero stati sentiti i precedenti concessionari.

A sua volta, il provvedimento comunale sarebbe viziato da incompetenza e per l’erronea fissazione dei criteri di determinazione del canone.

3. Il T.a.r. adito, con le due sentenze in epigrafe, di identico tenore, lo ha accolto in parte, limitatamente alla censura sui criteri di determinazione del canone.

Le altre censure sono state respinte in base ai seguenti argomenti:

a) dal quadro normativo si evincerebbe che spetta alla Regione la competenza a rilasciare le concessioni demaniali marittime;

b) la concessione demaniale marittima può essere rilasciata anche ad enti pubblici;

c) la Regione ha assolto all’obbligo di pubblicazione e informazione prima del rilascio della concessione al Comune;

d) la concessione triennale rilasciata dal Comune esclude espressamente il rinnovo tacito, con una clausola, che anche ove risulti un contrasto con la previsione della proroga legale, sarebbe dovuta essere tempestivamente impugnata, sicché ogni censura è inammissibile nel presente giudizio;

e) non sussistono i vizi di omesso avviso di avvio del procedimento e di mancata conclusione del procedimento con provvedimento espresso, in relazione agli atti adottati dal Comune;

f) non sussiste il vizio di incompetenza in relazione all’impugnato provvedimento comunale.

4. Gli originari ricorrenti hanno proposto separati appelli, parziali.

4.1. In pubblica udienza è stata rilevata d’ufficio, come da verbale, la questione del tardivo deposito delle memorie.

Conseguentemente, va dichiarata la tardività del deposito delle memorie depositate sia dagli appellanti che dalla Regione, rispettivamente in data 20 e 21 gennaio 2011, dopo il decorso del termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza, fissato dall’art. 73, comma 1, del c.p.a.

Al riguardo, va osservato che i termini sono stati determinati dalla legge a garanzia non solo del contraddittorio tra le parti, ma anche della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.

L’art. 73, comma 1, c.p.a. deve trovare applicazione anche ai giudizi, come quelli in esame, proposti prima del 16 settembre 2010, per i quali sia stato inviato, prima del 16 settembre 2010, l’avviso di fissazione di udienza per una data successiva al 16 settembre 2010, recante tuttavia l’indicazione dei previgenti termini per il deposito di memorie e documenti.

Invero, come chiarito dalla circolare del Presidente del Consiglio di Stato nell’immediatezza dell’entrata in vigore del c.p.a. (circolare 27 settembre 2010), circolare di cui il Collegio condivide il contenuto, premesso che secondo l’art. 2, disp. trans., c.p.a., per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del c.p.a. continuano a trovare applicazione le norme previgenti, nel processo amministrativo i documenti, le memorie e le repliche fanno parte di un’unica sequenza procedimentale, con la conseguenza che i relativi depositi devono essere soggetti ad una disciplina unitaria.

Corollario di tale premessa è che per individuare quali sono i "termini in corso" è necessario fare riferimento al primo elemento di tale segmento.

La tesi conseguentemente preferibile è quella di applicare la nuova disciplina attribuendo decisivo rilievo al deposito dei documenti relativi ai ricorsi la cui udienza di merito sia stata fissata ad una data tale che l’intervallo temporale tra la data di avviso e la data di udienza ricomprenda l’intero termine di quaranta giorni, previsto dal c.p.a. per il deposito dei documenti e quindi, quelli di trenta e venti giorni per il deposito, rispettivamente, delle memorie e delle repliche.

Tale intervallo temporale altro non è che quello di sessanta giorni previsto dall’art. 71, comma 5, c.p.a., da calcolare a decorrere dalla data di sua entrata in vigore.

Dunque, per le udienze celebrate dopo il 16 settembre 2010, ma prima dello scadere dei sessanta giorni decorrenti dalla medesima data, continua a trovare applicazione la pregressa disciplina e, quindi, rilevano i termini di venti e dieci giorni per il deposito, rispettivamente, dei documenti e delle memorie e con esclusione della possibilità di presentare le repliche, non previste nella pregressa disciplina.

Deve infatti ritenersi che l’unica deroga all’entrata in vigore, il 16 settembre 2010, delle nuove disposizioni introdotte dal c.p.a. sia stata disposta dagli artt. 2 e 3 disp. att. c.p.a., come emerge dal suo tenore letterale e dalla relazione finale illustrativa del Codice, sicché non è consentito all’interprete di aggiungere ad essa l’ipotesi di una comunicazione di segreteria che, in quanto inviata prima del 16 settembre 2010, riporti prestampata l’indicazione dei termini relativi alla pregressa disciplina.

4.2. L’infondatezza nel merito degli appelli esonera il Collegio dall’esame delle eccezioni di difetto di interesse.

5. Con il primo motivo, gli appellanti lamentano che il porticciolo di Sant’Angelo non potrebbe essere ricompreso nel novero dei veri e propri porti, e dunque tra quelli di rilevanza economica regionale ed interregionale, trattandosi piuttosto di approdo turistico; di qui l’incompetenza regionale, e per converso la competenza comunale, a rilasciare la concessione demaniale.

5.1. La censura è inammissibile perché nuova, in quanto articolata per la prima volta in appello.

Come correttamente affermato dalla sentenza di primo grado, nel ricorso di primo grado non vi era "contestazione da parte del ricorrente sul fatto che il porto di S. Angelo rientri tra i porti di rilevanza economica regionale".

Siffatta contestazione, che in effetti non si evince dal ricorso di primo grado, non può essere introdotta per la prima volta con l’atto notificato in sede di appello.

6. Con il secondo motivo di appello, si contesta il capo di sentenza secondo cui, per beneficiare della proroga legale di sei anni, sarebbe stato necessario impugnare tempestivamente la clausola, apposta alla concessione rilasciata nel 2003, che escludeva la proroga legale.

Si sostiene che il Tar avrebbe errato nell’interpretazione della clausola in questione, che, non avrebbe precisato il termine di scadenza della concessione, che pertanto avrebbe la durata legale di sei anni.

Ad avviso degli appellanti, andrebbe per analogia considerata la disciplina legale dei contratti di locazione, che – se stipulati per durata inferiore a quella di legge – sono automaticamente prorogati.

6.1. La censura è infondata.

Le concessioni rilasciate ai due appellanti, ancorché rilasciate, nel 2003, dopo l’entrata in vigore, nel 2001, della disciplina che prevede la durata legale di sei anni ( l. n. 88/2001, che ha novellato il d.l. n. 400/1993), e la proroga legale per altri sei anni, recano una espressa durata di tre anni, e dichiarano che la durata di tre anni è conforme alla richiesta degli interessati.

Ne consegue che sia la clausola del termine triennale, sia quella che esclude la proroga, essendo contenute in un atto amministrativo autoritativo, successivo alla data di entrata in vigore della normativa invocata, dovevano se del caso essere tempestivamente impugnate, e non possono essere contestate dopo che si è verificata la prima scadenza della concessione.

Né è estensibile analogicamente il regime della proroga legale dei contratti di locazione, dettata per altro tipo di rapporto, nel quale la tutela legale supplisce alla inadeguatezza degli strumenti giudiziali a disposizione del conduttore. Siffatta esigenza non sussiste nel regime delle concessioni demaniali, per le quali, peraltro, la disciplina, pur prevedendo la durata legale e la proroga legale, non prevede una sostituzione automatica di clausole difformi.

Una tale sostituzione automatica, in ipotesi, si sarebbe potuta disporre in sede amministrativa, ma non può essere disposta in questa sede, perché si trasformerebbe il rapporto concessorio, da autoritativo, in paritetico.

Non può al riguardo farsi applicazione degli invocati precedenti della sezione Cons. St., n. 881/2006 e Cons. St. n. 257/2009, perché nel caso di specie è ostativa la considerazione della mancata tempestiva impugnazione delle clausole difformi dalle regole legali, mentre negli invocati precedenti non si faceva questione di tempestività o tardività del ricorso.

7. Con il terzo motivo, si lamenta che occorreva dare avviso di avvio del procedimento prima dell’emanazione della nota del luglio 2006 che ha chiesto il versamento del nuovo canone.

La censura va disattesa, sia perché si tratta di nota emessa in un procedimento di rinnovo di concessione avviato su istanza di parte, sia perché si tratta di atto infraprocedimentale nell’ambito del procedimento di rinnovo.

8. Si lamenta ancora che gli appellanti non sarebbero stati messi in condizione di partecipare al procedimento regionale sfociato nel rilascio della concessione in favore del Comune.

8.1. Tuttavia il T.a.r. ha accertato che la Regione ha assolto agli oneri di pubblicità e informativa mediante affissione dell’istanza di concessione presentata dal Comune presso gli uffici dell’Autorità marittima e dell’Amministrazione comunale.

Tale statuizione del T.a.r. è stata oggetto di generica contestazione, ribadendo gli appellanti di non aver avuto notizia del procedimento, ma la mancata conoscenza individuale non costituisce vizio del provvedimento regionale, una volta assolti gli oneri pubblicitari.

9. Si lamenta poi la mancata valutazione del diritto di insistenza dei precedenti concessionari in sede di rilascio della concessione in favore del comune: ma in disparte il rilievo che tale diritto non è stato fatto valere in sede di procedimento, è assorbente la considerazione che l’interesse del Comune al rilascio di una concessione globale, e più ampia che consente una risistemazione del porto, è prevalente su quello dei singoli precedenti concessionari di più ridotte aree.

10. Con l’ultima censura si lamenta che la nota del luglio 2006 sarebbe elusiva dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

Siffatta censura non può essere condivisa, perché tale nota rende edotti i richiedenti che il Comune è divenuto nel frattempo concessionario delle aree già oggetto di concessione in favore dei privati, e che tali aree possono formare oggetto di sub affidamento, previo aggiornamento del canone.

11. In conclusione, gli appelli vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono poste a carico degli appellanti – per ciascuno di essi – nella misura di euro tremila, in favore della Regione Campania e di euro tremila in favore del Comune di Serrana Fontana.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge.

Condanna ciascun appellante, senza vincolo di solidarietà, al pagamento delle spese e onorari del presente grado di giudizio, nella misura di euro tremila in favore della Regione Campania e di euro tremila in favore del Comune di Serrana Fontana, per un totale di seimila euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il ricorrente, sig. Z.G.H., espone di aver chiesto in data 12 febbraio 2008 l’aggiornamento della carta di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, rilasciatagli dalla Questura di Prato in data 30 maggio 2004 ed avente validità a tempo indeterminato.

1.1. Il Questore di Prato, preso atto che il richiedente risultava condannato dal Tribunale di Prato, con sentenza divenuta irrevocabile il 2 novembre 2005, per il reato di ricettazione, e che, inoltre, a carico dello stesso pendevano tre denunce con rinvio a giudizio per violazione della normativa che regola la sua attività imprenditoriale, con decreto Cat. A12 2008/Immigr. Prot. Nr. 101/2008 del 21 ottobre 2008 disponeva la revoca della carta di soggiorno rilasciata allo straniero.

1.2. Avverso il provvedimento di revoca è insorto l’esponente, impugnandolo con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

1.3. A supporto del gravame ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di eccesso di potere e di violazione di legge, in relazione all’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998, nel testo scaturente dalle modifiche seguite alla direttiva n. 2003/109/CE. In sostanza, lo straniero lamenta che con il decreto gravato il Questore di Prato avrebbe applicato la previgente disciplina in tema di carta di soggiorno (divenuta permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo), secondo cui, in presenza di una condanna per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p., la P.A. avrebbe dovuto provvedere automaticamente alla revoca della carta di soggiorno. Prova di ciò sarebbe il richiamo, da parte del predetto decreto, all’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 286/1998, che, nel testo previgente, disponeva la revoca, appunto, della carta di soggiorno in caso di condanna per un reato ex artt. 380 e 381 c.p.p., mentre nel testo attualmente in vigore ha tutt’altro oggetto. In tal modo, però, sarebbe stata violata la vigente disciplina, dettata dal successivo comma 4 dell’art. 9 cit., che impone di far precedere la revoca della carta di soggiorno da una valutazione sulla durata del soggiorno del cittadino straniero nel territorio nazionale e sul suo inserimento sociale, familiare e lavorativo: infatti, tale valutazione sarebbe stata del tutto omessa. Ove, invece, si ritenesse che il decreto impugnato abbia considerato i succitati elementi, sarebbe ugualmente illegittimo, perché la valutazione in discorso avrebbe dovuto portare ad un esito favorevole al richiedente: quest’ultimo, infatti, risiede in Italia dal 1990, ha una famiglia con tre figli, ha una fissa e stabile attività lavorativa con un reddito annuo, per il 2007, di Euro 32.352,00 ed è stato condannato per un reato di scarso rilievo ed allarme sociale (ricettazione di un motorino), peraltro commesso nell’aprile del 1996. Né potrebbero rilevare eventuali denunce a suo carico, di cui, comunque, il certificato dei carichi pendenti non reca traccia.

2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Questura di Prato. La predetta Questura ha trasmesso una relazione sui fatti di causa, con documentazione allegata, da cui emergerebbe che, a carico dello straniero, sussistono indizi di gravi violazioni circa la tenuta dei conti e delle merci e circa i movimenti di denaro, in particolare per la segnalazione di molti trasferimenti, ad opera dello straniero in favore della moglie, di denaro contante, in un breve lasso di tempo, per un ammontare complessivo assai ingente, non giustificato dalle posizioni finanziare e/o attività commerciali.

2.1. Nella Camera di consiglio del 19 febbraio 2009 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame che la P.A. non pareva aver tenuto nella debita considerazione la necessità di eseguire una valutazione complessiva sull’inserimento sociale e la pericolosità del ricorrente, ed evidenziata l’impossibilità, per il Collegio stesso, di vagliare motivazioni postume, per di più non contenute in un formale atto difensivo, con ordinanza n. 157/2009 ha accolto l’istanza cautelare.

2.2. All’udienza pubblica del 4 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

3.1. In una recente decisione, resa su un precedente che presenta molteplici analogie con il caso ora in esame (T.A.R. Toscana, Sez. II, 31 marzo 2010, n. 884), questa Sezione ha già osservato che, ove sia presentata l’istanza di rilascio della carta di soggiorno, l’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 3/2007, ai fini della valutazione della pericolosità dello straniero non ritiene sufficiente la sussistenza di condanne per i reati previsti dall’art. 380 c.p.p., né, limitatamente ai delitti non colposi, dall’art. 381 c.p.p., ma impone di considerare, altresì, la durata del soggiorno dello straniero, nonché il suo inserimento sociale, familiare e lavorativo. Il medesimo discorso deve farsi anche quando, come nella fattispecie per cui è causa, sia presentata l’istanza di aggiornamento della carta di soggiorno, e ciò tanto più perché in detta fattispecie la P.A. non solamente ha respinto l’indicata istanza, ma ha anche proceduto alla revoca della carta di soggiorno. A tal proposito, anzi, la più recente giurisprudenza (C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3760; id., 5 ottobre 2010, n. 7286) ha affermato che il procedimento di autotutela volto a rimuovere il titolo abilitante lo straniero alla permanenza sul territorio nazionale, per vizi di legittimità dello stesso, ha carattere discrezionale e deve, perciò, tener conto di tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie, con particolare riguardo all’effettiva sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto stesso, non potendo siffatto interesse coincidere con quello al mero ripristino della legalità violata.

3.2. Tanto premesso, nel caso di specie il Questore ha adottato il provvedimento gravato sulla base dell’esistenza, a carico dello straniero, di una condanna irrevocabile per il reato di ricettazione, e di alcune denunce, richiamando nel corpo del provvedimento l’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 286/1998, peraltro nella versione anteriore alle modifiche apportate con il d.lgs. n. 3/2007. È, dunque, pacifico che la P.A. abbia basato la propria determinazione, in via esclusiva, sull’esistenza della condanna e delle denunce sopra rammentate, senza operare nessuna valutazione della durata del soggiorno dello straniero sul territorio dello Stato, né del suo inserimento sociale e lavorativo. Di qui la fondatezza del gravame (cfr., ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 15 settembre 2009, n. 2285). A ben vedere, è proprio il richiamo all’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 286 cit. ad essere sintomatico dell’errore della P.A.: infatti, nel testo di detta disposizione in vigore fino alle modifiche del 2007 era effettivamente prevista quale condizione ostativa al rilascio della carta di soggiorno (ora permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo) allo straniero, il fatto che nei confronti di quest’ultimo fosse stato disposto il giudizio per taluni dei delitti ex art. 380 c.p.p., o, limitatamente a quelli non colposi, ex art. 381 c.p.p., ovvero emessa sentenza di condanna, anche non definitiva, salvo l’intervento di una pronuncia di riabilitazione (cfr. C.d.S., Sez. VI, 22 maggio 2007, n. 2592, che infatti menziona l’art. 9, comma 3, cit. "nel testo vigente alla data di adozione dell’atto impugnato"e cioè, nella fattispecie ivi esaminata, al 28 giugno 2004). Deve, però, ribadirsi che con le modifiche apportate all’art. 9 cit. dal d.lgs. n. 3/2007, ed in specie con il nuovo testo dell’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998 – in vigore all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato – la disciplina è totalmente mutata nel senso prima riportato, dovendosi ora escludere che le condanne per i reati succitati abbiano valenza automaticamente ostativa al rilascio del titolo e determinino, altrettanto automaticamente, la revoca del titolo in precedenza ottenuto (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 884/2010, cit.).

3.3. Quanto, infine, agli ulteriori elementi indicati nella relazione sui fatti di causa depositata dalla Questura di Prato, in particolare per il possesso da parte dello straniero di ingenti somme di denaro, sproporzionate rispetto alle attività di cui è titolare e trasferite alla moglie – secondo la Questura – onde evitare l’obbligo di emersione del denaro de quo sulla contabilità della ditta, non potendosene giustificare la provenienza, il Collegio non sottovaluta certo la rilevanza e gravità di siffatti indizi. E tuttavia, poiché si tratta di elementi di cui non vi è traccia nel provvedimento gravato, non rimane al Collegio – in adesione all’orientamento espresso in sede cautelare – che considerarli alla stregua di un’integrazione postuma della motivazione, per giurisprudenza consolidata (cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4550; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 2 dicembre 2010, n. 14222; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 1 luglio 2010, n. 2691) inammissibile. Ma ciò non toglie che di tali elementi la P.A. possa tener conto in sede di eventuale riesame della pratica, nel rispetto di tutte le garanzie formali e sostanziali che l’ordinamento accorda ai privati coinvolti dall’operato della P.A..

4. In definitiva il ricorso è fondato e deve essere accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento impugnato.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per conseguenza, annulla il provvedimento con esso impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore del ricorrente, di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), più gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La Corte di appello di Firenze, con sentenza in data 23/27.5.2006, confermava la decisione di primo grado che dichiarava la nullità del termine apposto al contratto stipulato fra le Poste Italiane e F. A. per il periodo dal 23 febbraio al 30 giugno 2000 ai sensi dell’art. 8 del CCNL 26.11.1994 "per esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione e di rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, quale condizione per la trasformazione della natura giuridica dell’ente e in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi ed in attesa del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane".

Osservava in sintesi la corte territoriale che il contratto era stato stipulato in assenza di alcuna valida autorizzazione da parte della contrattazione collettiva, per la scadenza dei limiti temporali di vigenza degli accordi conclusi dalle parti sociali ai sensi della disposizione della L. n. 56 del 1987, art. 23. Per la cassazione della sentenza propongono ricorso le Poste Italiane con tre motivi, illustrati con memoria. Non si è costituito l’intimato.
Motivi della decisione

1. Con il primo ed il secondo motivo la società ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione ( art. 360 c.p.c., n. 3) della L. n. 56 del 1987, art. 23 e dei criteri di ermeneutica contrattuale in relazione agli accordi collettivi intercorsi, nonchè vizio di motivazione ( art. 360 c.p.c., n. 5), deduce che il potere normativamente attribuito alla contrattazione collettiva di individuare nuove ipotesi di assunzione a termine, in aggiunta a quelle già stabilite dall’ordinamento, configurava una vera e propria "delega in bianco" in favore delle organizzazioni sindacali, le quali, pertanto, potevano legittimare il ricorso al contratto a termine non solo per causali di carattere oggettivo, ma anche meramente soggettivo, sicchè restava precluso al giudice di individuare limiti ulteriori, anche di ordine temporale, atti a circoscrivere l’ambito di operatività delle ipotesi di contratto a termine individuate in sede collettiva.

Con il terzo motivo, prospettando vizio di motivazione, si duole, con riferimento alla richiesta di risarcimento del danno, che la corte territoriale aveva omesso qualsiasi valutazione e decisione in merito alla richiesta formulata ai fini dell’esibizione di documentazione utile a consentire una corretta determinazione dei corrispettivi percepiti dal dipendente per attività di lavoro svolta a favore di terzi, e ciò sebbene l’eccezione non potesse che essere genericamente dedotta dal datore di lavoro, incombendo il relativo onere, in realtà, sul lavoratore.

2. Con riferimento al primo ed al secondo motivo del ricorso, che possono esaminarsi congiuntamente, in considerazione della loro connessione, vanno ribaditi i principi, ormai acquisiti, che questa Suprema Corte ha affermato con riferimento alla disciplina dell’istituto nel sistema vigente anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 368 del 2001.

In primo luogo, sulla scia di Cass. S.U. 2 marzo 2006 n. 4588, questa Corte ha più volte affermato che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, L. n. 56 del 1987, ex art. 23 del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (v. Cass. 4 agosto 2008 n. 21063,v. anche Cass. 20 aprile 2006 n. 9245, Cass. 7 marzo 2005 n. 4862, Cass. 26 luglio 2004 n. 14011). "Ne risulta, quindi, una sorta di "delega in bianco" a favore dei contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatali, non essendo questi vincolati alla individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle previste dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato." (v., fra le altre, Cass. 4 agosto 2008 n. 21062, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378).

In tale quadro, ove però un limite temporale sia stato previsto dalle parti collettive, la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine (v. fra le altre Cass. 23 agosto 2006 n. 18383, Cass. 14 aprile 2005 n. 7745, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866; da ultimo ad es. Cass. 18 marzo 2011 n. 6294, Cass. 23 marzo 201 In. 6636).

In particolare, come questa Corte ha più volte rilevato, "in materia di assunzioni a termine di dipendenti postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8 del c.c.n.l.

26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo, sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998; ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo derogatorio, con la ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi contratti a tempo indeterminato, in forza della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1" (v., fra le altre, Cass. 1 ottobre 2007 n. 20608, Cass. 27 marzo 2008 n. 7979, Cass. 18378/2006 cit.). Rilevato, quindi, che, in forza della sopra citata delega in bianco le parti sindacali hanno individuato, quale nuova ipotesi di contratto a termine, quella di cui al citato accordo integrativo del 25 settembre 1997, questa Corte ha ritenuto corretta l’interpretazione dei giudici di merito che, con riferimento al distinto accordo attuativo sottoscritto in pari data ed al successivo accordo attuativo sottoscritto in data 16 gennaio 1998, hanno reputato che con tali accordi le parti avessero convenuto di riconoscere la sussistenza fino al 31 gennaio 1998 (e poi in base al secondo accordo attuativo, fino al 30 aprile 1998) della situazione di cui al citato accordo integrativo, con la conseguenza che deve escludersi la legittimità dei contratti a termine stipulati dopo il 30 aprile 1998 in quanto privi di presupposto normativo.

Questa Corte ha anche osservato che tale interpretazione non viola alcun canone ermeneutico, atteso che il significato letterale delle espressioni usate è così evidente e univoco che non necessita di una più diffusa argomentazione ai fini della ricostruzione della volontà delle parti; infatti nell’interpretazione delle clausole dei contratti collettivi di diritto comune, nel cui ambito rientrano sicuramente gli accordi sindacali sopra riferiti, si deve fare innanzitutto riferimento al significato letterale delle espressioni usate e, quando esso risulti univoco, è precluso il ricorso a ulteriori criteri interpretativi, i quali esplicano solo una funzione sussidiaria e complementare nel caso in cui il contenuto del contratto si presti a interpretazioni contrastanti (cfr., explurimis, Cass. n. 28 agosto 2003 n. 12245, Cass. 25 agosto 2003 n. 12453).

Inoltre, è stato rilevato che tale interpretazione si palesa rispettosa del canone ermeneutico dell’art. 1367 cod. civ., a norma del quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno; ed infatti la stessa attribuisce un significato agli accordi attuativi (in considerazione della loro idoneità ad introdurre termini successivi di scadenza alla facoltà di assunzione a tempo, termini che non figuravano previsti ex ante), laddove, diversamente opinando, gli stessi risulterebbero "senza senso" (così testualmente Cass. n. 14 febbraio 2004 n. 2866). Infine, corretta è apparsa, nella ricostruzione della volontà delle parti come operata dai giudici di merito, l’irrilevanza attribuita all’accordo del 18 gennaio 2001, in quanto stipulato dopo oltre due anni dalla scadenza dell’ultima proroga, e cioè quando il diritto del lavoratore si era già definitivamente perfezionato. Ed infatti, anche ad ammettere che le parti fossero mosse dall’intento di interpretare autenticamente gli accordi precedenti, con effetti di sanatoria delle assunzioni effettuate senza la copertura dell’accordo del 25 settembre 1997 (scaduto in forza delle convenzioni attuative), si dovrebbe, comunque, richiamare la regola dell’indisponibilità dei diritti dei lavoratori già acquisiti, con la conseguente esclusione per le parti stipulanti del potere di autorizzare retroattivamente la stipulazione di contratti non più legittimi per effetto della durata in precedenza stabilita (cfr, per tutte, Cass. 12 marzo 2004 n. 5141).

In base agli esposti criteri interpretativi, ormai consolidati, ed al valore dei relativi precedenti, devono, quindi, rigettarsi il primo ed il secondo motivo del ricorso.

3. Con riguardo al terzo motivo, la difesa della società ricorrente ha prospettato, quanto alle conseguenze economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine, l’applicazione dello ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7.

In ordine a tale questione, va premesso, in via di principio, che costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens, che la nuova disciplina del rapporto controverso sia pertinente alle censure formulate col ricorso, tenuto conto della natura del giudizio di legittimità, il cui perimetro, come noto, è limitato dagli specifici motivi del ricorso (cfr. Cass. n. 10547/2006). In tal contesto, è necessario che il motivo del ricorso, che investa, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia, altresì, ammissibile, secondo la disciplina sua propria. In particolare, con riferimento alla disciplina invocata, la necessaria sussistenza della questione ad essa pertinente presuppone, nel giudizio di cassazione, che i motivi del ricorso investano specificatamente le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine, che non siano tardivi, generici, o affetti da altra causa di inammissibilità, ivi compresa la mancata osservanza del precetto dell’art. 366 bis c.p.c., ove applicabile ratione temporis.

In caso di assenza o inammissibilità di una censura in ordine alle conseguenze economiche della clausola di durata, illegittimamente apposta, il rigetto per tali cause dei motivi non può, quindi, che determinare la stabilità e irrevocabilità delle statuizioni di merito contestate.

Premessi tali principi, è da rilevare che, nel caso, la società ricorrente censura la sentenza per non avere tenuto conto che dai principi elaborati in materia dalla giurisprudenza di questa Corte discenderebbe che l’aliunde perceptum… .non può che essere genericamente dedotto dall’istante. Dovrebbe essere invece onere del lavoratore dimostrare di non essere stato occupato nel periodo in questione, per esempio a mezzo delle dichiarazioni dei redditi relative ai periodi successivi alla scadenza del contratto a termine eventualmente dichiarato illegittimo e di altra eventuale documentazione (libretti di lavoro, buste paga).

Il motivo così riassunto conclude con la formulazione del seguente quesito ex art. 366 bis c.p.c.:

"Dica la Corte se, nel caso di oggettiva difficoltà della parte ad acquisire precisa conoscenza degli elementi sui quali fondare la prova a supporto delle proprie domande ed eccezioni – e segnatamente per la prova dell’aliunde perceptum – il giudice debba valutare le richieste probatorie con minor rigore rispetto all’ordinario, ammettendole ogni volta che le stesse possano comunque raggiungere un risultato utile ai fini della certezza processuale e rigettandole (con apposita motivazione) solo quando gli elementi somministrati dal richiedente risultino invece insufficienti ai fini dell’espediente richiesto".

Il quesito descritto, nondimeno, risulta non conforme al precetto dell’art. 366 bis c.p.c., per non ricomprendere il complesso delle censure articolate nel motivo e per risolversi, comunque, nella enunciazione astratta delle regole vigenti nella materia, senza enucleare il momento di conflitto rispetto ad esse del concreto accertamento operato dai giudici di merito.

Il quesito di diritto, che la norma richiede a pena di inammissibilità del relativo motivo, deve, infatti, essere formulato, secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, in maniera specifica e deve essere chiaramente riferibile alla fattispecie dedotta in giudizio (cfr. ad es. Cass. SU n. 36/2007 e n. 2658/2008), dovendosi ritenere come inesistente un quesito generico, parziale o non pertinente. In proposito, per come rilevato, a fini esemplificativi, da SU (ord) n. 2658/2008, "potrebbe apparire utile il ricorso ad uno schema secondo il quale sinteticamente si domandi alla Corte se, in una fattispecie quale quella contestualmente e sommariamente descritta nel quesito (fatto), si applichi la regola di diritto auspicata dal ricorrente in luogo di quella diversa adottata nella sentenza impugnata", le ragioni della cui erroneità siano adeguatamente illustrate nel motivo medesimo.

Il quesito posto dalla società ricorrente non risulta conforme ai canoni interpretativi indicati perchè – va ribadito- inidoneo ad esprimere, in termini riassuntivi, ma concretamente pertinenti all’articolazione delle censure in relazione alla fattispecie controversa, il vizio ricostruttivo addebitato alla decisione.

4. Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Nulla sulle spese stante la mancata costituzione dell’intimato.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso; nulla per le spese.

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