Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Con sentenza 18.2.2010 n. 33 la Commissione tributaria della regione Lombardia, in accoglimento dell’appello proposto dal contribuente C.A. ed in totale riforma della sentenza impugnata, ha annullato la cartella di pagamento emessa al Consorzio di bonifica Est Ticino Villoresi con la quale veniva richiesto il contributo di bonifica per l’anno 2005 in relazione al beneficio arrecato dalle opere eseguite in conformità al Piano di classifica nel perimetro in cui era incluso anche il terreno di proprietà della contribuente.

I Giudici di appello richiamavano la giurisprudenza di questa Corte in materia rilevando che il Consorzio non aveva fornito prova di uno dei due presupposti di fatto ai quali la legge ricollegava l’assoggettamento ad imposizione e specificamente del conseguimento – in dipendenza delle opere di bonifica – di un vantaggio diretto e specifico da parte del fondo di proprietà della contribuente, non essendo all’uopo sufficiente il mero Piano di classifica approvato dagli organi dell’ente e depositato in giudizio, nè essendo surrogabile tale carenza dell’"onus probandi" dall’espletamento di c.t.u., peraltro neppure richiesta dal Consorzio, in quanto da ritenersi meramente esplorativa in assenza di alcun principio di prova fornito dal Consorzio.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’ente di bonifica deducendo quattro motivi.

Ha resistito la contribuente con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo mezzo il Consorzio deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. in relazione al R.D. 13 febbraio 1933, n. 215, artt. 11, 21 e 59; L.R. Lombardia 16 febbraio 2003, n. 7, art. 15; L.R. Lombardia 5 dicembre 2008, n. 31, art. 90 nonchè art. 37 Statuto consortile.

Il Consorzio sostiene che la CTR ha disatteso i criteri di riparto dell’onere della prova elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di controversie aventi ad oggetto la contestazione dell’obbligo di contribuzione gravante sul consorziato, atteso che la prova da parte del Consorzio dell’assoggettamento all’obbligo impositivo del proprietario del fondo, o meglio del presupposto impositivo, deve ritenersi assolta mediante il deposito in giudizio del Piano di classifica e di riparto di cui al R.D. 13 febbraio 1933, n. 215, artt. 3, 10 ed 11 e previsto dalla L.R. Lombardia 10 giugno 2003, n. 7, art. 15, comma 1.

2. La parte resistente ha chiesto il rigetto del ricorso sostenendo la correttezza della decisione adottata dalla CTR lombarda in applicazione della regola del riparto dell’onere probatorio, anche alla stregua degli elementi di valutazione che la consorziata aveva offerto nel giudizio di merito.

3.3.1. Dalla disamina della disciplina legislativa dettata dal R.D. n. 215 del 1933 emerge che:

– alle opere di bonifica per scopi di pubblico interesse si provvede previa individuazione (decreto di delimitazione del comprensorio) e classificazione delle aree interessate (piano di classifica) ai sensi dell’art. 2 e art. 3, commi 1, 2 e 3 il piano generale di bonifica R.D. n. 215 del 1933, ex art. 4 (T.U.) individua le opere da eseguire, – l’art. 3, comma 4 prevede la emissione del decreto avente ad oggetto il cd. perimetro di contribuenza (id est la individuazione dei singoli terreni ricadenti nel Comprensorio suscettibile potenziai mente di essere assoggettati a contribuzione, nel ricorso del presupposto di legge – utilità concreta del fondo derivata dalla esecuzione delle opere ex art. 10) il piano di riparto delle quote che può assumere efficacia definitiva o provvisoria (in quest’ultimo caso le quote sono determinate in base ad "indici presuntivi ed approssimativi dei benefici conseguibili"), secondo che abbia ad oggetto opere di bonifica ultimate ovvero ancora da realizzare (cfr.

Corte cass. SU 6.2.1984 n. 877; id. 1 sez. 8.7.1993 n. 7511; id.

20.8.1997 n. 7754) è previsto dall’art. 11 (atto iniziale del procedimento è la proposta del piano che è soggetta a pubblicazione onde consentire ai privati intervenire presentando ricorso endoprocedimentale al Ministero dell’Agricoltura che decide emettendo il provvedimento di approvazione del piano, impugnabile avanti il GA – art. 12: tale provvedimento costituisce atto presupposto della cartella di pagamento con la quale si procede alla riscossione dei contributi consortili ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 21).

L’acquisto della qualità di consorziato e conseguentemente della posizione passiva nel rapporto di natura tributaria con l’ente consortile, segue, pertanto, alla inclusione del fondo del singolo proprietario "entro il perimetro del comprensorio" (art. 860 c.c.), mentre la entità de contributo imposto al singolo proprietario del fondo ricadente nella perimetrazione è modulata in relazione ai benefici conseguiti o conseguibili (art. 11, comma 1, cit. T.U.) dal fondo stesso, nel senso precisato dalla costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui il vantaggio per il fondo "deve essere diretto e specifico, conseguito o conseguibile, a causa della bonifica, tale cioè da tradursi in una qualità del fondo" (ex pluribus: Corte cass. SU 14.10.1996 n. 8960) non essendo sufficiente "un beneficio relativo al complessivo territorio e meramente derivante solo per riflesso dall’inclusione in esso del bene" (cfr.

Corte cass. 5 sez. 10.4.2009 n. 8770 ; id. 6-5 sez. orti. 14.4.2011 n. 8554; id. 6-3 ord. 15.7.2011 n. 15607).

In proposito appaiono opportune alcune preliminari precisazioni, avuto riguardo alla differente terminologia spesso riscontrabile nella legislazione statale e nella legislazione concorrente regionale per identificare i diversi provvedimenti a carattere generale e di dettaglio (programmi, piani, delibere o decreti di perimetrazione o di delimitazione territoriale) in cui si articola e trova attuazione la disciplina normativa della bonifica.

Il rapporto di contribuenza si determina per il fatto che il fondo di proprietà non solo ricade nell’area territoriale di competenza del Consorzio (cfr. artt. 58 e 59, cit. T.U.) ma beneficia in modo diretto e specifico di un vantaggio (che determina un incremento del valore patrimoniale del fondo), conseguito o conseguibile (secondo che le opere siano realizzate o da realizzare), derivante dagli impianti di bonifica (in tal senso si pongono i precedenti di questa Corte secondo cui "non è sufficiente l’inclusione dell’immobile nel perimetro consortile, ma è anche necessario che esso tragga potenzialmente vantaggio in maniera diretta dalle opere": Corte cass. 1 sez. 8.9.2004 n. 18079): a tal fine è del tutto irrilevante che sia stato o meno approvato un "piano di perimetrazione della contribuenza" (cfr. Corte cass. SU 14.10.1996 n. 8960; id. SU 30.1.1998 n. 968. Sulla stessa linea si collocano le successive pronunce a sezioni semplici che ferma la necessità del concreto vantaggio derivante dalle opere, limitano il presupposto territoriale alla inclusione dell’immobile nella "delimitazione del comprensorio consortile": Corte cass. 5 sez. 10.4.2009 n. 8770 – in motivazione -;

id. 5^ sez. ord. 14.4.2011 n. 8554; id. 3^ sez. 15.7.2011 n. 5607).

La approvazione del cd. "perimetro di contribuenza" (secondo la terminologia dell’art. 3, comma 3 e art. 10, comma 2, cit. TU) altrimenti definito anche come "piano di classificazione degli immobili (cfr. ad es. L.R. Lombardia 16 giugno 2003, n. 7, art. 15, comma 1) o come "piano di classifica del territorio" (cfr. L.R. Campania 1 aprile 1985, n. 23, art. 22, comma 1 lett. e nel caso esaminato dalla sentenza delle SS.UU. 30.10.2008 n. 26009 relativo al Consorzio di Bonifica Conca Agnano Bacini Flegrei ed ancora al caso esaminato dalla sentenza SS.UU. 14.5.2010 n. 11722 con riferimento al Consorzio di Bonifica Pedemontano Brenta), in tale contesto ha, pertanto, soltanto la funzione di esonerare l’amministrazione dall’onere di provare il beneficio in favore degli immobili in esso compresi" (cfr. Corte cass. 5 sez. 29.9.2004 n. 19509; id. 5 sez. 26.2.2009 n. 4605), nessun altro onere probatorio gravando sul Consorzio, essendo tenuto il consorziato a contestare "specificamente" la "utilitas" che il piano di riparto della contribuenza afferma esistere tra il fondo e le opere di bonifica, deducendo la illegittimità od incongruità del piano di classifica (per vizi formali dell’atto amministrativo, chiedendone la disapplicazione anche avanti il Giudice tributario, ovvero per carenza od illogicità della motivazione concernente la valutazione dei benefici in relazione alle concrete condizioni geomorfologiche del fondo ed alle caratteristiche tecniche degli impianti ed alla loro funzionalità). Di fronte alla specifica contestazione mossa dal contribuente, viene meno la inversione dell’onere probatorio determinata dal piano di classifica e riparto della contribuenza approvato, dovendo essere accertato il presupposto impositivo del concreto vantaggio fruito dal fondo mediante applicazione della ordinaria regola del riparto ex art. 2697 c.c. (cfr. Corte cass. SS.UU. 30.10.2008 n. 26009; id. SS.UU. 14.5.2010 n. 11722; id. 5 sez. 18.1.2012 n. 654).

4. La contestazione mossa alla sentenza della CTR con il motivo in esame si incentra sul piano dell’applicazione della regola del riparto probatorio in ordine alla pretesa impositiva, sostenendo il Consorzio di aver assolto all’onere con la produzione in giudizio del Piano di classifica e di riparto (oltre che con altra documentazione tecnica), rilevando al contrario la parte resistente che il predetto Piano era inidoneo a dimostrare il concreto e diretto vantaggio arrecato allo specifico fondo in presenza di contestazione relativa al mancato funzionamento del sistema di bonifica.

4.1 Occorre premettere che la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ribadire che la adozione del cd. "perimetro di contribuenza" esonera il Consorzio dall’onere della prova della esistenza dei concreti benefici derivati a ciascun fondo dalle opere di bonifica (cfr. Corte cass. 5 sez. 29.9.2004 n. 19509; id. 5 sez. 26.2.2009 n. 4605; SU 30.10.2008 n. 26009; id. 5 sez. 21.7.2010 n. 17066; SU 14.5.2010 n. 11722) riversandosi sul contribuente la prova della inefficacia dei fatti costitutivi della pretesa, ovvero la estinzione o modificazione del diritto di credito vantato dal Consorzio.

La indicata interpretazione della regola di riparto ha ricevuto ulteriore precisazione nelle decisioni rese a SS.UU. in data 30.10.2008 nn. 26009, 26010 e 26012 e, quindi, nella sentenza delle SSUU 14.5.2010 n. 1 1722 che hanno circoscritto la presunzione di persistenza del diritto del Consorzio, avente titolo nel provvedimento di perimetrazione, alla ipotesi in cui il consorziato non contesti specificamente la legittimità del Piano di classificazione e riparto o la inesattezza del suo contenuto: in tal caso, infatti, venendo meno il presupposto che determina la presunzione di legittimità della pretesa contributiva (in quanto "corrispondente" ai criteri del piano di riparlo dei contributi consortili) portata a conoscenza del contribuente con la notifica della cartella di pagamento – primo atto impositivo, viene conseguentemente meno anche la giustificazione dell’inversione dell’onere probatorio che fa gravare sul consorziato la prova della difformità della pretesa rispetto all’"an" od al "quantum" dovuto in base ai criteri stabiliti dagli atti amministrativi presupposti (appunto il Piano di classificazione e di riparto): ne consegue che nella ipotesi in questione ritorna in vigore la ordinaria disciplina codicistica ex art. 2697 c.c. secondo cui colui che intende far valere un diritto (il Consorzio) è tenuto a fornire la prova dei fatti costitutivi della pretesa.

4.2 Orbene venendo all’esame della fattispecie concreta sottoposta all’esame di questa Corte occorre rilevare che la "contestazione" formulata dalla consorziata non investe vizi di legittimità del Piano di classificazione o del provvedimento di perimetrazione nè attiene ad inesattezze del contenuto di tali provvedimenti (come ad es. nel caso in cui si contesti la inclusione del fondo nella delimitazione del territorio del comprensorio), come è dato inequivocamente evincere dalle stesse affermazioni della controricorrente ("parte resistente non ha contestato l’inesistenza del beneficio negando validità agli indici di calcolo" – ndr. utilizzati nel piano di classifica: ctr. pag. 7 contrarie), ma concerne esclusivamente il malfunzionamento degli impianti e la omessa manutenzione della rete idrica, da cui deriverebbe la mancata realizzazione del presupposto impositivo (e cioè il nesso di derivazione causale dalle opere di bonifica del concreto e diretto vantaggio per il fondo di proprietà del contribuente).

Ne segue che, non essendo stata contestata dalla consorziata la corrispondenza tra atto presupposto (Piano di classificazione e riparto) ed atto consequenziale (atto impositivo), persiste la attuale presunzione di legittimità della pretesa tributaria avanzata dal Consorzio, fondata sul presupposto impositivo del conseguimento o della conseguibilità del vantaggio R.D. n. 215 del 1933, ex art. 11 (come valutato nel Piano), non dovendo l’ente pubblico fornire ulteriori elementi probatori del credito, trasferendosi l’onere della prova contraria sul consorziato il quale, ove contesti la inesistenza dei fatti costitutivi del diritto di credito (come nella specie, per assenza di un concreto vantaggio conseguito dal fondo per mancato funzionamento degli impianti di bonifica) è tenuto ad assolvere compiutamente all’onere di allegazione, formulando la contestazione in modo specifico, nonchè all’onere di indicare ed esperire i relativi mezzi di prova.

Dalla mancata contestazione della illegittimità Piano di classificazione e riparto (per omessa impugnazione del provvedimento amministrativo avanti il GA ovvero per omessa deduzione avanti il Giudice tributario di vizi di legittimità dell’atto presupposto ai fini della disapplicazione dello stesso ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 5), non deriva peraltro – diversamente da quanto opina la resistente – una ingiustificata limitazione alla difesa in giudizio del consorziato in ordine all’accertamento della effettiva sussistenza dei fatti costitutivi dell’obbligazione tributaria (o, il che è lo stesso, dei presupposti dell’atto impositivo: il vantaggio per il fondo) con riferimento alla eventuale difformità tra la effettiva situazione reale – concernente lo stato e il funzionamento degli impianti di bonifica – e quella invece emergente dalla descrizione del Piano approvato, quanto piuttosto l’insorgenza dell’onere di allegazione e prova a carico del contribuente dei fatti impeditivi, estintivi o modificativi della pretesa consortile in relazione al presupposto normativo di imposta.

4.3 Risulta dunque palese l’errore di diritto in cui è incorsa la CTR della Lombardia laddove non ha ritenuto compiutamente assolto dal Consorzio l’onere della prova della pretesa tributaria (in relazione al presupposto impositivo del conseguimento/conseguibilità del vantaggio per il fondo incluso nella perimetrazione) con il deposito in giudizio del Piano di classifica e di riparto, in difetto di espressa contestazione da parte della consorziata della illegittimità od incongruità degli atti amministrativi presupposti alla cartella di pagamento impugnata.

Al riguardo occorre rilevare come non sussista alcun contrasto tra la pronuncia delle SSUU 30.10.2008 n. 26009 e quella della SSUU in data 14.5.2010 n. 11722, entrambe, infatti, fondano l’applicazione dell’ordinario criterio di riparto dell’onere probatorio – per il venir meno della presunzione di legittimità della pretesa tributaria – sulla contestazione della debenza del tributo formulata dall’obbligato, contestazione che – anche anteriormente alle modifiche dell’art. 115 c.p.c., comma 1 introdotte dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 14 – deve essere necessariamente "specifica" (tanto nella negazione dei falli costitutivi della pretesa, quanto nella allegazione dei fatti impeditivi, modificativi od estintivi del diritto) rimanendo escluso che a fronte della produzione in giudizio di un Piano di perimetrazione approvato e della emissione di una cartella di pagamento conforme ai criteri di riparto indicati dal Piano, possa trasferirsi sul Consorzio l’onere probatorio dei fatti costitutivi della pretesa (ovvero l’onere della prova del vantaggio effettivamente arrecato al fondo) in dipendenza di una mera contestazione generica da parte del consorziato della insussistenza del presupposto di imposta (cfr. Cass. n. 26009/2008.

in motivazione che afferma la erroneità del principio applicato dai Giudici di appello secondo cui "il Consorzio, in presenza di una generica contestazione del debito da parie del consorziato sia onerato della prova riguardo alla sussistenza dei beneficio diretto e specifico che dalle opere sia derivato al fondo …"; analogamente Cass. n. 11722/2010 afferma che grava sul Consorzio l’onere di provare il "quantum" della pretesa qualora il contribuente abbia contestato il Piano di classifica del territorio o il criterio di ripartizione degli oneri di bonifica, contestazione che nella fattispecie esaminata dalle SSUU emergeva chiaramente dagli atti atteso che il consorziato – nella specie un Comune – aveva impugnato il Piano di classifica avanti il Giudice amministrativo, riproponendo tale contestazione anche avanti il Giudice tributario, ai fini della disapplicazione, "imputando a dello piano di avere esteso genericamente l’obbligo contributivo all’interno de territorio comunale senza una precisa specificazione degli immobili e dei benefici immediati e diretti che ad ognuno di essi era derivato dalle opere di bonifica" – il vizio di legittimità era stato, pertanto, specificamente dedotto).

4.4 Tanto premesso la Commissione tributaria avrebbe, pertanto, dovuto accertare, a fronte della persistenza di legittimità della pretesa tributaria fornita dal Consorzio con la produzione in giudizio del Piano di perimetrazione, se la consorziata aveva correttamente assolto all’onere di specifica allegazione nonchè alla prova dei fatti impeditivi della pretesa, affermati in relazione tanto alla inesistenza o mancato funzionamento delle opere idrauliche, quanto alla assenza di vantaggi in concreto recati al fondo dall’impianto o dagli impianti di bonifica (ove specificamente individuati tra quelli presenti nell’ambito del comprensorio), con riferimento all’anno di imposta in considerazione (2005).

4.5 Il contrario assunto della resistente, secondo cui il consorziato può limitarsi ad una generica contestazione non essendo tenuto alla prova dei fatti negativi, non ha pregio, avuto riguardo al costante principio di diritto affermato da questa Corte secondo cui:

il brocardo "negativa non sunt probanda" deve essere interpretato in conformità alla generale regola del riparto dell’onus probandi ex art. 2697 c.c.: ne segue che l’onere della prova gravante su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato non subisce deroghe nemmeno quando abbia ad oggetto "fatti negativi" in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude nè inverte il relativo onere; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Corte cass. sez. lav. 14.7.2000 n. 9385; id.

2 sez. 15.4.2002 n. 5427; id. 3 sez. 1.11.203 n. 17146; id. 3 sez. 11.1.2007 n. 384; id. sez. lav. 9.6.2008 n. 15162; id. 1 sez. 8.10.2008 n. 24865) – oltre che sulla partizione della fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, la applicazione del regola sul riparto dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c. deve tenere conto anche del principio – riconducibile all’art. 24 Cost., e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio – della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova (cfr. Corte Cass. sez. lav.

25.7.2008 n. 20484; id. sez. lav. 1.7.2009 n. 15406).

4.6 Pertanto, incontestata la corrispondenza della liquidazione del contributo gravante su fondo al contenuto del Piano di classifica ed ai criteri individuati nel piano di riparto, veniva a trasferirsi sulla consorziata l’onere di specifica allegazione e di correlativa prova dei fatti impeditivi della pretesa impositiva fatta valere dal Consorzio.

La contribuente avrebbe dovuto formulare, quindi, in modo puntuale la contestazione, indicando specificamente quali e quanti impianti non erano entrati in funzione al verificarsi degli eventi naturali accaduti durante il periodo di imposta considerato, nonchè quali tra le opere di bonifica, invece realizzate e funzionanti, non arrecavano alcun concreto e diretto vantaggio al proprio fondo.

Tale specifica allegazione avrebbe dovuto inoltre essere supportata, in considerazione del principio di vicinanza sopra indicato (trovandosi il singolo proprietario di ciascun fondo ricadente nel vasto perimetro del comprensorio nella posizione più agevole per constatare direttamente, in occasione degli eventi naturali verificatisi nella zona, la efficacia od inefficacia delle opere di bonifica specificamente interessanti il proprio terreno), dalla richiesta di ammissione dei relativi mezzi di prova che, attesa la specialità del giudizio tributario caratterizzato dalla inammissibilità della prova orale D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 7, comma 4 avrebbe potuto essere assolta anche mediante la produzione in giudizio di dichiarazioni rese da terzi (concernenti la inefficienza od inutilità delle singole opere) ovvero di documentazione fotografica o ancora di eventuali verbali di intervento od ispezione sui luoghi colpiti dagli eventi naturali compiuti da pubbliche autorità (cfr. sulla acquisizione al giudizio tributario delle dichiarazioni rese da terzi alle quali va riconosciuto valore indiziario anche ai fini del raggiungimento della eventuale prova presuntiva : Corte cost. n. 18/2000; Corte Cass. 5 sez. 25.1.2002 n 902; id. 29.7.2005 n. 16032; id. 20.4.2007 n. 9402; id. 14.5.2010 n. 11785; id. 30.9.2011 n. 20028; vedi 5 sez. 16.12.201 n. 27173 che estende il principio anche alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio).

Risultano, invece, de tutto inidonei ad integrare il requisito di specificità della contestazione della pretesa impositiva i documenti richiamati e prodotti dalla resistente nel giudizio di merito – delibere della regione Lombardia, relazione della Commissione di verifica istituita dalla predetta regione, delibera di ripensamento del CdA del Consorzio, atteso che, come emerge dalla parziale trascrizione nel controricorso (pag. 22-30) del contenuto di tali atti – che evidenziano "la irregolare/non equa gestione del sistema delle contribuzioni, rilevano la esistenza di "consistenti forme di contenzioso … e la fondatezza delle contestazioni dei contribuenti della zona 9^ prendendo atto della "difformità fra la situazione reale e l’applicazione dei benefici … della mancata esecuzione di nuove opere di bonifica idraulica", dispongono una riduzione percentuale dei contributi di bonifica per l’anno 2006 nonchè per l’anno 2005 limitatamente ai contribuenti morosi allo scopo di pervenire ad una definizione transattiva di tutte le vertenze pendenti, i fatti e le valutazioni in essi indicati appaiono del tutto generici – in quanto aventi ad oggetto la situazione generale della zona del Basso Pavese, senza alcuno specifico riferimento al fondo di proprietà della consorziata – e neppure conducenti atteso che la riduzione percentuale del contributo contrasta con la tesi difensiva della consorziata della totale inesistenza del presupposto impositivo. Nè può soccorrere a supplire la palese carenza di allegazione la istanza di ammissione di c.t.u. (pure proposta al Giudice di appello, come risulta dalla sentenza impugnata) atteso che in difetto di specifiche allegazioni in fatto in ordine alla individuazione degli impianti malfunzionanti o privi di utilità per il fondo della contribuente, la consulenza verrebbe a risolversi in una inammissibile indagine esplorativa, peraltro neppure idonea ad assolvere alla funzione percipiente dello stato di luoghi e delle opere di bonifica atteso il tempo (2005) trascorso dai fatti.

Se non può dubitarsi, infatti, che la consulenza tecnica, che ha, di regola, la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti (consulenza cd. deducente: Corte cass. 3i sez. 13.3.2009 n. 6155), può costituire fonte oggettiva di prova quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il concorso di determinate cognizioni tecniche (consulenza cd. "percipiente"), è altresì principio consolidato di questa Corte che in nessun caso la consulenza tecnica ha funzione sostitutiva dell’onere probatorio delle parti le quali, qualunque sia l’oggetto di essa, debbono sempre dedurre il fatto che pongono a fondamento del loro diritto (cfr. Corte Cass. 3 sez. 30.11.2005 n. 26083; id. 3 sez. 19.1.2006 n. 1020; id. sez. lav.

5.10.2006 n. 21412).

5. In conclusione ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, con conseguente assorbimento degli altri motivi, e non occorrendo procedere ad ulteriori accertamento in fatto, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio e la causa può essere decisa nel merito con il rigetto del ricorso introduttivo proposto dalla consorziata, dichiarandosi interamente compensate le spese dell’intero processo.

P.Q.M.

LA CORTE – accoglie il ricorso, quanto al primo motivo, dichiara assorbiti gli altri motivi, e decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo proposto dalla contribuente, dichiarando interamente compensate tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 6 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso iscritto al numero di registro generale 6355 del 2009, la Sig.ra M.C., docente abilitata all’insegnamento nelle scuole dell’infanzia, impugna gli epigrafati provvedimenti a mezzo dei quali l’amministrazione scolastica ha approvato le graduatorie ad esaurimento provvisorie provinciali per gli anni scolastici 2009/10 e 2010/11 ai sensi del D.M. n. 42 dell’8 aprile 2009, anch’esso gravato da parte ricorrente.

In particolare, l’istante lamenta di non essere stata inserita nelle predette graduatorie, pur avendo presentato rituale domanda di aggiornamento in data 9 maggio 2009, senza poter tuttavia comprovarne la spedizione in quanto la relativa ricevuta postale le veniva asportata nel corso di una rapina (denunciata il 18 luglio 2009 presso la Stazione Carabinieri di Calvizzano), insieme ad altri effetti personali custoditi all’interno di una borsa.

Deduce violazione di legge, con particolare riferimento alla L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione e falsa applicazione del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione, violazione del principio del giusto procedimento, sviamento, illogicità, disparità di trattamento.

Conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni dipendenti dall’azione illegittima dell’amministrazione scolastica.

Resistono in giudizio le intimate amministrazioni che replicano alle censure di parte ricorrente e concludono per la reiezione del gravame.

Il Collegio ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 55 dell’11 gennaio 2010.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2010 la causa è stata spedita in decisione.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto per quanto di ragione.

3. Non si presta ad un favorevole apprezzamento la deduzione svolta nel gravame con cui si contesta il mancato inserimento nella graduatoria ad esaurimento in ragione della mancata prova della spedizione della domanda di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il biennio 2009/10 – 2010/11, circostanza non imputabile alla ricorrente, visto che la relativa ricevuta postale è stata asportata nel corso di una rapina, regolarmente denunciata presso le Autorità competenti.

4. In senso contrario, giova rammentare il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, Sez. I, 2 settembre 2005, n. 17702), applicabile al caso in esame, secondo il quale l’obiettiva difficoltà in cui si trova la parte, di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto vantato non può condurre ad una diversa ripartizione del relativo onere della prova che grava, comunque, su di essa. Detto principio di diritto, espresso con altrettanto rigore dalla disposizione contenuta nell’art. 2697 del codice civile, secondo il quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti, trova applicazione anche nel processo amministrativo ogni volta che non ricorra quella disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato, che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo; principio, questo, che comunque non può mai ridursi ad un" assoluta e generale inversione dell’onere della prova e comunque non consente al giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata quando la parte ricorrente non si trovi nell’impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione (Consiglio Stato, Sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).

5. Applicando tali principi al caso in esame, ne discende che la circostanza di non aver potuto produrre la prova della spedizione della domanda di aggiornamento delle graduatorie e di aver esibito la relativa denuncia di rapina sporta presso la competente Stazione Carabinieri, non solleva in ogni caso la parte ricorrente dall’onere di fornire prova documentale del tempestivo invio della predetta istanza nel termine fissato dal D.M. 42/2009 (11 maggio 2009). Di tanto era peraltro consapevole la ricorrente, considerato che nel reclamo presentato il 20 luglio 2009 avverso il mancato inserimento nella graduatoria, la stessa non solo non menzionava la denuncia di rapina sporta due giorni prima ma dichiarava di allegare (oltre alla carta d’identità e al codice fiscale) anche la fotocopia della domanda ed il "certificato della posta", palesando il possesso di documentazione idonea a comprovare la spedizione rituale e tempestiva della domanda di aggiornamento, documentazione che tuttavia non è stata materialmente prodotta né allegata agli atti di causa.

6. Inoltre, non appare condivisibile quanto sostenuto nel ricorso, secondo cui la esponente avrebbe congruamente comprovato il tempestivo invio della domanda di aggiornamento, avendo reso apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nella quale attestava di aver spedito tale domanda in data 9 maggio 2009. In senso contrario, è agevole rilevare che la ricorrente, sul punto, non si è conformata alle prescrizioni contenute nel D.M. n. 42 dell’8 aprile 2009 (Integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo) che all’art. 11 (rubricato "domande, regolarizzazioni, esclusioni") ammette al secondo comma la possibilità di rendere dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000 solo per attestare il possesso del titolo di abilitazione o idoneità nonché i titoli valutabili e non anche per comprovare l’invio della domanda che, ai sensi dell’art. 11 terzo comma, doveva avvenire con lettera raccomandata, a mano ovvero (per i candidati resisidenti all’estero) tramite la competente Autorità diplomatica.

7. Parte ricorrente impugna altresì il D.M. n. 42/2009, deducendone l’illegittimità nella parte in cui, all’art. 1, comma 2, prevede che la mancata presentazione della domanda di aggiornamento per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/11 determina automaticamente la cancellazione dalla graduatoria, nonostante il pregresso inserimento ed il servizio svolto.

7.1. In via preliminare, osserva il Collegio come sia opportuno procedere ad una disamina in ordine alla competenza di questo Tribunale a decidere la controversia sottopostagli, in considerazione delle modifiche introdotte dal nuovo codice del processo amministrativo (approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, in attuazione dell’art. 44 L. 18 giugno 2009 n. 69) quanto al regime di detto presupposto processuale, posto che la competenza territoriale, a differenza di quanto precedentemente previsto, è divenuta inderogabile e rilevabile d’ufficio in primo grado (artt. 13, 14, 15 e 16). Infatti, va premesso che, trattandosi di atto emesso da organo centrale dello Stato e contenenti disposizioni dirette a regolamentare, con effetti che si estendono all’intero territorio nazionale, ogni analoga fattispecie, l’impugnativa dovrebbe essere incardinata innanzi al TA.R. capitolino.

7.2 Alla luce di tanto, potrebbe quindi sostenersi che questo Tribunale debba oggi appunto dichiarare la propria incompetenza, utilizzando i nuovi poteri officiosi attribuiti dall’art. 16 del nuovo codice.

7.3. Tuttavia, richiamando un indirizzo espresso di recente da questo T.A.R. (Sez. VII, 3 novembre 2010 n. 22276 e n. 22277), osserva il Collegio che, se è vero che la nuova disciplina del processo amministrativo è applicabile ai giudizi tuttora pendenti, ancorché instaurati sotto il vigore della normativa previgente, tuttavia la rilevabilità ex officio della descritta situazione di incompetenza territoriale è nello specifico impedita dalla circostanza che nel giudizio si è precedentemente verificata sul punto una preclusione, la quale, secondo il principio "tempus regit actum" (indiscutibilmente applicabile anche in ambito processuale), appare oggi intangibile.

7.4. Invero, prima della entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (avvenuta in data 16 settembre 2010, secondo quanto disposto dall’art. 2 D.Lgs. 104/2010) la fattispecie era governata dall’art. 31 L. 1034/1971 che, secondo l’applicazione fattane dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 giugno 2008 n. 3012; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3891) prevedeva un termine massimo perentorio, per la proposizione del regolamento di competenza (costituente l’unico mezzo attraverso cui altra parte avrebbe potuto contestare la scelta territoriale del T.A.R. fatta dal ricorrente) coincidente con lo spirare del settantesimo giorno a far tempo dalla notificazione del ricorso (che nel caso in esame è stata effettuata il 1416 novembre 2009), tenuto conto del termine di trenta giorni intercorrente dalla notificazione del ricorso al suo deposito presso il Tribunale, di quello di venti giorni per la costituzione in giudizio della parte resistente e degli ulteriori venti giorni per la presentazione del ricorso per regolamento.

Ecco allora che la mancata proposizione del regolamento nel detto termine ha determinato l’effetto di radicare definitivamente la lite presso il T.A.R. scelto dal ricorrente; situazione così ormai "definita" secondo le regole vigenti al momento del suo sostanziarsi e che non può essere messa in discussione dalla sopravvenuta normativa sul processo amministrativo.

7.5. Quindi, in definitiva, può ritenersi che l’esercizio del nuovo potere giudiziale di rilievo ufficioso dell’incompetenza (in uno agli strumenti di reazione previsti dagli artt. 15 e 16 del nuovo codice del processo amministrativo) resta precluso nel presente giudizio, giacché al momento dell’entrata in vigore del codice, è già spirato il termine previsto dall’art. 31 L. 1034/1971 per la proposizione del regolamento di competenza e tale conclusione appare conforme al principio "tempus regit actum" in connessione con il verificarsi di una preclusione processuale che risulta oggi intangibile, stante anche il generale divieto di retroattività della legge (cfr. T.A.R. Napoli, Sez. VII, 3 novembre 2010 n. 22276 e n. 22277).

8. Nel merito, non appaiono condivisibili le doglianze di parte ricorrente.

Difatti, occorre rilevare che l’art. 1, comma 2, del citato D.M. (che recita "A norma dell’art. 1, comma 1bis della legge 143/2004, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie di cui al precedente comma 1 avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo art. 11. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria") riproduce una disposizione di legge e, segnatamente, l’art. 1, comma 1 bis del D.L. 7 aprile 2004 n. 97 (comma introdotto in sede di conversione dalla L. 4 giugno 2004 n. 143), alla quale si è puntualmente conformata l’amministrazione scolastica, applicando la normativa di riferimento avverso la quale, peraltro, la ricorrente non articola rilievi di legittimità costituzionale.

9. Quest’ultima norma prevede appunto che "Dall’anno scolastico 20052006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione".

10. Dall’esame della disposizione emerge chiaramente che la ratio della normativa in questione deve essere ricondotta alla finalità di depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che non abbiano più interesse a permanervi, visto che la presenza nelle graduatorie è condizionata ad una espressa manifestazione di volontà da manifestarsi nel termine fissato per gli aggiornamenti delle graduatorie medesime. L’omessa domanda è quindi sanzionata con l’esclusione dalle graduatorie, che non è comunque assoluta potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle graduatorie, dichiarare di volervi nuovamente figurare.

11. In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto, pur stimandosi equo disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio, tenuto conto della particolare natura delle questioni dedotte in giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti costituite spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. B.M. e C.C. ricorrono per cassazione avverso I’ ordinanza in data 12/02/2012 con cui il Giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Napoli, sez. dist. di Afragola, ha rigettato la richiesta di revoca o sospensione dell’ordine di demolizione di manufatto abusivo, impartito con sentenza di condanna del Tribunale di Napoli passata in giudicato, per intervenuta acquisizione da parte del Consiglio Comunale di Caivano dell’immobile in oggetto, insieme ad altri, al fine di trasformarlo in alloggio di edilizia residenziale sovvenzionata. Il Tribunale ha motivato il rigetto considerando la delibera comunale predetta, in ogni caso illegittima giacchè mancante di indicazione di impegno di spesa e di istruttoria svolta per singolo immobile inerente l’effettiva praticabilità dell’intervento, un mero atto di indirizzo non contenente alcuna indicazione specifica.

Deducono i ricorrenti che la delibera consiliare in questione, adottata sulla base delle disposizioni dell’art. 12, comma 6, della legge regionale Campania, confligge in modo decisivo con la esecuzione della demolizione; tale delibera, inoltre, individuando specificamente una serie di immobili da destinare ad edilizia residenziale sovvenzionata, non sarebbe mero atto di indirizzo politico nè rileverebbe la mancanza di impegno di spesa, in realtà da assumere solo successivamente. Con successivi motivi aggiunti ribadisce che per arrestare l’ordine di demolizione è sufficiente, sulla base del dettato del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5, una delibera di consiglio comunale che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali senza che siano necessari tutti i dettagli tecnici, economici e normativi che dovranno formare oggetto di ulteriori, conseguenti, atti.

In data 08/01/2013 la Difesa dei ricorrenti ha presentato ulteriori osservazioni con cui ribadisce il contenuto del ricorso.
Motivi della decisione

2. Il ricorso è infondato e va rigettato.

Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5, sostanzialmente riproduttivo di quanto già disponeva la L. n. 47 del 1985, art. 7, prevede che l’opera acquisita di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune in forza di inottemperanza all’ordine di demolizione "è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali"; il legislatore ha così previsto che l’interesse al ripristino dello status quo ante, quale strumento sanzionatorio di condotte poste in essere in violazione delle prescrizioni finalizzate al perseguimento di un ordinato assetto del territorio, debba recedere a fronte di interessi pubblici di diverso genere tuttavia prevalenti rispetto al raggiungimento di un tale risultato e che impongano la permanenza dell’opera, sempre che la stessa non contrasti con rilevanti interessi urbanistici e ambientali. Questa Corte ha pertanto potuto precisare che il Consiglio comunale può dichiarare legittimamente la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione alle seguenti condizioni: 1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell’ipotesi di costruzione in zona vincolata, assenza di contrasto con interessi ambientali: in quest’ultimo caso l’assenza di contrasto deve essere accertata dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo; 2) adozione di una formale deliberazione del consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti; 3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc. (Sez. 3, n. 41339 del 10 ottobre 2008, Castaldo e altra, non massimata). La natura eccezionale di tali ipotesi rispetto a quella che dovrebbe essere la ordinaria conseguenza, ovvero l’esito demolitorio, della illiceità di condotte poste in essere in violazione della disciplina urbanistica, impone una interpretazione restrittiva dei presupposti cui tali ipotesi sono condizionate e legittima, allo stesso tempo, il giudice dell’esecuzione, in applicazione del resto ad un principio generale più volte applicato da questa Corte, a sindacare la sussistenza dei medesimi. Già con riferimento alla concessione in sanatoria, anch’essa evidentemente di carattere eccezionale rispetto all’ordinaria disciplina sanzionatoria in materia urbanistica, si è affermato infatti che il giudice dell’esecuzione ha il dovere di controllare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (tra le altre, Sez.3, n. 46831 del 16/11/2005, Vuocolo, Rv. 232642). Analogamente, con riferimento al condono, si è detto che il giudice dell’esecuzione, a cui sia richiesto di revocare l’ordine di demolizione di manufatto abusivo in ragione appunto di sopravvenuto provvedimento di condono, ha il potere di sindacare detto atto concessorio, disapplicandolo ove lo stesso sia stato emesso in assenza delle condizioni formali e sostanziali di legge previste per la sua esistenza (Sez.3, n. 25485 del 17/03/2009, Consolo, Rv. 243905).

In particolare, per quel che riguarda il sindacato della delibera consiliare in oggetto, deve ritenersi rientrare nei poteri del giudice verificare che l’incompatibilità dell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione con la delibera consiliare sia attuale e non meramente eventuale, non essendo evidentemente. consentito fermare l’esecuzione penale per tempi imprevedibili senza la concreta esistenza di una delibera consiliare avente i requisiti previsti dall’art. 31 cit., giacchè l’ordinamento non può attendere sine die l’adozione di una possibile quanto eventuale deliberazione. Solo a partire dall’adozione di una delibera di tal fatta è dunque preclusa al giudice la potestà di disporre la demolizione del manufatto e solo a partire da tale momento l’inottemperanza dell’ingiunto all’ordine di demolizione impartito dall’autorità giudiziaria potrebbe ritenersi giustificata.

Nella specie, il provvedimento impugnato ha ritenuto di non ravvisare, nella delibera consiliare del 06/02/2012 richiamata, i presupposti richiesti dalla legge, in particolare osservando come le valutazioni cui dovrebbe conseguire la non eseguibilità della demolizione (ovvero, appunto, il prevalente interesse pubblico e l’assenza di contrasto del manufatto con rilevanti interessi urbanistici), benchè dichiarate formalmente sussistenti, di fatto siano state demandate ad una fase successiva, essendosi disposta, nella stessa delibera, la necessità di porre in essere, testualmente, le "opportune verifiche tecniche ed eventuali adeguamenti", demandandosi inoltre agli uffici comunali competenti "tutte le attività ed i provvedimenti necessari per la realizzazione del programmato intervento".

Ne consegue come il giudice dell’esecuzione, qualificando, sotto tale profilo, come "atto di indirizzo" la delibera in oggetto e reputando in definitiva come solo eventuale e futura la valutazione dei presupposti di legge cui l’art. 31 cit. condiziona la non operatività della demolizione, abbia, conformandosi ai principi sopra enunciati, legittimamente escluso nella specie l’effetto ostativo della demolizione, propriamente derivante, per quanto già detto, solo da una valutazione in termini di attualità degli interessi pubblici alla conservazione dell’opera e della mancanza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici. Nè il fatto che, come si deduce nelle osservazioni aggiuntive, i ricorrenti siano stati invitati a produrre all’Ufficio tecnico comunale la documentazione inerente il manufatto, appare infirmare l’argomentazione del giudice, al contrario comprovando ulteriormente lo svolgimento di un’attività istruttoria ancora in itinere.

3. Il ricorso va pertanto rigettato con conseguente condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Considerato che la parte ricorrente, con il ricorso in esame, ha impugnato, per l’annullamento, la nota del giugno 1999 con cui l’AIMA ha comunicato l’esito della compensazione nazionale ed intimato il pagamento del prelievo supplementare per lo sforamento delle c.d. "quote latte" per le annate 1995/96 e 1996/97;

che la predetta nota, sebbene ne sia stata sospesa l’esecuzione in via cautelare dal Tribunale in data 29 luglio 1999, è stata integralmente sostituita con una nuova comunicazione dell’AIMA, pervenuta agli interessati nel mese di ottobre 1999;

che, in ragione di quanto sopra, come peraltro ribadito dai difensori all’odierna udienza pubblica, il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse posto che la nota impugnata con il gravame in esame non costituisce più la fonte della richiesta di pagamento del prelievo supplementare richiesto all’interessato, ora rinvenibile nella nota AIMA dell’ottobre 1999;

che, pertanto, non resta al Collegio che pronunciare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse mentre le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, risultando evidenti i giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. Seconda Ter, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.