Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Col ricorso introduttivo, G.S. – proprietaria di un’abitazione sita alla via S. Filippo n. 1 di Vico Equense, località S. Salvatore – ha impugnato, in uno alla precedente ordinanza del 13.5.2003 di sospensione dei lavori, l’ordinanza n. 198 del 6.6.2003 con la quale il comune le aveva ordinato di demolire le seguenti opere realizzate senza titolo abilitativo: a) in aderenza al corpo di fabbrica, ampliamento con struttura portante in lapilcemento di ca. mq. 16; b) modifica della copertura di un preesistente locale posto in aderenza a quello sub a); c) in aderenza al fabbricato principale, ulteriore ampliamento con struttura portante in lapilcemento di ca. mq. 40 a livelli sfalsati; d) locale interrato sotto il precedente ampliamento di mq. 11; e) modifica della copertura di un comodo rurale; f) varie altre modifiche dell’area cortilizia e delle altre aree esterne.

Il ricorso censura vari aspetti di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito il Comune intimato chiedendo che il ricorso fosse dichiarato improcedibile, ovvero fosse respinto nel merito.

Con motivi aggiunti, notificati il 5 dicembre 2006 e depositati il successivo 14 dicembre, G.S. ha poi impugnato l’ordinanza n. 34 dell’8.2.2005 (notificata il 13.10.2006) con la quale il Comune di Vico Equense aveva ordinato la demolizione di ulteriori opere di completamento e di ultimazione del manufatto già oggetto dell’ordine di ripristino n. 198 del 6.6.2003, consistenti nella posa in opera di infissi sia esterni che interni, nel completamento degli impianti nonché della pavimentazione interna e dell’area cortilizia, nella posa in opera di paline esterne per l’illuminazione, tutte realizzate senza permesso di costruire e ritenute in contrasto con le prescrizioni urbanistiche e ambientali.

Il ricorso censura:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d.l. 30.6.2003, n. 269 convertito nella legge n. 326/2003 e dell’art. 44 della legge n. 47/1985, vizio del procedimento, difetto di istruttoria, in quanto non sarebbe possibile ordinare la demolizione delle opere in questione, già realizzate al momento della presentazione, il 15.11.2004, di istanza di condono edilizio; e, inoltre, in quanto il provvedimento demolitorio sarebbe generico e non conterrebbe la data di realizzazione dei lavori ritenuti abusivi;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto gli interventi in questione integrerebbero mere sistemazioni ed adeguamenti funzionali di un edificio preesistente per i quali non è richiesto il permesso di costruire;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 22 del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria, erroneo presupposto, in quanto gli interventi di sistemazione degli infissi, pavimentazione interna e completamento degli impianti rientrerebbero nella categoria della manutenzione ordinaria, eseguibili senza alcun titolo abilitativo;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, vizio del procedimento, difetto di istruttoria, non essendo stata indicata l’aera che sarà acquisita in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.l. 23.1.1982, n. 9, convertito dalla legge 25.3.1982, n. 94, difetto di istruttoria, in quanto gli interventi di pavimentazione costituiscono opere pertinenziali di mero adeguamento funzionale e sistemazione di edificio preesistente;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento.

Il Comune di Vico Equense si è difeso invocando la declaratoria di inammissibilità del ricorso e, comunque, il rigetto dello stesso.

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 2 luglio 2007 e depositati il successivo 3 luglio, G.S. ha infine gravato il provvedimento comunale prot. n. 14974 del 4.6.2007 col quale, accertata l’inottemperanza all’ordine demolitorio, veniva comunicata "l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate nella proprietà sita in via S. Filippo n. 1, distinta al foglio di mappa n. 2 con particella n. 259, di cui all’ordinanza n. 34 dell’8.2.2005, così come disciplinato dal comma 3 dell’art. n. 31 del D.P.R. n. 380/2001".

In particolare, la ricorrente ha censurato:

1) invalidità derivata da quella dell’ordine demolitorio e dell’illegittimo diniego di condono frattanto opposto dal Comune di Vico Equense ed autonomamente impugnato;

2) violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per omessa descrizione delle opere abusivamente realizzate, della superficie occupata e dell’area di sedime, posto che il provvedimento gravato richiama le sole opere di completamento di cui all’ordinanza n. 34 dell’8.2.2005 e non anche quelle di cui all’ordinanza n. 198 del 6.6.2003;

3) comunque, mancata indicazione analitica delle opere e degli immobili da acquisire, anche tenuto conto che quelle di cui all’ordinanza n. 34 dell’8.2.2005 sono meramente pertinenziali e insuscettibili di uso autonomo.

Si è difeso il Comune di Vico Equense eccependo, in via pregiudiziale, la carenza di interesse a ricorrere avverso l’atto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale perchè sprovvisto di consistenza provvedimentale e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 25 luglio 2007 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione articolata dalla ricorrente e, all’esito dell’odierna udienza, la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

1. Quanto al ricorso introduttivo, col quale è impugnata l’ordinanza di demolizione n. 198 del 6.6.2003, questo va dichiarato improcedibile in conseguenza dell’avvenuta presentazione in data 15.11.2004, ad opera della ricorrente, di domanda di condono relativa agli abusi edilizi contestati.

Ed infatti, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questo tribunale (v., ex multis, Sez. VI, 3 settembre 2010, n. 17279), "la presentazione dell’istanza di condono successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti, nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione deve adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari, nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate".

2. Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, col quale è impugnato l’ordine demolitorio n. 34 dell’8.2.2005 relativo a lavori di completamento delle opere abusive di cui all’ordinanza n. 198/2003, questo va dichiarato inammissibile posto che, riguardo ad esso, la S. si duole soltanto della mancata ovvero della erronea valutazione di profili squisitamente edilizi, ma non svolge alcuna censura con riferimento al profilo paesaggistico, su cui pure è esplicitamente fondato, con motivazione di per sé idonea a sostenere il decisum, il provvedimento gravato.

Questo, infatti, dopo aver chiarito che le opere in questione sono "in contrasto con le disposizioni di legge, con le prescrizioni urbanistiche ed ambientali", richiama espressamente, tra le fonti normative che lo fondano, il d.lgs. n. 42 del 2004.

2.1. Peraltro, non è inutile considerare che i motivi aggiunti sono anche infondati.

Ed infatti, grava in primo luogo sulla ricorrente l’onere di provare che le opere in questione, accertate con rapporto del 25.1.2005 a seguito di apposito sopralluogo, risalgono, nella attuale consistenza, ad epoca anteriore a quella stabilita dalla legge per ottenere il condono e sono state incluse nella domanda del 15.11.2004.

Sul punto la S. si è invece limitata ad affermare che le opere di completamento erano già state realizzate al momento della presentazione dell’istanza di condono.

Sono del pari infondati gli ulteriori motivi di doglianza diretti ad inquadrare le opere in questione tra quelle di mera sistemazione ed adeguamento funzionale del preesistente fabbricato, ovvero di manutenzione ordinaria, per trarne la conseguenza della superfluità di un titolo di legittimazione edilizia.

Si deve infatti considerare a tal proposito che, "secondo il principio desumibile dal comma 14 dell’art. 35 l. n. 47 del 1985, la presentazione di un’istanza di condono non autorizza la prosecuzione di lavori a completamento o ad integrazione delle opere delle quali è ingiunta la demolizione, le quali, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive" (cfr., da ultimo, Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 22 dicembre 2009, n. 9335).

Ancora, quanto alla mancata indicazione nel provvedimento gravato dell’area da acquisire in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio, essa non costituisce causa di illegittimità dell’ingiunzione a demolire, in quanto tali indicazioni appartengono al successivo atto di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 9 febbraio 2010, n. 1785).

Infine, in caso di ordine di demolizione di opere abusive, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (v. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 maggio 2010, n. 2667).

3. Vanno invece accolti, per le assorbenti ragioni di seguito indicate, i secondi motivi aggiunti coi quali è impugnato l’atto, avente autonoma consistenza provvedimentale, di "acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate nella proprietà sita in via S. Filippo n. 1, distinta al foglio di mappa n. 2 con particella n. 259, di cui all’ordinanza n. 34 dell’8.2.2005".

Ed infatti, tale provvedimento ha ad oggetto le sole opere abusive di completamento di quelle, principali, individuate dall’ordinanza n. 198/2003 (peraltro, comunque superata per effetto dell’avvenuta presentazione della domanda di condono edilizio ad opera della ricorrente), ragion per cui, proprio il carattere accessorio e strumentale delle stesse non può determinare l’effetto acquisitivo dell’intera area di sedime dei fabbricati cui esse accedono e per i quali, per quanto sopra considerato, non può dirsi consolidata alcuna inottemperanza all’ordinanza n. 198/2003 che ne disponeva la demolizione.

Pertanto, in accoglimento dei motivi rubricati nella parte in fatto coi numeri 2) e 3), il provvedimento così gravato va annullato.

4. Infine, la soccombenza ripartita consente di compensare le spese di lite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

– dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti;

– accoglie i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento con essi gravato;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – I ricorrenti sono militari della Guardia di Finanza, in possesso di specializzazione quali operatore Marconista Telescriventista (sigg.ri P., G., G., T., G., C.), Tecnico elettronico per Telecomunicazioni (sig. C.), Radiomontatore (sigg.ri C. e M.); gli stessi sono impiegati presso la Sala Operativa del Comando Provinciale di Taranto.

2. – Con il ricorso in epigrafe domandano il riconoscimento del diritto alla corresponsione, con cadenza mensile, dell’indennità prevista dall’art. 66, comma 2, DPR 254/1999.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 66 e 41 del DPR 254/1999;

– violazione dell’art. 66 comma 2 DPR 254/1999, violazione dell’art. 4. L. 78/1983;

Viene impugnata, in via subordinata, la circolare n. 283106 del 21 agosto 2003 emanata dal Comando generale della Guardia di Finanza.

3. – Si è costituita l’Amministrazione con semplice comparsa formale per resistere al ricorso notificato.

All’udienza del 13 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

4. – La domanda merita accoglimento.

4.1 – Con il DPR n. 254/1999 è stato recepito l’accordo sindacale relativo alle Forze di polizia, anche ad ordinamento militare, relativo al quadriennio normativo 19982001 ed al biennio economico 19981999.

L’art. 66 del citato DPR prevede che l’indennità mensile di imbarco, spettante originariamente (ex art. 4 L. 78/1983) solo agli ufficiali e ai sottoufficiali della Marina, dell’Esercito e dell’Aeronautica, "compete, nella misura del 50%, al personale specializzato delle Forze di Polizia effettivamente impiegato in modo esclusivo nei comandi e reparti logisticoaddestrativi a supporto del dispositivo navale, con le modalità previste per il personale imbarcato".

Ne discende che per beneficiare della suddetta indennità (cd. indennità di mezzo imbarco) occorre la compresenza di due presupposti.

Il primo, di carattere soggettivo, è rappresentato dall’appartenenza al personale specializzato delle Forze di Polizia.

Il secondo, di carattere oggettivo, è legato all’effettivo ed esclusivo impiego nei comandi e nei reparti logisticoaddestrativi a supporto del dispositivo navale.

4.2 – Come risulta dagli atti di causa e dall’assenza di contestazioni avversarie, i ricorrenti, oltre a possedere le richiamate specializzazioni, sono impiegati, presso la Sala Operativa di Taranto che assicura al dispositivo navale della Guardia di Finanza il supporto logistico, in quanto tramite detta struttura operativa viene decodificata e trasmessa tutta la messaggistica per le unità navali del Corpo della Guardia di Finanza.

Risultano quindi i presupposti normativi per la spettanza dell’indennità richiesta.

4.3 – Il diritto all’indennità, ai sensi dell’art. 41 DPR 254/1999, sussiste, ricorrendone i presupposti, a decorrere dal 1° gennaio 1998, data alla quale retroagiscono gli effetti economici dell’accordo

L’Amministrazione ha mancato di corrispondere la suddetta indennità fino ad agosto 2004; dal settembre 2004 ha corrisposto l’emolumento a turnazione e con cadenza semestrale, in modo da assicurare il pagamento mensile di sole due indennità da ripartirsi periodicamente tra tutto il personale impiegato presso la sala operativa.

Si deve intendere che una simile ripartizione, appare fondata, in mancanza di spiegazioni fornite dall’Amministrazione nel giudizio odierno, sulla circolare n. 283106 del 21 agosto 2003 secondo cui "il numero dei militari destinatari dell’indennità di cui trattasi, non potrà comunque superare la dotazione organica prevista per il personale specializzato del contingente di mare".

4.4 – Il Collegio ritiene che una simile limitazione, riferita all’organico teorico del contingente di mare, risulta arbitraria ed estranea alle disposizioni della normativa richiamata, che assicura invece la predetta indennità a tutto il personale specializzato semplicemente in funzione dell’effettivo ed esclusivo impiego presso le strutture a supporto del dispositivo navale.

La cadenza mensile è oltretutto la modalità temporale con la quale l’indennità di imbarco, per effetto dell’art. 4 L. 78/1983, viene corrisposta al personale di Marina, Esercito e Aeronautica e, in virtù del richiamo di cui all’art. 1 DPR 11.10.1988 ("Criteri e misure per l’attribuzione al personale della Guardia di Finanza delle indennità previste dagli articoli 4 e 10 della L. 23 marzo 1983 n. 78"), anche agli appartenenti alla Guardia di Finanza.

Attesa quindi la necessità in virtù del citato art. 66 di corrispondere l’indennità in oggetto "con le modalità previste per il personale imbarcato", si deve riconoscere natura mensile anche all’emolumento oggetto dell’odierna domanda.

L’interpretazione fornita da detta circolare, che costituisce atto non vincolante e che quindi non occorre annullare, deve dunque essere disattesa.

4.5 – Pertanto a ciascun dei ricorrenti deve essere riconosciuta l’indennità a far data dall’effettivo impiego presso la sala Operativa del Comando Provinciale di Taranto ovvero, come risulta dagli atti allegati, dal 1° gennaio 2000 per i sigg.ri P., G., G., G., C., dal 12 giugno 2000 per i sigg.ri C. e C., dal 19 aprile 2001 per il sig. M..

Per le ragioni che precedono, il Collegio accoglie il ricorso e per l’effetto, accerta il diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell’indennità de qua e condanna l’Amministrazione al pagamento delle somme di spettanza.

Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto:

– accerta il diritto dei ricorrenti alla corresponsione, con cadenza mensile, dell’indennità prevista dall’art. 66, comma 2, DPR 254/1999 a far data dall’effettivo impiego presso il Comando di Taranto, nei sensi di cui in motivazione;

– condanna l’Amministrazione al pagamento delle relative differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

– condanna l’Amministrazione alla rifusione delle spese di giudizio quantificate in euro 1.000, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente proposto avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sede di Palermo, la Comitel s.r.l. impugnava i seguenti provvedimenti:

– verbale di gara del 15.4.2009/16.6.2009, relativo all’appalto per i lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale di Mazara del Vallo;

– nota del Presidente di gara del 27.7.2009, prot. n. 52817;

– ogni altro atto a essi presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto.

Esponeva la ricorrente che con bando, ritualmente adottato e pubblicato, il Comune di Mazara del Vallo aveva indetto un’asta pubblica per l’affidamento dei "lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale" per un importo complessivo, comprensivo degli oneri per la sicurezza, pari a Euro 219.056,15 e che all’esito delle operazioni di gara, vi era stata l’aggiudicazione, mediante sorteggio tra le offerte ammesse e di pari ribasso, in favore della prima estratta, l’A.T.I. Latino Impianti s.n.c. di La.Lu. e Co. con la Puma s.r.l.

La Comitel, seconda sorteggiata, aveva chiesto al seggio di gara la revoca dell’aggiudicazione in favore dell’altra impresa, ma con esito negativo.

La Comitel s.r.l., secondo l’impresa ricorrente, avrebbe meritato di essere esclusa dalla gara giusta quanto dedotto nei cinque motivi di ricorso esposti in prime cure.

L’Amministrazione comunale appaltante, ritualmente intimata, non si costituiva in giudizio.

La società controinteressata proponeva ricorso incidentale deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa ricorrente e la conseguente inammissibilità del ricorso principale.

La medesima Comitel, poi, articolava motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso incidentale, ha accolto il ricorso principale e, per l’effetto, ha annullato gli atti che avevano determinato l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna appellante.

Quest’ultima contesta le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza impugnata.

Si è costituita la Comitel s.r.l., che si oppone alle richieste dell’appellante e, con appello incidentale, rinnova l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado, proposti dalla Latino Impianti s.n.c., quali censure dell’appello in esame.
Motivi della decisione

1) In via preliminare, devesi rilevare che, con memoria depositata il 1° ottobre 2010, l’appellata Comitel ha dichiarato di rinunciare all’unico motivo di appello incidentale, così riconoscendo la tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado. Ciò in quanto la medesima questione oggetto della presente impugnazione incidentale è stata delibata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 14 aprile 2010), la quale ha statuito che alla notifica dei motivi aggiunti – sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio – non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che, altrimenti, sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo.

Pertanto, tale rinuncia esime il Collegio dall’esame della citata eccezione.

2) Nel merito, l’appello principale appare fondato e merita accoglimento.

Le questioni sottoposte dall’appellante sono diverse, ma per l’accoglimento del gravame è sufficiente la disamina solo di due:

a) se fosse legittima l’ammissione di Comitel che aveva dichiarato di voler subappaltare il 30 per cento dei lavori della categoria prevalente;

b) se l’appellata potesse legittimamente avvalersi, ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, del consorzio Alveare.

Per entrambi i quesiti la risposta è negativa.

2) Con riferimento al primo, l’appellante rileva come la categoria OG9 (classifica I) prevalente non fosse subappaltabile in ragione di specifica previsione del bando, mentre Comitel aveva dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria prevalente fino al 30% del loro importo.

Il Collegio richiama, in proposito, quanto statuito dal Consiglio di Stato, IV, 30 ottobre 2009, n. 6708, in ragione del quale l’inesatta dichiarazione in materia di subappalto non legittima l’esclusione dell’offerente nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato: il che è conclusione anche coerente con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che, di solito, le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara.

Ora non risulta che la Comitel s.r.l. possedesse la qualificazione in proprio. Va soggiunto che tale qualificazione non era posseduta dal medesimo soggetto neppure alla stregua di quanto prescritto dall’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, cioè in virtù di avvalimento.

Ciò implica la disamina della seconda questione.

3) Risulta in modo in equivoco dagli atti come il consorzio Alveare, con atto 9 febbraio 2009 del notaio Lafasciano di Bassano del Grappa, abbia completato la cessione dei rami d’azienda (già precedentemente intrapresa per le attività non coperte da SOA) relativi alla gestione delle attività cantieristiche e di commesse svolte dal personale alle proprie dipendenze per dedicare ogni propria energia alla vera missione del consorzio di dare servizi e non fare impresa.

Ne consegue che, alla data di presentazione dell’offerta e del contratto di avvalimento stipulato il 4 aprile 2009 in Belpasso, il consorzio Alveare non era più nelle condizioni di mettere a disposizione di Comitel s.r.l. un apparato di risorse, organizzazione e qualificazioni che più non possedeva da quasi due mesi.

La circostanza che la cessione del ramo di azienda sia intervenuta con una società cooperativa probabilmente consorziata con Alveare (denominata ACS – Alveare società cooperativa sociale, onlus) non assume alcun ruolo a favore delle tesi dell’appellata.

Sul punto è bene chiarire, diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, che l’eventuale controllo sociale non viene in questione nella ipotesi in esame, in cui i rapporti a monte o a valle del soggetto del quale ci si avvale non sono recepiti nel contratto di avvalimento, ma ne sono esclusi.

La ratio dell’istituto è di consentire l’utilizzo di requisiti, risorse gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asseverata da un contratto, la completezza e la serietà dell’offerta.

Si tratta, in definitiva, di una configurazione giuridica che contempera due esigenze diverse: da un lato, quella delle imprese che intendono crescere sotto un profilo gestionale e di qualificazione e conseguono questo risultato, quanto meno in via graduale, attraverso lo specifico strumento previsto dall’articolo 49 D.Lgs. n. 163/2006, dall’altro, quella delle pubbliche amministrazioni di poter scegliere tra offerte senz’altro idonee a soddisfare l’interesse pubblico al quale la procedura ad evidenza pubblica è preordinata.

Gli interessi in gioco sono cristallizzati ed esposti nel contratto di avvalimento e riguardano esclusivamente i soggetti che tale atto hanno stipulato, non potendo estendersi ad altri.

Diversamente opinando, verrebbe meno la garanzia propria del contratto di avvalimento (di poter fruire dei requisiti, della organizzazione e della capacità gestionale specificamente considerati) e si negherebbe alla stazione appaltante di poter agire nei confronti di soggetto che non risulti tra i sottoscrittori dell’impegno convenzionale. Quest’ultimo, in quanto parte estranea al contratto, avrebbe pieno titolo ad opporsi a richieste provenienti dalla medesima stazione appaltante.

È, in altre parole, proprio la tutela dell’interesse pubblico alla serietà e validità dell’offerta ad opporsi a soluzione diversa da quella qui esaminata.

4) L’appello va pertanto accolto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sembra tuttavia equo compensare interamente le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, respinge il ricorso originario.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con citazione del 12/1/1996 i fratelli C.A., T. G., M., G.S. e P., premesso di essere proprietari, per successione legittima del padre C. M., di un terreno concesso in affitto a P.F. negli anni dal 1965 al 1979 e premesso di essere venuti a conoscenza nel 1995 che P.G., figlio di F., senza titolo alcuno deteneva il terreno arandolo e recintandolo, chiedevano la condanna dell’occupante al rilascio del terreno e al risarcimento del danno. P.G. si costituiva e resisteva alla domanda chiedendo in via riconvenzionale la declaratoria di usucapione del fondo avendolo posseduto dapprima unitamente al padre F. e in via esclusiva dal (OMISSIS), dopo il decesso del padre.

Il Tribunale di Cagliari, assunte prove testimoniali e documentali, rigettava la domanda attorea e accoglieva la riconvenzionale di usucapione.

Sull’appello degli attori la Corte di Appello di Cagliari con sentenza del 24/3/2005 in riforma della sentenza appellata, esclusa l’usucapione, condannava il P., dichiarato detentore senza titolo, al rilascio del fondo e alla restituzione della somma pagata dagli appellanti a titolo di rimborso spese del giudizio di primo grado.

La Corte di Appello, valutate le testimonianze assunte, riteneva che P.F., padre del convenuto G., fosse affittuario del terreno e quindi mere detentore; pertanto, quand’anche il figlio, a far data dalla morte del padre avvenuta nel 1979, avesse posseduto il fondo fino ad allora semplicemente detenuto, non avrebbe potuto usucapirlo per non essere decorso il termine ventennale necessario all’usucapione.

P.G. ricorre per Cassazione sulla base di tre motivi;

resistono con controricorso C.A., I.G., M., G.S. e P..
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e ss. c.c. e degli artt. 115, 116, 244 e ss. c.p.c., nonchè il vizio di motivazione.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce ancora il vizio di motivazione e, in conseguenza di erronea valutazione di prove, la violazione dell’art. 2697 c.c., artt. 1141, 1142 c.c., artt. 115, 116 e art. 244 e segg., c.p.c., (in ordine a quest’ultimo gruppo di articoli, che disciplina la prova per testimoni,v’è solo un richiamo alle norme, ma non si specifica perchè sarebbero violate).

Anche con il secondo motivo si censura la valutazione delle prove da parte della Corte di Appello e in parte si sostiene che la suddetta Corte non avrebbe applicato la presunzione di possesso e di possesso intermedio ( artt. 1141 e 1142 c.c.) e avrebbe ribaltato sul convenuto l’onere di provare il titolo per il quale deteneva.

3. I due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente perchè le censure della parte, pur normalmente dirette a denunciare anche la violazione di norme di diritto, sono intese a contestare la motivazione della sentenza, valutata come carente per non aver tratto dalle risultanze istruttorie i significati ritenuti evidenti o, comunque, desumibili. Nei motivi, infatti, si critica la sentenza di appello nella parte in cui, valutando erroneamente (secondo parte ricorrente) le risultanze probatorie, avrebbe ritenuto provato un rapporto obbligatorio (di affitto) tra P.F. e il dante causa dei fratelli C., che invece non poteva ritenersi provato.

1 giudice di appello, in tesi, avrebbe fatto malgoverno dei criteri di valutazione delle prove perchè avrebbe valorizzato testimonianze (quelle di D. e di P.) de relato e prive di riscontri e avrebbe violato i principi in materia di onere della prova ( art. 2697 c.c.) e di presunzione del possesso l’art. 1141 c.c.)in quanto mentre era stato provato il possesso suo e del suo dante causa, non era provato che il suo dante causa avesse avuto la semplice detenzione del fondo quale affittuario.

Le censure, come detto, sono in larga parte censure di merito e si sostanziano nella inammissibile richiesta di una diversa valutazione delle prove (con una svalutazione delle testimonianze favorevoli all’attore e una migliore valutazione delle testimonianze favorevoli al convenuto), senza addurre specifici ed intrinseci vizi della motivazione stessa, il che le pone fuori dell’area consentita dall’art. 360 c.p.c., n. 5; d’altra parte, il loro reale fondamento non potrebbe essere vagliato senza un esame diretto e completo del materiale istruttorie di cui si tratta (e non solo degli stralci riportati nel ricorso): il che esuLa dai poteri del giudice di legittimità.

Questa Corte ha infatti ripetutamente affermato il principio, ormai consolidato, per il quale il vizio di omessa o insufficiente motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti, e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, perchè la citata norma non conferisce alla Corte di Cassazione il potere di riesaminare e rivalutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta di individuare le fonti del proprio convincimento e, all’uopo, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, e scegliere tra le risultanze probatorie quelle ritenute idonee a dimostrare 1 fatti in discussione (cfr., ex multis, Cass. 27162/2009). Appena poco più specifica è la censura riguardante l’utilizzabilità e sufficienza delle testimonianze de relato dei testi P.D. e D.I..

Il ricorrente infondatamente e in modo incompleto richiama la giurisprudenza in tema di testimonianze de relato; la giurisprudenza distingue tra i testimoni de relato actoris da quelli de relato in genere: i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto La domanda giudiziale, così che la rilevanza del loro è sostanzialmente nulla in quanto vertente sui fatto della dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell’accertamento che costituisce il fondamento storico della pretesa; i testi de relato m genere depongono invece su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio e, quindi, sul fatto della dichiarazione di costoro; la rilevanza delle loro deposizioni si presenta attenuata, perchè indiretta, ma ciononostante può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità (cfr. Cass. 05.01.1998, n. 43; e Cass. 23.12.2003, n. 19774 Cass. 3/4/2007 n. 8358; Cass. 10/1/2011 n. 313).

Nel caso di specie tuttavia, a quanto si apprende dalla lettura della sentenza di appello e diversamente da quanto sostiene il ricorrente, il giudice di appello non ha affatto fondato il proprio convincimento su due testimonianze de relato prive di riscontri, ma su una testimonianza de relato (non ex parte actoris) quale quella di P.D. (il giudice di appello riferendosi alla teste P. così si esprime: "sapeva che quest’ultimo P.F. aveva il terreno in affitto")e sulla testimonianza di D. I. che, contrariamente a quanto si sostiene in ricorso, rende una testimonianza diretta e non de relato, posto che nella sentenza di appello si afferma che il Deiana ha riferito di avere visto P. F. a casa di P.E., madre degli attori, pagare l’affitto del terreno e ricevere la relativa ricevuta.

Il ricorrente nel suo ricorso riporta un breve stralcio della testimonianza nella quale il teste D. avrebbe riferito di avere appreso la circostanza dalla cognata, ma non è dato comprendere, sulla base delle brevi frasi estrapolate dal ricorrente, se in quel passaggio della testimonianza il teste si riferisse, quanto al sentito dire, anche ai pagamenti effettuati da P.F., gli unici rilevanti in causa, o solo ai pagamenti di P.G.; se il teste avesse riferito di non avere visto direttamente P. F. pagare l’affitto, ma di averlo appreso dalla cognata si tratterebbe di un errore revocatorio nel quale sarebbe incorso il giudice di appello, rimediabile esclusivamente con lo strumento della revocazione. Pertanto è incensurabile la valutazione delle prove dei giudice di appello che ha fondato il proprio convincimento su una testimonianza diretta rispetto alla quale la testimonianza de relato rappresentava un mero riscontro.

In conclusione, le suddette censure sono in parte (per quanto concerne il riesame del merito) inammissibili e in parte (per quanto concerne i criteri di valutazione delle prove e le dedotte violazioni di legge dipendenti dalla diversa ricostruzione dei fatti prospettata dal ricorrente) infondate, così come è infondata la censura di violazione dei principi di ripartizione dell’onere oronatorio perchè sulla base delle risultanze probatorie la Corte di Appello ha ritenuto provato che P.F., padre di G., avesse detenuto i fondo quale affittuario, superando, così la presunzione dell’art. 1141 c.c. e ha correttamente rilevato che il successivo eventuale possesso del fondo da parte del figlio, iniziato dopo la morte del padre, avvenuta nel 1979 non potesse fondare un acquisto per usucapione per la mancanza della ventennalità del possesso.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione dell’art. 345 c.p.c. perchè la Corte di Appello avrebbe accolto la domanda, formulata in atto di appello di restituzione delle somme pagate in esecuzione della condanna alle spese pronunciata in primo grado violando la disposizione dell’art. 345 c.p.c. che non consente ^a proposizione, in appello, di domande nuove, la censura è infondata in quanto, come più volte affermato da questa Corte, la domanda di restituzione delle somme corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado, essendo conseguente alla richiesta di modifica della decisione impugnata, non costituisce domanda nuova e perciò è ammissibile in appello; Infatti, l’art. 336 c.p.c. dispone che la riforma o .la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata e comporta che, con la pubblicazione della sentenza di riforma, vengano meno immediatamente sia l’efficacia degli atti o provvedimenti di esecuzione spontanea o coattiva della stessa, rimasti privi di qualsiasi giustificazione; l’obbligo di restituzione della somma pagata e di ripristino della situazione precedente è una mera conseguenza della domanda (accolta) di riforma delle sentenza appellata (cfr. ex multis Cass. 11491/2006, Cass. 10124/2009).

5. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono La soccombenza del ricorrente.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare ai controricorrenti le spese di questo giudizio di cassazione che si liquidano in complessivi Euro 2.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.