Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 9.12.2009 la Corte d’Appello di Catanzaro confermava la condanna alle pene della reclusione e della multa che riduceva inflitte nel giudizio abbreviato di primo grado a M. F., C.G., G.N., A.D., Ga.Fr. e Ab.Fr. quali colpevoli di vari delitti di traffico di sostanze stupefacenti.

Riteneva la Corte territoriale che l’esaustiva motivazione della sentenza del GUP basata su intercettazioni telefoniche, su accertamenti di PG e sulle confessioni degli imputati, escluso G. non fosse scalfita dalle censure mosse con gli atti d’appello.

Proponevano ricorsi per cassazione gli imputati denunciando:

M.. violazione di legge e mancanza di motivazione sul diniego dell’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 7 per avere egli fornito, con la confessione, un contributo utile per l’accertamento dei fatti fornendo un elemento cardine per fondare la responsabilità del G., nonchè sul diniego dell’attenuante di cui al comma 5 dello stesso articolo che era consentito concedere per i modesti quantitativi di droga trafficati;

C.. violazione di legge e vizio di motivazione sul diniego dell’attenuante di cui al comma 5 dello stesso articolo per la minima offensività dei fatti delittuosi;

G.. violazione di legge; mancata assunzione di prova; vizio di motivazione sull’affermazione di responsabilità basata su un’unica telefonata dai significati equivoci come chiaramente desumibile da un’annotazione della squadra mobile di Cosenza, che produceva; sul diniego dell’attenuante di cui al comma 5 del suindicato articolo essendo stato egli condannato per un unico reato sulla base di un solo contatto telefonico; sulla determinazione della pena;

A.. violazione di legge sul diniego dell’attenuante di cui al comma 5 del medesimo articolo;

Ga.. vizio di motivazione sull’affermazione di responsabilità basata sulle incerte risultanze delle intercettazioni telefoniche e sul diniego della sopraindicata attenuante;

Ab.. violazione di legge e vizio di motivazione sul diniego della sopraindicata aggravante e sulla determinazione della pena.

Chiedevano l’annullamento della sentenza.

I ricorsi sono infondati.

I motivi sulla conferma della responsabilità censurano con argomentazioni in punto di fatto la decisione fondata, invece, su congrue argomentazioni esenti da vizi logico-giuridici, essendo stati esaminati gli elementi probatori emersi a carico degli imputati Ga. e G. ed è stata confutata ogni obiezione difensiva.

Sono state richiamate le argomentazioni logiche dei giudici del primo giudizio, riferite alla globalità delle prove obiettive raccolte, non inficiate dalle censure esposte nei motivi di gravame che sono di natura fattuale e distorcono la sostanza del provvedimento impugnato che possiede un valido apparato argomentativo del tutto rispondente alle utilizzate acquisizioni processuali.

Ga. ha reso ampie dichiarazioni confessorie, mentre a carico di G. sono state utilizzate due telefonate la prima intercettata alle ore 22.34 del 28.01.2007 e la seconda alle ore 14.15 del 29.01.2007 da cui emergevano con sufficiente chiarezza contatti con C. e M. per l’acquisto da parte di costoro di un kg di hashish e l’avvenuta consegna della sostanza, donde l’inconsistenza della censura incongruamente collegata alla prodotta annotazione di polizia.

Tutti i ricorrenti lamentano la mancata concessione dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 5 del citato Decreto.

Correttamente, però, i giudici dell’appello hanno confermato tale giudizio alla stregua della costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui "in tema di sostanze stupefacenti, ai fini della concedibilità o del diniego della circostanza attenuante del fatto di lieve entità ( D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5);

il giudice è tenuto a complessivamente valutare tutti gli elementi indicati dalla norma, sia quelli concernenti l’azione (mezzi, modalità e circostanze della stessa), sia quelli che attengono all’oggetto materiale del reato (quantità e qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa), dovendo, conseguentemente, escludere la concedibilità dell’attenuante quando anche uno solo di questi clementi porti a escludere che la lesione del bene giuridico protetto sia di "lieve entità" Cassazione Sezione 4, n. 38879/2005, Frank, RV. 232428; conforme 17/2000 RV. 216668;

conforme n. 10211/2004 RV. 231140; conforme n. 20556/2005, RV. 231352.

Nella specie, non erano ravvisabili gli estremi della predetta attenuante essendo stato ritenuto che i parametri della qualità e della quantità, da cui emergeva l’ampiezza del traffico in cui erano coinvolti gli imputati, compreso G. riconosciuto colpevole della cessione di un kg di hashish, valevano a escludere la lieve entità del fatto.

Perciò la Corte territoriale ha ritenuto corretto e non manifestamente illogico il ragionamento del giudice di merito che aveva escluso la concedibilità dell’attenuante alla stregua degli elementi sopraindicati.

Anche il motivo sul diniego dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 7 del citato Decreto non è puntuale.

M., nell’atto d’appello, ha esposto che un contributo fondamentale all’accertamento dei fatti è stato dato con la piena confessione resa che aveva consentito "In esito di positivo riconoscimento di responsabilità", ma non ha specificato alcun dato fattuale a sostegno del proprio contributo collaborativo e neanche ha addotto di avere, con le sue dichiarazioni, consentito l’accertamento della responsabilità dei coimputati.

Alla luce dell’evidente genericità dell’assunto difensivo non era esigibile dalla corte territoriale una specifica motivazione sul punto.

Nel ricorso per cassazione, invece, il suo difensore ha asserito che "grazie alla confessione del M. è stato possibile pervenire alla condanna di G.N. in riferimento al capo a) della rubrica imputativa. Senza le dichiarazioni di M. non si sarebbe potuto pervenire ad accertare all’interno della vicenda la responsabilità di G.N.. E sul punto la Corte d’Appello nulla statuisce".

La censura, tardivamente introdotta in sede di legittimità per superare l’inconsistenza dell’originaria asserzione, è, quindi, mal posta e non vale a superare l’implicito giudizio di diniego ricollegato al tenore delle deduzioni dell’atto d’appello.

Va, peraltro, ricordato che l’attenuante in questione può essere riconosciuta solo in presenza di ammissioni o comportamenti che conducano all’interruzione del circuito di distribuzione degli stupefacenti, non essendo sufficiente la mera indicazione di qualche complice cfr. Cassazione Sezione 6 n, 20799/2010, RV. 247376: "in tema di reati concernenti sostanze stupefacenti, ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 7, del cit.

D.P.R., non i sufficiente la mera indicazione del nominativo di qualche complice, ma e necessario che la collaborazione prestata porti alla sottrazione di risorse rilevanti ed eviti la commissione di ulteriori attività delittuose", sicchè un atteggiamento di resipiscenza rispetto ad accertate condotte di spaccio non determina la neutralizzazione di traffici in atto nè sottrazioni rilevanti per la commissione di delitti.

Non sono puntuali i motivi sulla determinazione della pena avanzati dai ricorrenti Ab. e G. perchè rientra nel potere discrezionale del giudice che ritenga di apportare una riduzione alla pena inflitta nel precedente grado del giudizio operare riduzioni che non coincidano con la massima estensione delle circostanze attenuanti generiche, com’è avvenuto nel caso in esame riguardo alla pena pecuniaria.

Per il rigetto dei ricorsi grava sui ricorrenti l’onere del pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna ciascuno dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società contribuente propose ricorsi avverso avvisi di accertamento irpeg ed irap ed irrogazioni sanzioni, per gli anni 2002, 2003 e 2004, in relazione ad operazioni di importazioni da fornitori con sede in Paesi a fiscalità privilegiata ( (OMISSIS)), poste in essere – in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 76, comma 7 ter (vigente negli anni 2002 e 2003), e art. 110, comma 11 (vigente nel’anno 2004), t.u.i.r. – senza separata indicazione, nelle dichiarazioni, delle deduzioni concernenti i costi e le componenti negative ad esse riferibili.

A fondamento del ricorso, la società contribuente deduceva: che le operazioni rispondevano a un effettivo interesse economico; che, con dichiarazioni integrative presentate il 22.3.2006, aveva provveduto ad esporre separatamente, nel pertinente quadro, i costi per acquisti da Paesi a fiscalità privilegiata; c) che nell’importo dei costi erano stati erroneamente ricompresi i dazi doganali e l’iva.

L’adita commissione tributaria, riuniti i ricorsi, li respinse, con decisione confermata, in esito all’appello della società contribuente, dalla commissione regionale.

I giudici del merito rilevarono, in particolare, che l’omissione della separata indicazione delle deduzioni concernenti i costi e le componenti negative riferibili alle operazioni in oggetto non poteva ritenersi sanata attraverso dichiarazioni integrative successiva alla contestazione della violazione e che, inoltre, la valutazione della convenienza economica delle operazioni medesime non poteva essere effettuata in rapporto alla condizioni di mercati (quali quelli Europei) del tutto disomogenei, dovendo essere, invece, effettuata in relazione a mercati di Paesi caratterizzati da analoghe condizioni economiche, ma non ricomprese nella Black List.

Avverso la sentenza di appello, la società contribuente ha proposto ricorso in cassazione in quattro motivi, illustrati anche con memoria.

L’Agenzia ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso, la società contribuente – deducendo violazione della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 301 e ss., e D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8 – censura la decisione impugnata per non aver considerato: a) che, per effetto della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 301 e ss., l’omessa autonoma esposizione, nella dichiarazione tributaria, delle componenti negative di reddito inerenti operazioni commerciali intercorse con i cd. Paesi black list non costituisce più causa ostativa alla loro deduzione (ma solo fattispecie sanzionata in via pecuniaria); b) che non costituisce causa ostativa alla presentazione della dichiarazione integrativa di cui al D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8, la circostanza che la medesima sia stata presentata dopo la notifica di apposito processo verbale di constatazione, non esistendo alcuna preclusione in tal senso.

La doglianza è infondata sotto entrambi i profili.

Quanto al primo, deve, invero, rilevarsi che la previsione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 76, commi 7 bis e 7 ter (nella formulazione vigente negli anni 2002 e 2003), e art. 110, comma 11, (nella formulazione vigente nell’anno 2004) sanciscono chiaramente che le spese e le altre componenti negative concernenti le operazioni in questione non sono ammessi in deduzione, salvo che ricorrano le seguenti condizioni: a) che siano separatamente indicati nella dichiarazione annuale dei redditi; b) che sia esibita prova che le imprese estere svolgano attività commerciale effettiva, ovvero che le operazioni poste in essere rispondano ad un effettivo interesse economico e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione.

Deve, peraltro, considerarsi che la semplice lettura della L. n. 296 del 2006, art. 1, commi 302 e 303, rivela inequivocamente che la previsione normativa ivi contenuta ha modificato retroattivamente il regime sanzionatorio applicabile all’omessa carente indicazione dei costi e delle componenti negative riferibili ad operazioni con Paesi inseriti nella Black list, ma non ha minimante inciso sulla relativa natura di onere a fini di deduzione.

Quanto al secondo profilo della doglianza, deve, invece, osservarsi che, dopo la contestazione della violazione, è preclusa ogni possibilità di regolarizzazione. Invero, ove fosse possibile, come preteso dalla società ricorrente, porre rimedio alla mancata separata indicazione delle deduzioni in oggetto (o a qualunque altra irregolarità) anche dopo la contestazione della violazione, la correzione stessa si risolverebbe (come rilevato da C. cost 392/02) in un inammissibile strumento di elusione delle sanzioni predisposte dal legislatore per l’inosservanza della correlativa prescrizione.

Con il secondo ed il quarto motivo di ricorso, la società contribuente – deducendo, rispettivamente, violazione e falsa applicazione degli artt. 76, comma 7 bis, vecchio T.u.i.r. e art. 110, commi 10 e 11, nuovo T.u.i.r. e vizio di motivazione – censura la decisione impugnata per aver ritenuto inidonea ai fine della deduzione dei costi la dimostrazione dell’interesse economico all’operazione realizzata attraverso comparazione con mercati di Paesi (Europei) disomogenei rispetto a quello con cui era avvenuta l’operazione sanzionata.

In proposito, deve, in primo luogo, rilevarsi che l’esame della censura diventa superfluo, alla luce della riscontrata infondatezza del primo motivo, giacchè la mancata indicazione separata delle deduzioni dei costi e delle componenti negative delle operazioni intercorse con fornitori con sede in Paesi a fiscalità privilegiata costituisce condizione già di per se stessa sufficiente a determinare l’indeducibilità era conseguentemente, a legittimare i contestati avvisi di accertamento.

A parte ciò, deve convenirsi con la difesa erariale che, attesa la finalità della disposizione, solo la dimostrazione dell’impossibilità di approvvigionarsi ad eguali condizioni su mercati di Paesi omogenei a quello con cui viene posta in essere, ma non inserita nella Black list, rileva ai fini della L. n. 917 del 1986, artt. 76, commi 7 bis e 7 ter, art. 110, comma 11, (pro tempore vigenti).

Il terzo motivo di ricorso – con il quale la società contribuente deduce violazione dell’art. 112 c.p.c. per il mancato esame della domanda subordinata tesa alla rideterminazione dei costi deducibili con estrapolazione dell’iva ed imposte varie comunque corrisposte – è inammissibile, per genericità e carenza di autosufficienza, non essendo in alcun modo specificati gli importi da scomputare nè, compiutamente, i relativi titoli.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, s’impone il rigetto del ricorso.

Per la soccombenza, la società contribuente va condannata alla refusione delle spese del giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte: rigetta il ricorso; condanna la società contribuente alla refusione delle spese di giudizio, liquidate in complessivi Euro 16.000,00 oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 gennaio 2012.

Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2012

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Svolgimento del processo

La società cooperativa E. A. a r.l. ha partecipato alla gara di appalto indetta nell’anno 2009 dalla Seconda Università di Napoli per il restauro e l’adeguamento del complesso della Real Casa dell’Annunziata in Aversa (Ce).

In base alla lex specialis di gara, le imprese partecipanti avrebbero dovuto possedere la qualificazione per le seguenti categorie: OG2 (categoria prevalente), per un importo pari ad euro 2.465.262,71; OS30, per un importo pari ad euro 483.671,10; OS28, per un importo pari ad euro 530.004,45; OS3, per un importo pari ad euro 72.022,00.

Il bando di gara (art. III.2.1.3.) stabiliva che "per le categorie specialistiche OS28, OS30, OS3 vale il principio dell’assorbenza nella categoria OG11. E’ consentito partecipare all’appalto con la qualificazione nella categoria OG11 per classifica almeno pari alla somma degli importi delle singole categorie".

Risulta agli atti che il Consorzio C. presentò domanda di partecipazione alla procedura in questione, dichiarando:

– quanto alla categoria prevalente OG2, di possederla per intero;

– quanto alle categorie OS28 e OS3, di possederle in modo congiunto e cumulato, grazie al possesso della qualificazione per la categoria OG11 per un importo eguale alla somma delle due;

– quanto alla categoria OS30, di possederla in modo autonomo e per intero, per un importo adeguato.

Tuttavia, con provvedimento in data 18 gennaio 2010, l’amministrazione aggiudicatrice dispose l’esclusione del consorzio C. dalla procedura, ritenendo che la clausola del bando in tema di "assorbenzà dovesse essere intesa di guisa tale da non consentire l’ammissione di un candidato versante in una situazione quale quella prospettata dal Consorzio in questione.

L’atto di esclusione (e la successiva aggiudicazione definitiva in favore della società E. A.) venivano impugnate dal Consorzio C. dinanzi al T.A.R. per la Campania il quale, con la sentenza n. 21850/2010 respingeva il ricorso.

All’indomani della sentenza del T.A.R., la Seconda Università di Napoli stipulava il contratto con la società E. A. (6 dicembre 2010).

La pronuncia in questione veniva gravata in appello dal consorzio C., il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Con la sentenza n. 1494/2011, questo Consiglio accoglieva l’appello in questione e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R., disponeva l’annullamento del provvedimento di esclusione del consorzio C. e della conseguente aggiudicazione in favore della società E. A..

Al riguardo, il Collegio riteneva "irragionevole una interpretazione del bando di gara, quale quella sostenuta dalla stazione appaltante, volta a subordinare l’applicazione dell’assorbenza fra la categoria OG11 e le categorie speciali OS3, OS28 e OS30 alla circostanza che l’impresa utilizzi la categoria OG11 per soddisfare contestualmente tutte e tre le categorie speciali".

Secondo il giudice di appello, infatti, "non risultano ostacoli a che una impresa utilizzi la categoria OG11 anche per soddisfare solo alcune delle categorie speciali che in essa si considerano assorbite, a condizione che l’impresa medesima risulti poi autonomamente qualificata per la categoria speciale rispetto alla quale non utilizza l’assorbenza nella categoria OG11.

(Infatti,) l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione finirebbe per disattendere il principio dell’assorbenza, penalizzando, senza alcun ragionevole motivo, l’impresa qualificata in OG11 rispetto all’impresa autonomamente qualificata nelle categorie speciali assorbite".

Pertanto, questo Consiglio reputava determinante ai fini della decisione la circostanza per cui costituenda ATI C. avesse dichiarato una qualificazione nella categoria OG11 superiore alla somma degli importi delle categorie OS28 e OS3 richiesti ed ha una qualificazione autonoma (utilizzando la qualificazione conseguita da entrambe le associande TMC e C.) nella categoria speciale 0S30".

La sentenza del Consiglio di Stato resa in appello veniva gravata con il rimedio dell’opposizione di terzo dalla società E. A. (ricorso n. 3019/2011), la quale lamentava di non essere stata evocata nel giudizio di appello, nonostante le dovesse essere riconosciuta la qualificazione di parte necessaria del processo (già intimata in primo grado).

Con la sentenza parziale n. 2802/2011, questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso in questione per ciò che attiene la fase rescindente e, per l’effetto, annullava la sentenza n. 1494/2011 a causa della mancata evocazione in giudizio della soc. coop. C., litisconsorte necessario nell’ambito del giudizio.

Il giudice dell’opposizione rinviava all’udienza del 18 novembre 2011 per la trattazione dell’appello proposto avverso la sentenza di primo grado n. 21850/2010.

All’indomani della sentenza da ultimo richiamata, questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza del T.A.R. 21850/2010, proposta dalla società C., ritenendo insussistenti i relativi presupposti (ordinanza n. 2660/2011).

Successivamente, sia la società E. A., sia la società C. producevano memorie e alla pubblica udienza del 18 novembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso per opposizione di terzo ordinaria (articolo 108 del c.p.a.) proposto da una società attiva nel settore delle costruzioni avverso la sentenza del Consiglio di Stato con cui, senza l’evocazione in giudizio di una parte necessaria e già intimata in primo grado, è stato accolto in sede d’appello il ricorso proposto da una società che era stata esclusa da una gara di appalto indetta dalla Seconda Università di Napoli e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore dell’odierna opponente.

2. Come si è anticipato in narrativa, il giudizio rescindente è stato già ritenuto fondato con la sentenza parziale di questa Sezione, n. 2802/2011 il quale ha disposto l’annullamento della precedente sentenza n. 1494/2011 di questo Consiglio.

Pertanto, nella presente sede rescissoria deve essere esaminata (nell’integrità del contraddittorio) la fondatezza dell’appello proposto avverso la sentenza del T.A.R. Campania n. 21850/2010, la quale aveva respinto il ricorso proposto dal Consorzio C. avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura all’origine dei fatti di causa.

3. Nel merito, nessuna delle ragioni addotte nella presente sede dalla società E. A. può indurre il Collegio a giungere a conclusioni diverse da quelle già tracciate con la sentenza n. 1494/2011.

3.1. Al riguardo, la soc. E. A. osserva che, laddove fosse stata ritualmente evocata nel giudizio n. 10581/2010, essa avrebbe potuto sottolineare che l’art. III.2.1.3 del bando di gara non poteva essere interpretato in altro modo, se non in quello inteso dal T.A.R. (ossia, nel senso che tale prescrizione imponesse ai concorrenti di possedere la copertura "simultaneà della somma delle categorie OS28, OS3 e OS30 laddove si fosse partecipato con la OG11, non consentendo l’allegazione – per così dire – "frazionatà della OG11 da un lato e della sola OS30 dall’altro).

Essa osserva, ancora, che il concorrente, laddove avesse ritenuto di partecipare allegando il possesso della categoria OG11, avrebbe dovuto produrla per un importo adeguato a coprire tutti gli importi delle tre sottocategorie richieste (OS28, OS3 e OS30), non potendo ritualmente allegare una OG11 di importo complessivo idoneo a coprire alcune soltanto di esse (nel caso di specie: la OS28 e la OS3).

3.2. I motivi in questione non possono trovare accoglimento.

Al contrario, il Collegio ritiene che la richiamata clausola di bando dovesse essere intesa di guisa tale da consentire la partecipazione alla gara di un’impresa la quale intendesse utilizzare la categoria OG11 per un importo adeguato a soddisfare alcune soltanto fra le categorie speciali che in essa si ritengono assorbite, a condizione che l’impresa interessata fosse comunque autonomamente qualificata (e per un importo congruo) in relazione a un’ulteriore categoria speciale per la quale non avesse ritenuto di utilizzare l”assorbenzà nella categoria OG11.

Una diversa interpretazione della previsione di cui all’art. III.2.1.3 del bando si porrebbe in contrasto sistematico con lo stesso principio dell”assorbenza’, nonché – in via mediata – con il principio del favor participationis alle pubbliche gare.

Ora, dal momento che l’interpretazione appena richiamata risulta di per sé stessa condivisibile sotto il profilo sistematico, non risulta necessario esaminare l’ulteriore motivo proposto dalla società E. A., secondo cui la società Co.res avrebbe sostenuto tale interpretazione facendo rinvio a precedenti giurisprudenziali da considerarsi non pertinenti.

3.3. Per le ragioni appena richiamate, il Collegio – giungendo peraltro alle medesime conclusioni già poste a base della sentenza n. 1494/2011 – dispone l’annullamento dell’atto di esclusione della soc. Co.res dalla procedura di gara e dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della soc. E. A..

4. Una volta disposto l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, si pone la quesione se sussistano ragioni idonee a disporre l’inefficacia del contratto stipulato in data 6 dicembre 2010, ai sensi dell’articolo 122 del c.p.a. (disposizione di carattere processuale e in quanto tale applicabile anche ai processi in corso al momento della sua entrata in vigore).

Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta affermativa, conformemente alle coordinate sistematiche rinvenibili dalla richiamata previsione codicistica.

Al riguardo, si ritiene che debba essere conferito rilievo preminente per un verso al limitato stato di avanzamento dei lavori per cui è causa (dal verbale di consistenza in data 21 ottobre 2011 risulta che le lavorazioni sono a uno stato di avanzamento pari soltanto al 20 per cento circa) e, per altro verso, alla possibilità per la soc. C. di conseguire l’aggiudicazione a seguito della riammissione alla gara e della sua necessaria ripetizione.

5. Per quanto concerne, poi, la possibilità di riconoscere in favore della società C. una forma di reintegrazione in forma specifica piuttosto che di ristoro per equivalente pecuniario, si osserva quanto segue.

Risulta agli atti che la sentenza n. 1494/2011 (resa senza che al giudice fosse stata allora resa nota l’intervenuta stipula del contratto) abbia disposto la reiezione della domanda di risarcimento per equivalente pecuniario, "essendo ancora possibile la tutela in forma specifica, tutela che l’appellante invoca in via principale".

Tale reiezione va disposta anche in questa sede, malgrado sia risultata l’avvenuta stipula del contratto.

Ad avviso del Collegio, il contratto in questione deve essere dichiarato inefficace alla luce di quanto statuito dinanzi, sub 4. Comunque, la ripetizione della gara previa riammissione della soc. C. risulta idonea a rimuovere le conseguenze lesive dell’illegittima esclusione, attraverso la determinazione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe verificata se non fosse stato emanato l’atto illegittimo.

Si osserva al riguardo che non può essere condivisa la prospettazione della soc. E. A., secondo cui la dichiarazione di inefficacia del contratto non sarebbe nel caso di specie possibile, per non avere la soc. C. proposto ritualmente l’istanza di subentro nel contratto ai sensi del comma 1 dell’art. 124, c.p.a.

E infatti, la tesi in questione si basa sul presupposto (non condivisibile) secondo cui la previsione di cui all’art. 124, c.p.a. rappresenterebbe una forma paradigmatica e – per così dire – esclusiva di tutela nella materia delle pubbliche gare, sì da non consentire l’attivazione del rimedio in parola in ipotesi diverse da quelle espressamente richiamate dal codice.

Secondo tale tesi, in definitiva, forme di tutela specifica sarebbero possibili nella materia delle pubbliche gare solo nel caso in cui l’accoglimento del ricorso consenta in modo diretto al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e non anche in ogni altra ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso (con la conseguente attività conformativa dell’amministrazione) consenta comunque al ricorrente di ristabilire la situazione anteriore all’adozione degli atti illegittimi (ad esempio: l’illegittima esclusione dalla procedura).

Ad avviso del Collegio tale impostazione non può essere condivisa, dovendosi ammettere che, oltre alla forma di tutela rappresentata dalla diretta aggiudicazione in favore del concorrente utilmente graduato di cui al richiamato art. 124 (che rappresenta pur sempre disposizione di carattere speciale), siano configurabili ulteriori e diverse forme di tutela le quali rinvengono il proprio fondamento sistematico nell’ambito dei principi desumibili dall’art. 2058 cod. civ. (pur riguardando esso in quanto tale l’attività materiale), applicabili quando le relative misure risultino possibili e non eccessivamente onerose per il soggetto inciso.

Pertanto, in ipotesi quale quella all’origine del presente giudizio (in cui l’illegittima esclusione ha radicalmente impedito alla soc. C. di partecipare alla gara, ma lo stato di esecuzione del contratto risulta comunque limitato), non si individuano ragioni sistematiche – una volta dichiarata l’inefficacia del contratto – per escludere il riconoscimento di una forma di tutela consistente nella ripetizione della gara previa riammissione del soggetto illegittimamente escluso, trattandosi di soluzione interamente compatibile con i principi riguardanti l’effettività della tutela giurisdizionale.

Per le medesime ragioni non possono trovare accoglimento i rilievi e le eccezioni sollevati dalla soc. E. A. (tutti fondati, a ben vedere, sull’incompatibilità della soluzione dinanzi tracciata con le previsioni di cui all’art. 124, c.p.a.) per la ragione che la vicenda di causa non resta disciplinata in parte qua dalla speciale disposizione codicistica da ultimo richiamata, bensì dal generale principio desumibile dall’art. 2058, cod. civ.

La possibilità di fare ricorso a una forma di tutela comporta, inoltre, che non sussistano nel caso di specie i presupposti per accogliere la domanda di risarcimento per equivalente pecuniario a suo tempo articolata dalla soc. C.

6. Per le considerazioni sin qui svolte, il giudizio rescissorio nell’ambito del ricorso per opposizione e revocazione n. 3019/2011 deve essere risolto nel senso dell’accoglimento dell’appello proposto dalla soc. C. avverso la sentenza del T.A.R. della Campania n. 21850/2010, dal che consegue, in accoglimento del ricorso di primo grado, l’annullamento degli atti in tale sede impugnati.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di tutte le fasi di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sul giudizio rescissorio nell’ambito del ricorso per opposizione e di revocazione n. 3019/2011, accoglie l’appello proposto dalla soc. C. avverso la sentenza del T.A.R. della Campania n. 21850/2010, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti in tale sede impugnati.

Spese compensate di tutte le fasi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Comune di Venezia impugnava davanti al Tar per il Veneto la deliberazione 13.3.2001 n. 15799, con cui la provincia di Venezia aveva approvato i criteri generali per la definizione dei rapporti conseguenti alla istituzione del Comune di Cavallino Treporti per scorporo di parte del Comune di Venezia.

Con ordinanza 16.4.2008 n. 970 il Tar, dopo aver disatteso le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa del Comune di Cavallino ed aver ritenuto non rilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, I e II comma della L.R. n. 25/92 e della LR n. 11/99 con cui è stato istituito il Comune di Cavallino, sollevava la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della L.R. n. 11/99 per contrasto con gli artt. 3, 97 e 117 della Costituzione, rilevando, in particolare, come la suddetta norma, omettendo l’indicazione di puntuali criteri per la successione del Comune di Cavallino in una quota del patrimonio del Comune di Venezia, avrebbe integralmente affidato alla Provincia – e quindi ad un provvedimento amministrativo – il compito di disciplinare la fattispecie in questione, in violazione del principio di legalità sostanziale.

Con sentenza 6.2.2009 n. 32 la Corte costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile in relazione all’art. 117 e non fondata in relazione agli artt. 3 e 97.

Con sentenza n. 2303/2009 il Tar per il Veneto ha respinto il ricorso proposto dal Comune di Venezia.

Il Comune di Venezia ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.

La Provincia di Venezia e il Comune di Cavallino Treporti si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte del Comune di Venezia dei criteri fissati dalla Provincia di Venezia per la definizione dei rapporti conseguenti alla istituzione del Comune di Cavallino Treporti per scorporo di parte del Comune di Venezia.

Va premesso che l’art. 17 della L.R. n. 25/92 (Norme in materia di variazioni provinciali e comunali) stabilisce che i rapporti patrimoniali conseguenti alla istituzione di nuovi comuni e ai mutamenti delle circoscrizioni comunali sono definiti in base ai "principi riguardanti la successione delle persone giuridiche e in armonia con la legge regionale di cui all’art. 8", affidando a quest’ultima – cioè alla legge istitutiva del nuovo comune – di "stabilire le direttive di massima per la soluzione degli aspetti finanziari e patrimoniali connessi con la revisione circoscrizionale" (art. 8, comma 3).

Con L.R. n. 11/99 è stato istituito nella Provincia di Venezia il Comune di Cavallino Treporti, mediante scorporo di parte del territorio del Comune di Venezia.

L’art. 3 della citata legge regionale stabilisce, in particolare, che "i rapporti conseguenti alla istituzione del Comune di Cavallino Treporti ed il Comune di Venezia sono definiti ai sensi dell’art. 17 e seguenti della legge regionale 24.12.1992 n. 25….dalla Provincia di Venezia, con deliberazione della Giunta, sulla base in particolare del criterio secondo cui il Comune di nuova istituzione subentra nella titolarità di tutti i beni mobili e immobili e di tutte le situazioni giuridiche attive e passive del Comune di origine ivi compresi i rapporti concernenti il personale dipendente".

In applicazione di tale disposizione, con l’impugnata delibera di Giunta 13.3.2001 n. 15799, la Provincia di Venezia ha, quindi, provveduto all’approvazione dei criteri generali per la definizione dei rapporti conseguenti all’istituzione del nuovo ente imponendo, in particolare, al Comune di Venezia di trasferire al Comune di Cavallino:

a) tutti i beni demaniali ricadenti nel territorio di quest’ultimo, indipendentemente dal loro valore;

b) tutti i beni immobili appartenenti al patrimonio indisponibile e disponibile ricadenti nel territorio del nuovo Comune, valutati al valore catastale;

c) tutti i beni mobili pertinenti ai suddetti beni, valutati in base al costo;

d) il 6,82% (risultante dalla media aritmetica tra le percentuali di popolazione e di territorio del nuovo Comune rispetto a quello di origine) di tutte le partecipazioni detenute dal Comune di Venezia in imprese;

e) il 6,82% dell’avanzo di amministrazione relativo all’esercizio 1998 e dei rimanenti crediti del Comune di Venezia;

f) tutti i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture attinenti ai beni ed ai servizi trasferiti.

Il giudice di primo grado, preso atto della decisione della Corte Costituzionale in ordine alla costituzionalità dei criteri, fissati dalla legge regionale per la successione del Comune di Cavallino in una quota del patrimonio del Comune di Venezia, ha respinto il ricorso, ritenendo che la Provincia di Venezia era vincolata nel suo agire dalla previsione contenuta nell’art. 3 della L.R. n. 11/99, che stabilisce che il nuovo Comune "subentra nella titolarità di tutti i beni mobili ed immobili e di tutte le situazioni giuridiche attive e passive del comune di origine" e che, stante il chiaro tenore della norma, la Provincia non poteva escludere dalla ripartizione alcun cespite o partecipazione del patrimonio del Comune di Venezia.

L’appellante Comune di Venezia contesta tale statuizione, deducendo che il criterio, di cui la provincia doveva fare applicazione, non era affatto vincolante nell’imporre una ripartizione percentuale in tutti i beni del patrimonio del comune e che, invece, dovevano essere esclusi quei beni, quali alcune partecipazioni societarie, attinenti al solo territorio del Comune di Venezia e estranei ai compiti istituzionali del nuovo comune.

Va premesso che la contestazione concerne l’applicazione del criterio percentuale ad ogni situazione, e non la individuazione del criterio stesso.

Il motivo è fondato.

Si osserva che la Provincia di Venezia ha correttamente utilizzato il criterio della ripartizione percentuale sulla base della media aritmetica tra le percentuali di popolazione e di territorio del nuovo comune rispetto a quello di origine (6,82%), ma ha erroneamente applicato detto criterio in maniera indistinta senza dare rilievo alle peculiarità di alcuni beni, in relazione ai quali la "matematica" ripartizione poteva condurre a irrazionali disfunzionalità.

Infatti, il giudice delle leggi, nell’escludere la fondatezza del dubbio di costituzionalità sollevato in relazione alla legge regionale istitutiva del nuovo comune perché lesiva dell’art. 3 della Costituzione (in quanto profondamente inadeguata rispetto alla funzione di ripartire "in modo logico e razionale il variegato patrimonio mobiliare ed immobiliare del Comune di Venezia"), ha rilevato che "non appare in generale discutibile, sotto il profilo della manifesta irragionevolezza, la pretesa dei nuovi Comuni di succedere in una percentuale della complessiva sfera patrimoniale del preesistente Comune di cui erano in precedenza una frazione alla pari di tutte le altre", aggiungendo però la necessità di fare "salve le sole tipicità derivanti dall’insediamento territoriale dei beni immobili e dalla opportunità di non arrecare irrazionali o inutili disfunzionalità nel precedente assetto organizzativo e patrimoniale".

In sostanza, la Consulta ha ritenuto che l’impugnata norma regionale ha espresso "la scelta, in precedenza non scontata, di non escludere a priori alcuna tipologia di beni del Comune di Venezia dal procedimento di riparto", ma non escludere a priori non significa "includere a priori", dovendo essere valutate le singole peculiarità.

Tale precisazione imponeva alla Provincia di Venezia di valutare tali tipicità al fine di verificare se l’applicazione del criterio automatico a tutti i beni potesse appunto "arrecare irrazionali o inutili disfunzionalità nel precedente assetto organizzativo e patrimoniale".

Tale verifica non è stata effettuata e il comune appellante ha dimostrato come soprattutto per le partecipazioni societarie l’applicazione del criterio percentuale è idonea a determinare tali inconvenienti.

In particolare, alcune società partecipate dal Comune di Venezia non erogano servizi che riguardano il territorio e la popolazione del nuovo comune di Cavallino Treporti, ma operano per il solo attuale territorio veneziano.

L’attribuzione di una quota di tali società al nuovo comune comporta una disfunzionalità, la cui irrazionalità emerge proprio sulla base della soluzione indicata dallo stesso Tar, secondo cui il Comune di Venezia può riacquistare le quote trasferite al nuovo comune.

E’ evidente che, se per raggiungere un corretto assetto organizzativo, si rende necessario trasferire le quote societarie per poi riacquistarle, l’applicazione del criterio presenza un vizio in termini di ragionevolezza.

Va, inoltre, considerato che il subentro di altro comune nelle quote di partecipazione è potenzialmente idoneo a mutare radicalmente la forma di controllo sulla società partecipata, facendo ad esempio cessare la partecipazione totalitaria che è presupposto per gli affidamenti in house o, per le società miste, facendo perdere al Comune di Venezia la maggioranza del capitale (come, ad esempio, nel caso della Venezia Spiagge s.p.a., partecipata al 51 % dal Comune di Venezia e al 49 % da un privato, per la quale l’applicazione del contestato criterio riduce al 47,5 % la quota del Comune di Venezia, attribuendo al nuovo comune una partecipazione strategica, idonea a incidere su ogni decisione, pur in assenza di un diretto interesse rispetto all’attività svolta, che è limitata al territorio di Venezia e alla gestione degli stabilimenti balneari del Lido).

La Provincia non ha, inoltre, considerato che la posizione geografica dei due comuni è particolare, confinando gli stessi solo tramite la laguna e non via terra, con la conseguenza che determinati servizi pubblici sono gestiti in modo del tutto autonomo (diversa è l’azienda che gestisce il trasporto urbano; diverso è il bacino rifiuti; diversi sono i sistemi fognari e di approvvigionamento dell’energia elettrica e così via).

Tali peculiarità dovevano essere, invece, valutate al fine di escludere dal conferimento di quote al nuovo comune quelle società, che gestiscono i servizi pubblici nel solo territorio dell’attuale Comune di Venezia.

L’irragionevolezza e la contraddittorietà del criterio utilizzato dalla Provincia emerge anche con riferimento alla società che gestisce le farmacie comunali, inclusa nell’acquisizione pro quota da parte del nuovo comune, nonostante l’attribuzione allo stesso della titolarità dell’esercizio dell’unica farmacia comunale insistente sul suo territorio.

In questo caso la Provincia ha (correttamente) derogato all’applicazione del criterio percentuale, attribuendo al nuovo comune la farmacia sita sul suo territorio, ma ha poi (non correttamente) tratto le medesime conclusioni per le restanti farmacie, che, in quanto ricadenti nel solo territorio veneziano, avrebbero dovuto restare nell’esclusiva disponibilità del comune appellante.

Del resto, il criterio funzionale è stato correttamente utilizzato per l’individuazione dei beni da trasferire al neo istituito comune, ma non lo è stato in relazione alle partecipazioni societarie.

In accoglimento del menzionato motivo, deve pertanto essere annullata la delibera impugnata nella parte in cui ha applicato il criterio della ripartizione percentuale sulla base della media aritmetica tra le percentuali di popolazione e di territorio del nuovo Comune rispetto a quello di origine (6,82%) per tutte le partecipazioni societarie, senza escludere quelle partecipazioni il cui trasferimento arreca irrazionali o inutili disfunzionalità nel precedente assetto organizzativo e patrimoniale (nel senso indicato in precedenza).

3. E’, invece, priva di fondamento la censura, con cui il Comune di Venezia deduce che la provincia avrebbe dovuto avere riguardo nella ripartizione alla minore entità della capacità contributiva degli abitanti di Cavallino Treporti, in quanto il criterio della percentuale di popolazione e di territorio è quello che in modo più oggettivo individua la quota di contribuzione del nuovo comune (della sua popolazione e del suo territorio) alla ricchezza dell’originario Comune di Venezia.

Del resto, con la citata sentenza n. 32/1999 la Corte Costituzionale ha espressamente richiamato l’utilizzo del criterio di ripartizione fondato sui "parametri costituiti dalla popolazione e dal territorio interessati al procedimento"; criterio "di cui la legislazione vigente reca larga traccia".

4. E’, infine, inammissibile la censura relativa al coinvolgimento della sola popolazione del Comune di Cavallino Treporti nella consultazione referendaria che ha preceduto l’istituzione del comune.

Infatti, si tratta di questione che riguarda l’atto di istituzione del comune, che non è stato impugnato e la cui legittimità esula, quindi, dall’oggetto del presente giudizio, con la conseguenza che il Comune di Venezia non può in questa sede "riaprire" tale profilo.

L’inammissibilità del motivo priva di rilevanza la questione di legittimità costituzionale, dedotta con riferimento alla legge regionale istitutiva del nuovo comune.

Peraltro, tale questione viene posta nella parte finale del ricorso in appello (pag. 32) come subordinata alla contestata applicazione generalizzata della percentuale del 6,82 %, potendo, quindi, dubitarsi dell’interesse a coltivare tale censura dopo l’accoglimento del primo motivo di ricorso.

5. In conclusione, il ricorso in appello deve essere in parte accolto con conseguente annullamento dell’impugnata deliberazione nei limiti e nel senso indicato in precedenza.

Tenuto conto della novità della questione e dell’accoglimento solo parziale del ricorso, ricorrono i presupposti per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado, annullando il provvedimento impugnato nei limiti e nei sensi di cui in parte motiva.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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