Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

De Lisio;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

con il ricorso di prime cure N.W. s.r.l. ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzioinadempimento serbato dalla Regione Calabria in merito alla richiesta presentata dalla stessa in data 7 luglio 2007 tesa ad ottenere l’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di un impianto eolico denominato " Campolongo" da realizzarsi nel territorio del Comune di Isola Capo Rizzuto, e la conseguente condanna dell’Amministrazione stessa al rilascio del predetto richiesto provvedimento nonché, in caso di perdurante inadempimento, la nomina di un commissario ad acta;

Rilevato che il Primo Giudice ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso facendo leva sulla riattivazione della procedura amministrativa sancita dalla convocazione, per il giorno 7 ottobre 2010, della conferenza di servizi di cui alla legge regionale n. 42/2008;

Ritenuto che l’appello proposto avverso detta declaratoria merita accoglimento in quanto il sopravvenuto difetto di interesse alla coltivazione del rimedio avverso il silenzio può essere collegato solo alla determinazione finale senza che assuma rilievo il mero compimento di atti soprassessori e infraprocedimentali;

Rilevato, peraltro, che, in punto di fatto, che la ripresa del procedimento si è rivelata solo apparente stante il sopravvenuto differimento a data da destinare della celebrazione della rammentata conferenza di servizi;

Ritenuto che l’accoglimento dell’appello deve essere limitato alla fissazione dell’obbligo di conclusione del procedimento mentre, alla luce della complessità dell’istruttoria all’uopo necessaria e del coinvolgimento di un pluralità di interessi pubblici in rilievo, non sussistono i presupposti per una pronunzia giudiziaria sulla fondatezza delle pretesa sostanziale;

Ritenuto, in definitiva, che, in accoglimento dell’appello, deve essere disposta la condanna dell’amministrazione regionale alla definizione del procedimento nel termine in dispositivo specificata, con contestuale nomina di Commissario ad acta per l’eventualità dell’ulteriore protrazione dell’inerzia amministrativa,

Ritenuto, infine, che le spese debbono seguire, quanto ai rapporti tra appellante e Regione Calabria, la regola della soccombenza ed essere liquidate nella misura in dispositivo specificata.

Le spese vanno invece compensate nei riguardi dell’interveniente ad adiuvandum:
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna la Regione Calabria, ai sensi dell’art. 117, comma 3, del codice del processo amministrativo, alla definizione del procedimento, con l’adozione del provvedimento finale, nel termine di novanta giorni decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente decisione.

Nomina sin da ora, in caso di ulteriore inerzia amministrativa, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Catanzaro o funzionario da lui delegato.

Condanna la Regione appellata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese relative al presente giudizio che liquida nella misura di euro 5.000//00 (cinquemila//00). Spese per il resto compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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ellegrino;
Svolgimento del processo

1. Con sentenza n. 507/1998 del 29 maggio 1998, il TAR Puglia, Sezione di Lecce, dichiarava irricevibile il ricorso del signor L.D.D. diretto all’annullamento dei seguenti atti:

– provvedimento del Sindaco di Supersano, recante diniego di concessione edilizia (atto n.430 del 23 luglio 1978), per la costruzione di un locale destinato ad essiccamento tabacco nonché ampliamento della casa colonica;

– tutti gli atti di formazione, adozione ed approvazione della variante al P.di F. del Comune di Supersano adottata dal Comune con deliberazione giuntale 26 giugno 1976 n.114, e in particolare, oltre alla predetta deliberazione, delle deliberazioni consiliari n.110 e 111 in data 27 novembre 1978 nonché della deliberazione della Giunta regionale 5 febbraio 1979, n. 537 e del decreto del Presidente della Giunta regionale 17 aprile 1979, n. 597 (approvazione regionale della variante).

La sentenza è stata appellata dagli eredi di L.D.D..

Le Amministrazioni intimate non si sono costituite il giudizio.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2010 il ricorso in appello è passato in decisione.
Motivi della decisione

1. L’appello è infondato, come da motivazione.

2. Oggetto del contendere è il provvedimento n.430, in data 23 luglio 1978, con il quale il Sindaco di Supersano ha negato la concessione edilizia richiesta dal signor L.D.D. per la costruzione di un locale destinato ad essiccamento tabacco nonché ampliamento della casa colonica.

Il diniego, notificato il 7 agosto 1979, è motivato con il rilievo che il terreno interessato dalla edificazione "insiste su zona di rispetto".

Il signor D.D., acquisito per le vie brevi dagli Uffici comunali, che il vincolo era imposto da una variante al P.di F., di recente operativa, chiedeva al Comune con raccomandate 20 e 29 settembre 1979, copia dei relativi atti e, dopo averne avuto visione, con ricorso notificato il 14 novembre 1979 impugnava sia il diniego sia – tutti gli atti di formazione, adozione ed approvazione della variante al P.di F. adottata dal Comune con deliberazione giuntale 26 giugno 1976 n.114, e in particolare, oltre alla predetta deliberazione, le deliberazioni consiliari n.110 e 111 in data 27 novembre 1978 nonché la deliberazione della Giunta regionale 5 febbraio 1979,n. 537 e il decreto del Presidente della Giunta regionale 17 aprile 1979, n. 597 (approvazione regionale della variante).

Il TAR dichiarava il ricorso irricevibile perché tardivo, relativamente alla presupposta variante di piano.

3. Osserva il Collegio che per quanto consta agli atti risulta tempestivo l’originario ricorso laddove è diretto contro il diniego di concessione edilizia. Si tratta infatti di provvedimento che è stato notificato all’interessato il 7 agosto 1979 e che è stato impugnato avanti al TAR con ricorso notificato il 14 novembre 1979 (vale a dire, considerata la sospensione dei termini feriali, il 60° giorno dalla notifica del diniego).

Quanto agli atti pianificatori, non appare condivisile la tesi degli appellanti secondo cui il termine decadenziale per impugnare il P.di F. non sia decorso, in difetto di pubblicazione all’albo pretorio dell’avviso di deposito, risultando equivalente ai fini della piena conoscibilità degli atti della variante la pubblicazione al predetto albo (dal 19 aprile al 19 maggio 1979) del d.P.G.R. n.597/1979 approvativo della variante medesima.

Il vincolo di inedificabilità ha poi carattere immediatamente lesivo, il che ne comportava una immediata impugnazione (cfr. C.S., VI,. n. 5258/2009)

4. In ogni caso nel merito la variante nell’imporre il vincolo sull’ area del signor D.D., per il rispetto nella pineta, al di là della ambiguità lessicale, sembra giustificarsi nel rilievo che l’area stessa è confinante con la pineta.

Il che del resto emerge dalle tavole di piano che prevedono espressamente detta area tra quelle di rispetto.

La residua censura (conformità del diniego alle norme di piano) appare dunque infondata

Per le ragioni che precedono l’appello va respinto, come da motivazione, con conseguente rigetto del ricorso in prime cure.

Le spese del grado di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con la impugnata ordinanza la Corte di Appello di Brescia, giudicando a seguito di annullamento con rinvio dalla Corte Suprema di cassazione, ha rigettato la domanda presentata da B.G. di riparazione di errore giudiziario.

Il B. era stato condannato con sentenza del Tribunale di Busto Arsizio in data 29.5.2000 alla pena di anni sei di reclusione, quale colpevole del reato di violenza sessuale aggravata e di violenza privata in danno di suo figlio, all’epoca dei fatti minore degli anni tre.

La pronuncia di condanna veniva confermata dalla Corte di Appello di Milano con sentenza dell’1.7.2002 e diveniva irrevocabile a seguito del rigetto del ricorso per cassazione proposto dal B..

In data 31.8.2004 i difensori del B. presentavano domanda di revisione della sentenza di condanna.

La domanda veniva accolta dalla Corte di Appello di Brescia che, con sentenza in data 24.1.2005, revocava la pronuncia di condanna e assolveva il B. ai sensi dell’art. 530 c.p.p., comma 2, per insussistenza del fatto. Tale sentenza diventava definitiva a seguito del rigetto da parte di questa Corte dei ricorsi proposti dal Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Brescia e dalla parte civile.

Sulla base dei citati precedenti giudiziari il B. aveva presentato domanda di riparazione dell’errore giudiziario, facendo rilevare che, in dipendenza della decisione di condanna, poi revocata, aveva subito la detenzione in carcere dal 25.7.2003 al 30.9.2004 e, dopo l’instaurazione del procedimento di revisione, gli arresti domiciliari dall’1.10.2004 al 25.1.2005. Deduceva inoltre che nel corso del procedimento penale si era sempre difeso dalle accuse;

aveva portato elementi difensivi a discolpa, per cui non era ascrivibile ai suoi comportamenti alcun profilo di responsabilità in ordine alla formazione del giudizio di colpevolezza.

La domanda veniva accolta dalla Corte di Appello di Brescia, che, con provvedimento in data 4.5.2007, riconosceva in favore dell’istante la somma di Euro 568.157,00 a titolo di riparazione dell’errore giudiziario.

Avverso tale ordinanza proponeva ricorso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, deducendo che il ricorrente aveva dato causa con il suo comportamento all’errore giudiziario, in quanto la richiesta di revisione era stata accolta per effetto di dichiarazioni di testi assunti in quel procedimento ed alla cui escussione l’imputato aveva, invece, rinunciato nel giudizio di merito, benchè fossero stati ammessi da quel giudice.

Con sentenza in data 6.3.2009 questa Suprema Corte annullava l’ordinanza impugnata rilevando che il giudice della riparazione non risultava avere esaminato e valutato le emergenze processuali, con particolare riferimento a quelle messe in luce dal ricorrente Ministero, da prendere in considerazione per delibare la ricorrenza o meno di elementi attestanti il grado di negligenza in cui è incorso il B. e l’incidenza causale sulla determinazione dell’errore giudiziario.

Con il provvedimento reiettivo della richiesta di riparazione il giudice del rinvio ha ritenuto sussistente la colpa grave del B. nell’aver determinato l’errore giudiziario, osservando, in sintesi, che l’imputato avrebbe potuto chiedere le prove indicate nel giudizio di revisione con l’appello anche sollecitando l’esercizio dei poteri officiosi da parte del giudice del gravame.

Sul punto si è osservato che la rilevanza della prova testimoniale, prodotta nel giudizio di revisione e sulla quale risulta fondato l’accoglimento della domanda, non poteva non essere conosciuta ex ante dall’imputato, trattandosi della sorella B.F.; inoltre che, se poteva ritenersi non caratterizzata da colpa grave la rinuncia alla deposizione della predetta teste nel giudizio di primo grado, non poteva ritenersi giustificata la mancata riproposizione della richiesta di prova in sede di appello dopo la grave condanna subita.

Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso il difensore del B., che la denuncia per violazione di norme processuali e vizi di motivazione.

Con il primo mezzo di annullamento si denuncia la violazione ed errata applicazione dell’art. 643 c.p.p..

Si deduce che la difesa dell’imputato non è rimasta affatto inerte nel giudizio di appello, avendo chiesto la riapertura dell’istruzione dibattimentale finalizzata alla audizione di due testi e tale richiesta è stata respinta dalla Corte territoriale.

Si osserva che nel giudizio di primo grado erano stati indicati quali testi dalla difesa, oltre alla sorella del B., poi sentita in sede di revisione, anche la madre ed un’altra sorella dell’imputato.

In tale fisse del giudizio si era proceduto alla audizione di queste ultime, sollecitando l’esercizio dei poteri del giudice ex art. 507 c.p.p., ma questi aveva ammesso solo la madre e l’altra sorella dell’imputato, B.G..

Nel prosieguo del ricorso, ripercorrendo la vicenda fattuale di cui il B. era stato imputato, si deduce, in sintesi, che la sentenza emessa nel giudizio di revisione non è affatto fondata esclusivamente sulla deposizione della sorella del condannato, escussa quale teste, ma anche su ulteriori elementi di prova, nonchè la rivalutazione di quelle già acquisite nel precedente giudizio, tra cui la revisione critica della deposizione della consulente dott.ssa V. sulla base degli apporti della prof. M..

Con il secondo mezzo di annullamento si denunciano vizi di motivazione dell’ordinanza.

Con il motivo di gravame si denuncia come illogico avere individuato quale elemento di colpa dell’imputato il fatto di non aver sollecitato la richiesta di audizione della sorella in sede di appello, trattandosi di condotta negligente che eventualmente doveva essere ascritta al difensore tecnico. Si deduce che la particolare rilevanza della deposizione della sorella dell’imputato, B. F., tramite la quale doveva escludersi la possibilità che l’imputato avesse commesso i fatti attribuitigli, era emersa soprattutto a seguito della lettura delle argomentazioni su cui risultava fondata la sentenza di appello. Si contesta inoltre che la consulenza della Prof. M., prodotta nel giudizio di revisione, costituisse solo un supporto alla testimonianza della sorella dell’imputato, in quanto la Prof. M. aveva soprattutto evidenziato la inattendibilità della consulenza effettuata dalla dott.sa V. sulla parte lesa.

Si deduce, infine, che la motivazione dell’ordinanza risulta anche carente nella valutazione del grado di negligenza ascrivibile al B.; negligenza che, per escludere il diritto al beneficio ex art. 643 c.p.p., deve essere grave.

Con memoria difensiva depositata il 25.1.2011 l’Avvocatura dello Stato per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze ha concluso per la manifesta infondatezza del ricorso.

Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

Giova premettere che la pronuncia di annullamento con rinvio emessa da questa Suprema Corte non contiene l’enunciazione di un principio di diritto, cui doveva attenersi la Corte territoriale, essendo stato disposto l’annullamento per un vizio di motivazione afferente all’omesso esame e valutazione delle emergenze processuali evidenziate dal ricorrente Ministero dell’Economia e delle Finanze, delle quali doveva essere giudicata l’incidenza causale nella determinazione dell’errore giudiziario e il grado di colpa ravvisatole a carico del B..

Deve essere, poi, ricordato che secondo i principi di diritto già affermati da questa Corte in materia di riparazione dell’errore giudiziario la colpa ostativa al diritto alla riparazione deve essere tale da avere non solo concorso alla determinazione dell’errore giudiziario, ma da costituirne la causa principale ed assorbente (cfr. sez. 4, 24.9.1998 n. 2569 del 1999, Strazzeri, RV 213141), a differenza di quanto previsto in materia di diritto alla riparazione per ingiusta detenzione ex art. 314 c.p.p.. (sez. 4, 4.2.2010 n. 9213, Giuliana, RV 246803).

Deve essere, poi, osservato che, sul piano soggettivo, a parte il dolo, la colpa grave deve concretarsi in una condotta caratterizzata da noncuranza, negligenza, incuria, indifferenza per quanto dai propri atti possa derivare sul piano penale, dal sostanziale disinteresse per le vicende del processo, si che la sopravvenuta sentenza di condanna possa ritenersi evento prevedibile dalla generalità delle persone di ordinaria esperienza, (sez. 4, 27.11.1992 n. 1366 del 1993, Malcuori, RV 193220).

Va, infine, osservato che non possono porsi a carico della persona ingiustamente condannata a titolo di colpa e tanto meno di colpa grave, salvo situazioni particolari, le inefficienze o eventuali errori della difesa tecnica, che non siano riconducibili direttamente alla condotta dell’imputato. Tanto premesso, osserva la Corte che il giudice di rinvio ha valutato la condotta del B., attribuendo ad essa i connotati della colpa grave, in base al rilievo che nel giudizio di merito non è stata chiesta al giudice di appello l’ammissione della prova, costituita dall’esame della sorella dell’imputato, prova già esclusa dal giudice di primo grado, per essere stata fondata su detta prova la sentenza di revisione.

Orbene, il giudizio sul punto appare improntato ad una sorta di automatismo, nel quale risulta carente da un lato la valutazione della efficienza causale della condotta dell’imputato nella determinazione dell’errore giudiziario, dovendosi tener conto all’uopo anche delle eventuali carenze dell’istruzione dibattimentale non ascrivibili a colpa della parte, e dall’altro, soprattutto, risulta carente la individuazione del grado di colpa attribuibile al B., ai fini della sua qualificazione come grave, tenendosi conto che non possono ricondursi alla colpa dell’imputato eventuali errori o carenze della sua difesa tecnica.

L’ordinanza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio per un nuovo esame che tenga conto di tali principi di diritto.
P.Q.M.

La Corte annulla l’ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Brescia, cui demanda la liquidazione delle spese di questo grado tra le parti.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il gravame in trattazione, come integrato con i motivi aggiunti, la società ricorrente insta essenzialmente per l’annullamento di tutta la procedura di gara, indetta dall’ASL Caserta ed alla quale ha partecipato collocandosi al secondo posto in graduatoria, finalizzata all’affidamento del servizio di vigilanza armata, e deduce una serie di censure attinenti ai profili della violazione dell’art. 97 della Costituzione, del codice dei contratti pubblici (artt. 83 e 84) e della legge sul procedimento amministrativo, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili. Chiede anche che sia pronunciata l’illegittimità del contratto nelle more eventualmente stipulato.

2. Si presentano manifestamente fondate ed assorbenti le censure con le quali si stigmatizzano l’illegittima composizione della commissione giudicatrice e l’indebita commistione, contenuta nella lex specialis di gara, tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta tecnica, quanto all’aspetto del punteggio attribuibile ai "servizi analoghi espletati presso enti pubblici ed in particolare presso strutture ospedaliere e sanitarie" (max punti 10, art. 3.1 del disciplinare).

2.1 In via preliminare, devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità delle suddette doglianze, formulate dalle difese delle controparti sull’assunto che la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare sia il bando di gara sia la delibera di nomina della commissione.

Il Collegio, infatti, aderisce al granitico orientamento a mente del quale, in tema di gare di appalto per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi (come quella di specie) e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara nonché alla composizione della commissione giudicatrice, unitamente alla relativa delibera di nomina (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007 n. 1382; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147; TAR Campania Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006 n. 7517).

2.2 Entrando nel merito della prima censura, si osserva che i due membri della commissione diversi dal presidente risultano avere competenze professionali in campo amministrativo e sanitario, le quali non si presentano in linea con il profilo contenutistico dell’appalto attinente all’implementazione delle attrezzature tecnologiche inerenti al servizio, oggetto di specifico punteggio, per il quale si sarebbe rivelata più consona la nomina di un funzionario tecnico, esperto di sistemi elettronici.

Ne discende che risulta violata la prescrizione dell’art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che richiede che i commissari diversi dal presidente devono essere necessariamente muniti della qualificazione professionale corrispondente al settore in cui si colloca l’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2009 n. 7553).

2.3 Con riguardo alla seconda doglianza, si nota, in adesione ad un orientamento ormai consolidatosi nella giurisprudenza amministrativa a seguito anche dei numerosi arresti del giudice comunitario, che il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione (fra cui rientrano i cd. servizi identici e/o analoghi: cfr. art. 42 del codice dei contratti pubblici) e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche; difatti, detto canone operativo, che affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova il suo sostanziale supporto logico nell’esigenza di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2010 n. 3208 e 28 agosto 2009 n. 5105).

Ne deriva che, anche negli appalti di servizi, l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto costituiscono due operazioni distinte e sono disciplinate da norme diverse, con la conseguenza che non possono essere riguardati come criteri di aggiudicazione elementi non diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma essenzialmente collegati alla verifica dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto; in tale ottica, l’amministrazione può inserire soltanto nella fase di qualificazione i criteri necessari al fine di valutare la capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio, mentre l’esperienza nello svolgimento di precedenti servizi (identici e/o affini), le referenze e le risorse non devono assumere alcun rilievo nel momento di valutazione dell’offerta, come invece si è verificato nella presente fattispecie.

È conclamata, pertanto, l’illegittimità della lex specialis di gara sotto il profilo quivi preso in considerazione.

3. In conclusione, merita accoglimento la domanda di annullamento degli atti impugnati, con conseguente riedizione dell’intera procedura selettiva, restando assorbite le ulteriori censure non oggetto di scrutinio.

Viceversa, non può trovare accoglimento la domanda di accertamento dell’inefficacia del contratto posto a valle dell’aggiudicazione annullata, non emergendo dagli atti processuali la sua intervenuta stipulazione.

Il ricorso, dunque, deve essere accolto nei limiti sopra precisati, mentre il governo delle spese processuali segue il criterio della soccombenza nei soli confronti dell’ASL Caserta, come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’ASL Caserta a rifondere in favore della società ricorrente le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre alla corresponsione del contributo unificato come per legge. Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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