Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) Incompetenza Violazione art. 95 RD 4.5.195 n.653 e della normativa in materia di scrutini. Eccesso di potere per erroneità di presupposti. carente motivazione, travisamento.

Con provvedimento del 16 giugno 1999 il Consiglio di classe aveva deliberato la promozione dell’alunno.

Il preside riconvocando il consiglio di classe per il giorno 17 giugno ha annullato illegittimamente la disposta promozione esercitando una potestà caducatoria che la legge non gli attribuisce.

2) Eccesso di potere per erroneità di presupposti. contraddittorietà, difetto di motivazione disparità di trattamento e sviamento.

L’atto impugnato manca di qualsiasi motivazione riferendosi in modo in conferente alla circostanza che in precedenza "non ci si è attenuti ai parametri fissati, e cioè che con tre gravi insufficienze si respinge..""

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.
Motivi della decisione

Con atto del 20 dicembre 2010 parte ricorrente ha fatto istanza per la declaratoria della improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere in quanto, a seguito dell’ordinanza di questa Sezione di ammissione con riserva dell’ alunno alla classe III, ottenuto il nullaosta al trasferimento dal Dirigente Scolastico del V Liceo Artistico, il ragazzo è stato iscritto al Liceo Artistico Statale di Roma, ove ha conseguito il diploma di maturità il 16.7.2001 (come attestato dalla documentazione depositata), ed in seguito si è iscritto all’Università La Sapienza di Roma, Facoltà di Lettere e Filosofia, ove è in procinto di laurearsi (cfr. documentazione in atti).

Che in tale situazione non resta al Collegio che dichiarare la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere dato che per consolidato orientamento giurisprudenziale, il superamento dell’esame di maturità, ovvero la successiva valutazione positiva espressa in sede di scrutinio assorbe il giudizio negativo precedentemente formulato dal Consiglio di Classe (sospeso in sede giurisdizionale con l’ammissione con riserva del candidato, con la conseguenza che il ricorso già rivolto contro il giudizio negativo diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (cfr. TAR Lazio, II, 9.6.2005, n.4684; Cons. Stato, VI, 10.6.2002, n.3215; Cons. Stato, VI, 8.4.2003, n.1875; Cons. Stato, VI, 14.1.20002, n. 162; Cos. Stato, VI,5.3.2002,n.1312; Cons. Stato, VI, 20.3.1996, n. 474; TAR Toscana, I, 23.12.2008, n. 4341).

Le spese degli atti di procedura possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – -, Sez. III bis, dichiara la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere e compensa le spese degli atti di procedura compiuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Dott. Salvi Giovanni intese al rigetto del ricorso;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sull’appello proposto nell’interesse di C.A. avverso l’ordinanza del Tribunale di Napoli in data 23-11-2010 reiettiva della richiesta di declaratoria di estinzione della misura cautelare ex art. 300 c.p.p., comma 4, il Tribunale del riesame di Napoli, con ordinanza 23-12-2010, rigettava tale -impugnazione, ritenendo che per il provvedimento di cumulo del PM di Roma a decorrere dal 22-11-06 e fino al 24-6-2010 da tale ultima data decorresse la durata della pena di cui alla sentenza di condanna del Tribunale di Napoli emessa in data 29-6-2010 per reati ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in continuazione con la sentenza del GIP presso il Tribunale di Roma del 2-4-08, irrevocabile il 17-7-08. Ad avviso del decidente Tribunale del riesame di Napoli, infatti, fermo restando che il richiamo difensivo alla sentenza delle S.U. di questa Corte del 26-02-97 n. 1, Mammoliti era errato, non tenendo conto del disposto dell’art. 297 c.p.p., comma 5, era a far data 24-6-2010 che doveva intendersi la data di inizio di decorrenza della custodia cautelare in relazione al provvedimento del GIP di Napoli del 28-9-06 notificato il 22-11-06.

Avverso tale decisione il C. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo a motivi del gravame a mezzo del suo difensore, la nullità della ordinanza de qua per violazione dell’art. 125, comma 2 in relazione agli artt. 310, 297, 298 e 200 c.p.p., non essendo corretta la ritenuta applicabilità dell’art. 297 c.p.p., comma 5 alla fattispecie in esame, dovendo si piuttosto richiamare il disposto dell’art. 298 c.p.p. regolatrice dell’ipotesi di sopravvenienza di un titolo esecutivo nei confronti di soggetto, come il ricorrente, sottoposto a misura cautelare per altro reato.

Ad evidente comprova dell’inesatta osservanza dell’art. 300 c.p.p., comma 4 operata dal Tribunale del riesame napoletano era da segnalare il fatto che il ricorrente era stato sottoposto alla misura cautelare dal 22-11-06 a tutto oggi senza soluzione di continuità, riportando poi una condanna ad anni quattro di reclusione di gran lunga inferiore al periodo di sottoposizione alla misura custodiale, con conseguente applicabilità dell’art. 300 c.p.p.p, comma 4, doversosamente operabile ope legis.

Il ricorso è infondato e va rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Va richiesta la Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Ed invero, la pur suggestiva lettura della normativa de qua offerta dalla difesa del ricorrente, trova corretta e motivata smentita dalle osservazioni svolte nell1impugnata ordinanza, con essenziale, quanto efficace, richiamo ai termini di operatività del combinato disposto dell’art. 300 c.p.p., comma 4 in relazione a quello di cui all’art. 297 c.p.p., comma 5.

Ed è proprio in forza di tale ultima normativa che utilmente e richiamato il provvedimento di cumulo della Procura della Repubblica di Roma con decorrenza dal 22-11-06 al 24-6-2010, sicchè e da tale data che va fissato lo inizio di decorrenza della custodia cautelare in relazione al provvedimento del GIP di Napoli del 28-9-06 notificato il 22-11-06. Di qui l’infondatezza della prospettala ione difensiva in relazione alla inequivoca portata dell’art. 297 c.p.p., comma 5 come motivatamente sottolineate nel provvedimento impugnato (cfr. fol.2).
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 14.11.2005 il giudice di pace di San Giorgio La Molara annullava il verbale di contestazione elevato il 15.12.2003 dalla Polizia municipale del comune di Buonalbergo, per l’infrazione all’art. 142 C.d.S., comma 8, a carico di D.A.G. e di C.F., rispettivamente, proprietaria e conducende del veicolo.

Riteneva il giudice di prossimità, accogliendo apposito motivo di opposizione, che l’accertamento fosse illegittimo per violazione dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, il quale stabilisce che per l’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità, le apparecchiature di cui al comma 1 del cit. articolo devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale, e devono essere nella disponibilità degli stessi. Rilevava che, nella fattispecie, il servizio di rilevazione, gestione e rendicontazione delle sanzioni amministrative era stato affidato dal comune alla So.E.S. s.r.l., la quale a termini dell’apposita convenzione, gestiva e rendicontava le sanzioni amministrative, metteva e disposizione della Polizia municipale una vettura completamente attrezzata per il rilevamento delle infrazioni e con misuratore di velocità preventivamente installato, verificava ad ogni servizio la funzionalità dell’apparecchio rilevatore che metteva a disposizione del vigile urbano, accendeva e spegneva l’apparecchio stesso su ordine del pubblico ufficiale, istruendo quest’ultimo sull’impostazione dei limiti di rilevamento della velocità, con l’obbligo di spegnere immediatamente l’apparecchiatura nel caso in cui il pubblico ufficiale si allontanasse per qualsiasi motivo.

Riteneva, quindi, che il ruolo del verbalizzante fosse ridotto ad una mera presenza, tra l’altro non qualificata, restando la gestione dell’apparecchiatura completamente affidata, per le poche operazioni non automatiche, al soggetto privato. Osservava, quindi, che in materia la prova regina era costituita dalla perfetta funzionalità del mezzo di rilevazione, che nello specifico era utilizzato dalla società So.E.S. anche in altri comuni, per cui il computer elaborava anche i diversi dati che gli erano immessi di volta in volta. Per contro, riteneva il giudice di primo grado, spettava al pubblico ufficiale, una volta raggiunto il luogo del rilevamento, verificare che l’apparecchio effettuasse misurazioni esatte attraverso un concreto esperimento, non bastando la semplice attestazione del funzionamento, del quale dovevano essere descritte e attestate le caratteristiche essenziali, affinchè in qualunque momento sia i cittadini, sia il magistrato adito potessero effettuarne il controllo. Nello specifico, nel verbale della Polizia municipale non v’era traccia di tale verifica, non essendo sufficiente l’attestazione circa funzionalità e omologazione dell’apparecchiatura, in quanto quest’ultima non era custodita dagli agenti di polizia, ma da una società privata mirante ad ottimizzare il rendimento della strumentazione impiegata, la quale, essendo installata su veicoli spostati continuamente da comune a comune, sopportava tutte le sollecitazione, gli scuotimenti e i contraccolpi cui erano esposti i veicoli ospitanti. Osservava, infine, che anche lo sviluppo e la stampa delle foto era rimessa alla società concessionaria, che essendo tenuta a trasmettere solo i rilievi fotografici validi per provare la sanzione, esercitava ampia discrezionalità nella scelta dei fotogrammi da inviare al comune, con grave compromissione della certezza e dell’imparzialità dell’intero procedimento.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre il comune di Buonalbergo, formulando tre mezzi d’annullamento.

La parte intimata non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. – Il primo motivo denuncia la violazione dei limiti interni della giurisdizione, nonchè la violazione o falsa applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, all. E, della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, art. 142 C.d.S. e art. 345 reg. C.d.S., la falsa applicazione del principio di imparzialità, la violazione dell’art. 2700 c.c., nonchè l’omessa o insufficiente motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

Dalla motivazione della sentenza, sostiene parte ricorrente, si comprende che il G.d.P. non ha esaminato la legittimità del verbale di contravvenzione opposto, nè si è occupato della sussistenza della violazione, ma ha arbitrariamente spostato la propria indagine sul contenuto della convenzione tra il comune e la società privata incaricata di organizzare le attività materiali propedeutiche allo svolgimento del servizio.

Nello svolgimento di tali attività il privato non si sostituisce alla Polizia municipale, ma opera in funzione di supporto, senza interferire nell’accertamento, rimesso ai pubblici ufficiali, laddove il soggetto privato si limita a fornire ausilio tecnico per il corretto funzionamento dell’apparecchio rilevatore e a svolgere prestazioni materiali per la stampa delle fotografie, senza che l’interesse economico sotteso alla convezione possa costituire motivo di dubbio sulla correttezza dell’operato del soggetto privato o produrre situazioni d’incompatibilità.

Inoltre, il G.d.P. non ha esaminato il contenuto della convenzione, da cui risulta che sviluppo e stampa dei fotogrammi scattati doveva avvenire in un laboratorio in possesso di regolare licenza comunale e con la possibilità che fosse presente anche personale della Polizia municipale.

Il giudice di pace, inoltre, non poteva ravvisare alcuna violazione dell’art. 345 reg. C.d.S., non essendo stata proposta querela di falso avverso il verbale di infrazione.

2. – Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, artt. 45 e 142 C.d.S., art. 345 reg. C.d.S., D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito in L. n. 168 del 2002, nonchè il vizio di motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

L’art. 345 reg. C.d.S., comma 4, ove interpretato nel senso della necessità di una presenza continuativa degli agenti di polizia deve ritenersi inapplicabile in caso di contravvenzioni elevate, come nella specie, su di un tratto di strada ove le violazioni possono essere accertate in modo automatico, anche senza il diretto intervento degli agenti preposti, e senza obbligo di contestazione immediata. Il G.d.P., invece, ha ritenuto che le nuove disposizioni siano applicabili solo in caso di apparecchiature fisse che eseguono misurazioni in modo completamente automatico, in tal modo ponendo a base della decisione una ragione non dedotta dal ricorrente.

Inoltre, il D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2002, e ulteriormente modificato dal D.L. n. 151 del 2003, art. 7, si limita a disporre che i dispositivi che consentono di accertare in modo automatico la violazione, se utilizzati senza la presenza o il diretto intervento degli agenti preposti, devono essere approvati o omologati ai sensi del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, comma 6, per cui il nuovo decreto non ha introdotto una diversa modalità di omologazione, ma fa riferimento alla medesima omologazione di cui all’art. 45 C.d.S., comma 6, nella specie debitamente attestata nel verbale di accertamento, con indicazione del relativo decreto.

Infine, il G.d.P. ha affermato che l’apparecchio rilevatore possiede determinate caratteristiche, senza esaminarne il libretto tecnico, e pur affermando che una volta impostato il relativo funzionamento è del tutto automatico, ha poi escluso l’applicabilità della nuova normativa, affermando che detta tipologia di apparecchio non rileva le contravvenzioni in modo automatico.

3. – Con il terzo motivo è dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 142 C.d.S., degli artt. 2697 e 2700 c.c. e dell’art. 115 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un documento su di un punto decisivo.

L’art. 142 C.d.S., comma 6, si limita a prevedere l’omologazione dell’apparecchio, e non la preventiva verifica del suo funzionamento volta per volta. Ed infatti, la giurisprudenza della S.C. ha ripetutamente affermato che le rilevazioni mediante strumenti elettronici posso essere disattese solo se se ne dimostrano guasti o difetti costruttivi, in difetto di che la loro efficacia probatoria permane inalterata, fino a querela di falso.

4. – Il ricorso è fondato.

Con sentenza n. 22816/08 questa Corte ha avuto modo di esaminare analoga impugnazione del comune di Buonalbergo in una fattispecie del tutto sovrapponibile, riguardante una sentenza del medesimo giudice di pace di San Giorgio La Molara. Identica l’infrazione amministrativa, le rationes decidendi a base del provvedimento impugnato e i motivi di ricorso per cassazione, conviene riportare la parti salienti della motivazione del citato precedente:

"…l’assistenza tecnica del privato operatore, limitata all’installazione ed all’impostazione dell’apparecchiatura secondo le indicazioni del pubblico ufficiale, non interferisce sull’attività d’accertamento poi direttamente svolta da quest’ultimo ed, anzi, offre agli utenti della strada nei confronti dei quali è effettuato il controllo una più sicura garanzia di precisione nel funzionamento degli strumenti di rilevazione ove tenuti sotto sorveglianza da parte di personale tecnico specializzato; ond’è che la decisione in esame, con la quale si è ritenuto invalido l’accertamento in quanto, nella specie, attuato alla presenza dell’operatore privato ma in funzione d’assistenza tecnica nei limiti indicati, opera un’interpretazione restrittiva dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, nonchè del combinato disposto degli artt. 11 e 12 C.d.S., che riserva ai pubblici ufficiali i servizi di polizia stradale, non consentiti nè dal tenore letterale nè dalla rado delle citate disposizioni. In secondo luogo – premesso che la deduzione con la quale si contesti al giudice del merito non di non aver correttamente individuato la norma regolatrice della questione controversa o di averla applicata in difformità dal suo contenuto precettivo, bensì di avere o non avere erroneamente ravvisato, nella situazione di fatto in concreto accertata, la ricorrenza degli elementi costitutivi d’una determinata fattispecie normativamente regolata, non comporta un giudizio di diritto, bensì un giudizio di fatto (e pluribus Cass. 22 febbraio 2007 n. 4178; 5 maggio 2006 n. 10313; S.V., 30 marzo 2005 n. 6654) – va, altresì, rilevato il denunziato vizio di motivazione, attesa la palese illogicità della stessa, dacchè, nell’operato sillogismo, l’illazione non risulta consequenziale al confronto tra premessa maggiore e premessa minore. Se, infatti, l’art. 345 reg. esec. att. C.d.S., comma 4, prevede che le apparecchiature d’accertamento delle infrazioni "devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale – e devono essere nella disponibilità degli stessi", non si vede come tali condizioni di legittima operatività dell’apparecchiatura, normativamente prescritte, possono essere escluse nel caso in esame, laddove, per espressa previsione contrattuale, tutte le attività d’installazione ed utilizzazione dell’apparecchiatura stessa si svolgono alla presenza del pubblico ufficiale preposto al servizio – ed, anzi, con la diretta utilizzazione da parte del medesimo, ad essa "istruito" dal tecnico di supporto – al quale soltanto è demandato disporre la messa in funzione ed al cui allontanamento, anche occasionale, ne è connessa l’immediata disattivazione (…). Come già evidenziato da questa Corte (e pluribus, Cass. 18 aprile 2007 n. 9308; 1 febbraio 2007 n. 2206; 15 novembre 2006 n. 24355; 4 maggio 2005 n. 9222; 8 agosto 2003 n. 11971), in sede d’opposizione L. n. 689 del 1981, ex art. 22 o art. 204 bis C.d.S., non può annullarsi il provvedimento sanzionatorio in base ad un’illegittimità desunta non dall’atto ma dalle modalità, esterne ad esso, con le quali era stato organizzato il servizio di rilevazione ed accertamento delle violazioni, mediante un sindacato sulle scelte tecniche ed organizzative del servizio, trattandosi di valutazione che, se effettuata, configura un’inammissibile ingerenza nel modus operandi della pubblica amministrazione, in linea di principio non sindacabile dal giudice ordinario (…). E’ del tutto evidente come, nel caso in esame, il giudice a quo abbia esorbitato dai propri poteri, in violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, non solo omettendo d’identificare e valutare incidentalmente l’atto presupposto, ma, ove ciò avesse fatto per implicito, invadendo la sfera delle attribuzioni riservate all’amministrazione, nella formazione dell’atto stesso convergendo, all’evidenza, una pluralità di valutazioni, da parte dei competenti uffici ed organi comunali, di natura non solo strettamente tecnica, ma anche ampiamente discrezionale, in quanto da formularsi sulla base d’apprezzamenti ponderati sia delle situazioni di fatto, sia delle molteplici esigenze, relative alle risorse umane ed economiche a disposizione dell’ente, da prendersi in considerazione al fine di regolare il traffico nell’ambito della gestione complessiva della circolazione stradale sul territorio (…). Nello stesso errore il giudice a quo è incorso laddove ha ritenuto di poter disquisire dell’idoneità o meno, in astratto, dell’apparecchiatura utilizzata per il rilevamento, valutazione rimessa, per contro, all’amministrazione in sede d’omologazione (Cass. 2 agosto 205 n. 16143); così come erroneamente ha ritenuto che il verbale dovesse contenere l’attestazione della sperimentata funzionalità dell’apparecchiatura e che tale funzionalità dovesse essere dimostrata in giudizio dall’amministrazione, mentre, viceversa, l’efficacia probatoria di qualsiasi strumento di rilevazione elettronica della velocità dei veicoli perdura sino a quando non risultino accertati, nel caso concreto, sulla base di circostanze allegate dall’opponente e dallo stesso debitamente provate, il difetto di costruzione, installazione o funzionalità dello strumento o situazioni comunque ostative al suo regolare funzionamento, senza che possa farsi leva, in senso contrario, su considerazioni di tipo meramente congetturale, connesse alla sufficienza dell’intervento progresso tecnologico rispetto al modello considerato, od alla mancanza di revisione o manutenzione periodica di esso, a pregiudicarne l’efficacia ex art. 142 C.d.S. (Cass. 26 aprile 2007 n. 9950; 5 luglio 2006 n. 15324; 16 maggio 2005 n. 10212; 20 aprile 2006 n. 8233; 10 gennaio 2005 n. 287; 24 marzo 2004 n. 5873; 22 giugno 2001 n. 8515; 5 giugno 1999 n. 5542) (…).

Le rationes decidendi da ultimo esaminate sono, inoltre e comunque, da considerare illegittime anche in quanto, come giustamente evidenziato dal ricorrente Comune, hanno ad oggetto questioni relative a (pretesi) vizi del provvedimento impugnato non dedotti dall’opponente ma rilevati d’ufficio dal giudice in violazione dei limiti della propria patestas iudicandi (…). Quanto alla seconda delle principali considerazioni svolte dal giudice a quo sui motivi d’impugnazione effettivamente prospettati dall’opponente, è anch’essa errata. Al riguardo, questa Corte ha ripetutamente evidenziato come, nel caso di violazione delle norme sui limiti di velocità nella circolazione stradale accertata a mezzo di strumento omologato, il momento essenziale dell’accertamento stesso sia quello del rilevamento fotografico, cui deve necessariamente presiedere uno dei soggetti ai quali, come già visto in precedenza, l’art. 12 C.d.S., demanda l’espletamento dei servizi di polizia stradale, e che non può essere effettuato in via esclusiva da soggetti privati;

come, pertanto, la fonte principale di prova delle risultanze dello strumento elettronico essendo costituita dal negativo della fotografia, quale documento che individua il veicolo e ne consente la rapportabilità alle circostanze di fatto, di tempo e di luogo rappresentativi, la successiva fase dello sviluppo e della stampa del negativo rappresenti il semplice espletamento d’una attività meramente materiale, cui non deve necessariamente attendere, nè presenziare, il pubblico ufficiale rilevatore dell’infrazione od altro dei soggetti indicati nel citato art. 12".

A tale persuasivo orientamento – confermato da Cass. n. 1955/10 (che nel richiamarsi ad esso ha coerentemente ritenuto illegittimo l’accertamento delegato per intero a soggetti privati, che vi provvedevano curando non solo l’installazione dell’apparecchiatura elettronica di rilevazione della velocità, ma anche la lettura dei risultati, la verbalizzazione e la notifica del verbale al soggetto interessato), e che si colloca, altresì, in linea con altri e costanti precedenti in tema di efficacia probatoria dello strumento rilevatore automatico della velocità (v. Cass. nn. 287/05, 6507/04 e 9441/01, nonchè Cass. nn. 7667/97, 9076/97, 6242/99, 1380/00, 16697/03, 12689/99, sulla necessità che l’opponente fornisca prova del difetto di funzionamento di tali dispositivi, da fornirsi in base a concrete circostanze di fatto) – ritiene la Corte di dover dare continuità, assente qualsivoglia argomentazione di segno contrario, data la mancata partecipazione attiva del resistente al presente giudizio di cassazione.

5. – Per quanto sopra considerato, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che nel decidere la controversia si atterrà ai principi di diritto sopra espressi, e che provvederà, altresì, in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente M. Srl è proprietaria del compendio immobiliare meglio indicato in epigrafe, costituito da una cascina abbandonata e da un circostante terreno a prato e bosco, il tutto classificato dal vigente strumento urbanistico del Comune di Desenzano come zona Eb1, agricola e boschiva di tutela paesistico ambientale, e incluso nel PLIS del Corridoio morenico del basso Garda bresciano (fatti pacifici in causa).

Sul terreno e nella cascina in questione risultano abbandonati rifiuti, anche speciali ovvero pericolosi, sì che il Comune, previo avviso di inizio del procedimento (doc. 2 ricorrente, copia di esso), ne ha richiesto la rimozione e l’avvio allo smaltimento (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento relativo).

Avverso il provvedimento col quale tale richiesta è formulata e avverso gli altri atti meglio indicati in epigrafe la M. propone in questa sede impugnazione con ricorso affidato a quattro motivi:

– col primo di essi (p. 16 dell’atto), deduce incompetenza del Dirigente ad emanare il provvedimento citato, che ai sensi dell’art. 192 d. lgs. 3 aprile 2006 n°152 sarebbe di competenza del Sindaco;

– col secondo motivo (p. 21 dell’atto), deduce ulteriore violazione della norma citata, in quanto il provvedimento impugnato ingiunge la rimozione dei rifiuti in questione alla M., il che è possibile solo ove dell’abbandono il soggetto ingiunto sia in qualche modo responsabile, ma ad un tempo dà atto in modo esplicito che l’abbandono stesso non le può essere attribuito "né per dolo né per colpa" (doc. 1 ricorrente, cit.);

– col terzo motivo (p. 27 dell’atto), deduce eccesso di potere, in quanto il Comune ha ordinato la rimozione dei rifiuti suddetta senza consentire contestualmente alla M., che ne ha fatto offerta (doc. ti ricorrente 7 e 8, copia istanze relative), di realizzare idonea recinzione dell’area, sì che l’illecito abbandono di rifiuti è mantenuto possibile;

– col quarto motivo (p. 30 dell’atto), deduce infine violazione dell’art. 841 c.c. in quanto gli atti in epigrafe, e più in generale gli strumenti urbanistici, non potrebbero precludere al proprietario di chiudere il proprio fondo onde evitare vandalismi;

Resiste al ricorso il Comune con atto 7 gennaio 2011, nel quale:

– in via preliminare, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di interesse, perché l’atto del Dirigente impugnato costituirebbe "richiesta di collaborazione" e "mero invito" (p. 4 memoria, undecimo e dodicesimo rigo);

– sempre in via preliminare, ne eccepisce poi l’ulteriore inammissibilità per omessa tempestiva impugnazione delle norme tecniche, articoli 36 e 60 già ricordato, le quali, includendo il terreno nel PLIS, proibiscono di realizzarvi recinzioni;

– nel merito ne sostiene l’infondatezza.

Con ordinanza 13 gennaio 2011 n°27, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

In seguito, la ricorrente, dichiarando di aver potuto prendere contezza dell’esatto contenuto delle citate deliberazioni della Giunta comunale di Desenzano nella seduta del 31 agosto 2010 -propriamente costituenti un parere (cfr. doc. 16 Comune, copia di esso)- e del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS di data 26 luglio 2010 (doc. 15 Comune, copia atto relativo) solo a seguito della costituzione del Comune nella presente causa, ha ritenuto, con atto depositato il 22 marzo 2011, di proporre, dichiaratamente in via specifica contro gli stessi, due motivi aggiunti, il primo per presunta illogicità del diniego opposto alla chiusura del fondo, il secondo per violazione dell’art. 841 c.c. in termini identici ai motivi terzo e quarto di cui al ricorso principale, fedelmente ritrascritti (cfr. pp. 7 e ss. atto di motivi aggiunti).

Con memorie 22 aprile e 4 maggio 2011 per la ricorrente e 22 aprile 2011 per il Comune, le parti ribadivano le rispettive asserite ragioni.

All’udienza del giorno 25 maggio 2011, da ultimo, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è solo in parte fondato, ai sensi di quanto appresso.

1. E’anzitutto infondata la prima eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso principale, e secondo logica anche del ricorso per motivi aggiunti, che come si vedrà si riferisce ai medesimi atti, ricorsi che a dire del Comune si rivolgerebbero contro un atto non provvedimentale, privo di attitudine lesiva, perché tale, sempre secondo la prospettazione dell’intimata, sarebbe la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 di cui in epigrafe. Tale affermazione, peraltro, è infondata in fatto.

2. Come si ricava a semplice lettura dei documenti di causa, la nota 1 ottobre 2010 di cui si è detto fa riferimento, nel corpo del testo, ad una precedente "nota di avvio del procedimento prot. n°19846/06/09 del 10 giugno" precedente e alle "successive comunicazioni" della destinataria di essa, ovvero della M. (doc. 1 ricorrente, cit.). A sua volta, la comunicazione di avvio del procedimento citata fa riferimento espresso agli artt. 7 e 10 della l. 7 agosto 1990 n°241, invitando la M. a rappresentare il proprio punto di vista. Si tratta di elementi che rinviano in modo evidente e inequivoco ad un procedimento amministrativo e al provvedimento conclusivo di esso, che si concreta in particolare, così come correttamente ritenuto dalla ricorrente, in una ordinanza di rimozione rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152, e non certo, come pretenderebbe il Comune intimato, in un "mero invito" (controricorso, p. 4 dodicesimo rigo) bonario o comunque non vincolante.

3. E’ parimenti infondata la seconda eccezione preliminare, per cui il ricorso sarebbe ulteriormente inammissibile per omessa impugnazione nei termini delle N.T.A. di piano che proibiscono di realizzare recinzioni nell’area di proprietà della M., precisamente dell’art. 60 comma 5 delle N.T.A. in parola, secondo il quale "sono ammesse recinzioni solo di tipo vegetazionale con essenze autoctone; ove le recinzioni fossero indispensabili per gli animali, dovranno essere poste in modo tale da non creare ostacolo al passaggio della fauna selvatica e non potranno comunque essere in muratura e superare l’altezza di 1,20 metri. In ogni caso le recinzioni non dovranno costituire ostacolo alla libera fruizione dei percorsi pedonali" (doc. 3 ricorrente, estratto di esse).

4. Ancora una volta a semplice lettura, la norma riveste carattere generale ed astratto, e pertanto natura di atto regolamentare, non autonomamente lesivo, ma impugnabile, secondo i principi e salvo beninteso il merito della questione, unitamente all’atto puntuale che ne fa applicazione, identificato nella specie dalla ricorrente nella più volte citata nota del Dirigente 1 ottobre 2010: sul principio, si veda per tutte C.d.S.

5. Venendo al merito, il primo motivo del ricorso principale è fondato e va accolto. Come va premesso per chiarezza, l’art. 192 del citato d. lgs. 152/2006, dopo aver posto in via generale il divieto di abbandono incontrollato di rifiuti, prevede che il trasgressore sia "tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo", e in caso di mancata spontanea attivazione di tali soggetti prevede che "Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate".

6. La norma in questione è stata interpretata da parte della giurisprudenza nel senso sostenuto dal Comune intimato, ovvero che la competenza in materia, malgrado la lettera del testo citato, spetterebbe al Dirigente di settore "alla luce del nuovo principio per il quale spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione", ai sensi dell’art. 107 del TUEL 18 agosto 2000 n°267, così come ritenuto da TAR Sardegna sez. II, 4 novembre 2009 n°1598. Tale indirizzo però è non condiviso dalla giurisprudenza prevalente, la quale ha fatto esattamente rilevare come la norma dell’art. 192 citato prevalga sull’art. 107 TUEL sia in ragione del criterio della specialità, sia in ragione del criterio cronologico: così C.d.S. sez. V 25 agosto 2008 n°4061 e TAR Veneto sez. III, 20 ottobre 2009, n. 2623, nonché la coeva TAR Calabria Catanzaro sez. I 20 ottobre 2009 n°1118, le quali assegnano, con soluzione che il Collegio ritiene di condividere, la competenza al Sindaco.

7. Ciò premesso, l’accoglimento del predetto motivo non preclude l’esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale "la fondatezza della censura di incompetenza dell’autorità che ha emanato l’atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell’affare all’autorità indicata come competente…. ed impedisce l’esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell’organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere" (così in motivazione C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n°2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n°7271 e 12 marzo 1996 n°310, nonché sez. VI 7 aprile 1981 n°140)

8. Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto. Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo "non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente", e quindi si spiega con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Sindaco, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte: così nella giurisprudenza della Sezione anche sez. II 8 luglio 2010 n°2479.

9. Va allora scrutinato e accolto anche il secondo motivo di ricorso, incentrato su una violazione ulteriore dell’art. 192 d. lgs. 152/2006 citato. La norma, come sopra riportata, pone infatti l’onere di smaltimento di rifiuti abbandonati su un qualunque fondo a carico del proprietario dello stesso, quale è la M., soltanto qualora la violazione sia a lui imputabile "a titolo di dolo o colpa". La lettera della legge è di per sé chiara, ed è stata ribadita anche in giurisprudenza, per tutte nella recente C.d.S. sez. V 25 giugno 2010 n°4073, la quale ricorda come il principio fosse già contenuto nei previgenti art. 9 del D.P.R. 10 settembre 1982 n°915 e art. 14 del D.P.R. 5 febbraio 1997 n°22.

10. Ciò posto, la violazione della norma citata emerge già dal testo della nota 1 ottobre 2010 per cui è causa, la quale afferma che "la responsabilità dell’abbandono dei rifiuti attualmente presenti nell’area in oggetto non può essere attribuita né per dolo né per colpa alla società M." (doc. 1 ricorrente, cit., terzo capoverso dopo l’oggetto). E’ quindi evidentemente illegittimo l’ordine di smaltimento rivolto ad un soggetto cui l’abbandono dei rifiuti non è imputabile.

11. I restanti motivi, terzo e quarto del ricorso principale nonché primo e secondo aggiunto, sono all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente e risultano invece tutti infondati. Essi vertono su una medesima questione, la presunta illegittimità del rifiuto manifestato dal Comune alla posa da parte della M. di una recinzione a difesa del proprio compendio immobiliare. Il rifiuto in questione è contenuto nei primi due capoversi dopo l’oggetto della nota 1 ottobre 2010, ed è impugnato esplicitamente con i motivi terzo e quarto del ricorso principale.

12. A tale provvedimento, però, si riferiscono secondo logica anche i motivi aggiunti nella loro interezza, se pure formalmente rivolti avverso due pareri contrari all’installazione del recinto stesso, ovvero quello manifestato dalla Giunta di Desenzano il 31 agosto 2010 e quello manifestato dal Comitato gestore dell’area protetta il 26 luglio 2010. Tali pareri sono richiamati nel testo della nota 1 luglio 2010 e sono stati prodotti nella loro interezza dal Comune il 7 gennaio 2011 come documenti in causa 16 e 15: la ricorrente, avendoli così conosciuti appieno, ha potuto meglio articolare con i citati motivi aggiunti le proprie censure in proposito, censure che si riferiscono ad atti endoprocedimentali, ma valgono all’evidenza a contestare il provvedimento finale che ne recepisce il contenuto.

13. Tanto premesso, è necessario per ricostruire in modo corretto la fattispecie evidenziare a quale titolo la M. abbia chiesto al Comune di installare la recinzione. La società in questione infatti non ha scelto, come avrebbe potuto, di presentare in proposito una idonea domanda di titolo edilizio, una d.i.a. o s.c.i.a. ovvero, come in astratto possibile, una domanda di rilascio del corrispondente permesso di costruire. Ha invece chiesto, all’interno della propria memoria 20 luglio 2010 presentata come apporto collaborativo al procedimento, che il Comune le prescrivesse di realizzare l’opera in questione come complementare all’intervento di smaltimento dei rifiuti, richiamando in proposito quanto si ritiene consentito nell’ambito delle ordinanze di necessità e urgenza di cui all’art. 54 TUEL (doc. 7 ricorrente, copia memoria, p. 5 ultime tre righe).

14. A prescindere dalla più ampia questione della generale spettanza in capo al Comune di un potere in tal senso, c’è però da osservare che il diniego dallo stesso opposto nel caso concreto appare tutt’altro che illogico. Va chiarito subito infatti che la norma dell’art. 60 delle N.T.A. di cui si è detto, la quale vieta nella zona di interesse la realizzazione di recinzioni, è di per sé non illegittima. Questo Tribunale, nella propria sentenza sez. I 16 giugno 2008 n°670, citata dalla ricorrente solo in parte, ha sì avuto modo di affermare che il Comune nell’esercizio della propria potestà pianificatoria "se può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione di cancelli e recinzioni non può certo precluderne in toto l’edificazione, che costituisce esplicazione del diritto di cui all’art. 841 del c.c."; ha però contestualmente aggiunto che tale facoltà si potrebbe sacrificare "quando ricorrono le condizioni previste dall’ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici", da rendere espliciti in modo idoneo.

15. In tal senso, è certo espressione di un interesse pubblico superiore a quello del privato l’esigenza di non stravolgere e mantenere fruibile dai cittadini un’area di pregio paesistico ed ambientale, quale, come non contestato, è quella di proprietà della ricorrente, tenendo conto altresì dal punto di vista dell’interesse privato che la cascina che nell’area sorge è disabitata e diruta, quindi non si pongono problemi di sicurezza di eventuali residenti, e che non sempre una recinzione è in grado, se non particolarmente munita e quindi invasiva del paesaggio, di arrestare l’intrusione di vandali in un compendio appunto disabitato, in cui manca chi vigili.

16. Tali esigenze, oltre ad essere evidentemente a base dell’articolo delle N.T.A. contestato, sono prese in adeguata considerazione nei pareri della Giunta e del Comitato citati, i quali (v. doc. ti 15 e 16 Comune cit.) si diffondono sulla inidoneità delle cancellate proposte dalla M. ed evidenziano altre soluzioni più idonee a salvaguardare il luogo mantenendolo accessibile, prima fra tutte quella del controllo ad opera della Polizia locale (v. doc. 15 cit.).

17. Si tratta di evidente esercizio dell’ampia discrezionalità di cui il Comune dispone nell’esercizio dei suoi poteri di controllo del territorio, non sindacabile nella presente sede di legittimità al di fuori dei casi, qui non ricorrenti, di illogicità manifesta: sul principio, per tutte v. da ultimo C.d.S. sez. IV 18 gennaio 2011 n°352. E’ però chiaro, in base a criteri logici prima che giuridici, che delle proprie scelte il Comune dovrà sopportare anche le conseguenze negative, in particolare la impossibilità di ascrivere, a meno di specifiche circostanze da dimostrare caso per caso in modo congruo, al privato proprietario dei fondi impossibilitato a chiuderli la responsabilità per fatti di terzi che vi si introducano.

18. In conclusione, dalla fondatezza del primo e secondo motivo del ricorso principale segue l’annullamento della nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi, nonché della deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile per difetto di interesse in quanto rivolta avverso la nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente nonché le determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e le determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS. Si tratta infatti di atti endoprocedimentali – una comunicazione di avvio e due pareri- non autonomamente impugnabili in quanto privi di autonomo carattere lesivo. Da ultimo, la domanda di annullamento va respinta con riguardo all’art. 60 delle N.T.A. che come si è visto ha un contenuto legittimo.

19. Va invece respinta la domanda risarcitoria, dato che la ricorrente non ha allegato, né per conseguenza provato, alcuno specifico pregiudizio dipendente dagli atti impugnati.

20. La parziale soccombenza è giusto motivo per compensare le spese, mentre il Comune, in quanto nei suoi confronti sono state accolte domande della ricorrente, va condannato come per legge a rifonderle l’importo del contributo unificato.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi al territorio del Comune di Desenzano del Garda e la deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente, alle determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e alle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

c) respinge la domanda di annullamento quanto all’art. 60 comma 5 delle N.T.A. del Comune di Desenzano;

d) respinge la domanda di risarcimento del danno;

e) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio e condanna il Comune di Desenzano del Garda a rifondere alla M. S.r.l. l’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.