Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Con ricorso depositato il 24 febbraio 2005 O.F. conveniva in giudizio dinanzi al Giudice del Lavoro di Fermo lo Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza a favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (C.N.P.R.) e chiedeva che fosse dichiarato il proprio diritto alla liquidazione della pensione di vecchiaia secondo i criteri di cui all’art. 49 dello Statuto e del Regolamento di esecuzione della Cassa fino alla data del 22 giugno 2002 e, per il periodo successivo e fino al 1 aprile 2003, secondo i criteri contenuti nell’art. 50 dello stesso Statuto successivamente vigente, con lo conseguente condanna della Cassa al pagamento delle maggiori somme da accertare con CTU. Esponeva di aver presentato domanda di pensione di vecchiaia in data 26 febbraio 2003; che lo Cassa aveva provveduto a liquidare la pensione applicando per l’intero periodo lavorativo i criteri contenuti nella delibera del 22 giugno 2002, modificativa – in senso sfavorevole per l’iscritto – dell’art. 49 del Regolamento; che in tal modo la Cassa aveva violato il principio del pro rata previsto nella L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, in base al quale fino al giugno 2002 avrebbe dovuto essere applicata, ai fini del calcolo della pensione di vecchiaia, lo base retributiva prevista in precedenza, e solo dalla modifica del Regolamento in poi quella nuova.

Si costituiva lo Cassa e chiedeva il rigetto del gravame; deduceva che lo delibera del giugno 2002, modificativa dell’art. 49 del Regolamento (in particolare, della base retributiva per le pensioni) era una mera anticipazione della più radicale modifica del sistema pensionistico della Cassa, che con successive delibere del giugno 2003 e del dicembre 2003 aveva adottato il diverso sistema contributivo, al posto di quello retributivo; che pertanto nella fattispecie non si applicava il principio del pro rata di cui alla L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, prescritto solo per il caso delle manovre sui contributi o sulle prestazioni volte al riequilibrio di bilancio, ma l’ipotesi dell’ultimo periodo della norma citata, secondo cui "gli enti possono optare per l’adozione del sistema contributivo", senza alcun vincolo di irretroattività.

11 Tribunale con sentenza del 28-3-2006 accoglieva il ricorso e dichiarava il diritto del ricorrente ad ottenere lo liquidazione della pensione di vecchiaia secondo i criteri dettati dall’art. 49 del Regolamento prima della modifica introdotta dalla delibera della Cassa del 22 giugno 2002, e con i nuovi criteri solo dal giugno 2002 in poi; condannava lo Cassa al pagamento delle differenze di pensione, nonchè al rimborso delle spese di lite.

2. Proponeva appello la Cassa insistendo per l’inapplicabilità, nella specie quanto alla quota A della pensione, del principio del pro rata.

Si costituiva l’appellato resistendo al gravame.

La corte d’appello di Ancona con sentenza del 27 febbraio 2009 – 19 marzo 2009 accoglieva l’appello e per l’effetto respingeva la domanda. In particolare la corte d’appello riteneva che l’eventuale mancato rispetto del principio del pro rata era stato comunque sanato dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 763.

Principale.

3. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione l’ O..

Resiste con controricorso la Cassa intimata che ha proposto anche ricorso incidentale, cui resiste con controricorso il ricorrente principale.

La Cassa ha anche depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Il ricorso principale è articolato in un unico motivo con cui il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, e della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 763. Sostiene l’applicabilità del principio del pro rata e l’esclusione di ogni sanatoria di tale violazione ad opera della L. n. 296 del 2006.

2. Il ricorso incidentale è articolato anch’esso in un unico motivo con cui la Cassa ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, sostenendo la legittimità della delibera del 22 giugno 2002 e dei criteri di determinazione della pensione ivi contenuti.

3. I giudizi promossi con il ricorso principale e con quello incidentale vanno riuniti avendo ad oggetto la medesima sentenza impugnata.

4. Il ricorso principale è fondato, mentre infondato è quello incidentale.

5. Le questioni sollevate con il ricorso principale ed il ricorso incidentale sono già state portate all’esame di questa Corte che si è ripetutamente pronunciata in proposito.

Vi è stato un iniziale orientamento favorevole alle tesi della Cassa (Cass., sez. lav., 25 giugno 2007, n. 14701), che ha escluso l’applicabilità della regola c.d. del pro rata (temporis), essendosi in particolare affermato che le delibere 28 giugno e 26 luglio 1997 con le quali la Cassa nazionale di previdenza e assistenza dei ragionieri e periti commerciali ha apportato variazioni al sistema di calcolo della pensione, sono valide ed efficaci, anche nella parte in cui comportano la liquidazione della pensione sulla base dei migliori redditi di dodici anni sugli ultimi diciassette e non ai migliori redditi di dieci anni sugli ultimi quindici; a ciò non osta il principio del pro rata, cui fa riferimento il secondo periodo del citato comma dell’art. 3, il quale non è applicabile a parametri non suscettibili di frazionamento nell’arco dell’intero periodo contributivo e quindi al sistema di calcolo della pensione, il cui computo deve essere eseguito con riferimento alle norme in vigore al momento dell’accoglimento della domanda di pensionamento.

Successivamente questa Corte, seppur con riferimento ad altro (ma analogo) sistema previdenziale categoriale (la previdenza forense), si è successivamente orientata in senso opposto, favorevole agli assicurati; cfr. Cass., sez. lav., 16 novembre 2009, n. 24202, che ha affermato che "i lavoratori iscritti ad enti previdenziali privatizzati – nel caso di successione, durante il periodo dell’iscrizione, di sistemi diversi di calcolo della pensione – hanno, quindi, diritto – in ossequio, appunto, al principio del pro rata – ad altrettante quote di pensione, da calcolare – in relazione a ciascun periodo dell’anzianità maturata – secondo il sistema, rispettivamente, in vigore". In senso conforme, con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza dei ragionieri e periti commerciali, cfr. Cass., sez. lav., 24 settembre 2010, n. 20235 (invece, con riferimento all’ENASARCO, v. Cass., sez. lav., 21 luglio 2010, n. 17102).

Più recentemente all’udienza del 6 aprile 2011 sono stati chiamati numerosi ricorsi riguardanti il sistema previdenziale della Cassa e decisi con plurime sentenze di analogo contenuto (a partire da Cass., sez. lav., 18 aprile 2011, n. 8846), favorevoli agli assicurati nel senso di ritenere applicabile nella fattispecie il principio del pro rata.

Altri analoghi ricorsi sono poi stati avviati alla trattazione in camera di consiglio sul presupposto dell’ormai più volte affermato orientamento favorevole agli assicurati (ex plurimis Cass., sez. 6-L, 7 marzo 2012, n. 3613).

Successivamente però – anche in ragione di più estese argomentazioni sviluppate dalla difesa della Cassa ricorrente che in sostanza invoca un revirement di tale orientamento – il presente ricorso ed altri analoghi sono stati fissati in udienza pubblica, alcuni dei quali rinviati all’udienza pubblica dopo essere stati fissati per la trattazione in camera di consiglio.

Da ciò la necessità di rivisitare tale problematica su sollecitazione soprattutto dell’assai articolata e puntuale difesa della Cassa nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

6. Giova premettere, seppur in estrema sintesi e limitatamente al punto che interessa nella presente controversia, le modifiche nel tempo della disciplina legislativa e regolamentare del trattamento pensionistico degli iscritti alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore dei ragionieri e periti commerciali.

In sede di riforma della Cassa e del sistema normativo precedente – rappresentato essenzialmente dalla L. 9 febbraio 1963, n. 160, istitutiva della Cassa, e dalla L. 23 dicembre 1970, n. 1140, di adeguamento della legislazione sulla previdenza e sull’assistenza dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, che prevedeva un sistema di tipo contributivo con accumulo del montante complessivo dei contributi in un conto individuale dell’assicurato ed il calcolo della pensione mediante trasformazione di tale montante contributivo, rivalutato secondo un coefficiente di rendimento, in rendita vitalizia con la garanzia dell’integrazione ad un trattamento minimo uniforme – la L. 30 dicembre 1991, n. 414, introducendo il ben più favorevole sistema a ripartizione di tipo retributivo, ha contemplato come modalità di calcolo del trattamento pensionistico un criterio strettamente retributivo perchè ha previsto che la misura annua della pensione di vecchiaia era pari, per ogni anno di effettiva iscrizione e contribuzione, al 2 per cento della media dei dieci redditi professionali annuali più elevati dichiarati dall’iscritto ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche per gli ultimi quindici anni solari di contribuzione anteriori a quello di maturazione del diritto a pensione.

Successivamente il D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509, in attuazione della delega conferita dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 1, comma 32, ha trasformato in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza, tra cui la Cassa suddetta.

In particolare il d.lgs., in questo contesto profondamente riformato, ha posto alle nuove Casse "privatizzate" l’obiettivo di assicurare l’equilibrio di bilancio e la stabilità delle rispettive gestioni mediante l’adozione di provvedimenti coerenti alle indicazioni risultanti dal bilancio tecnico da redigersi con periodicità almeno triennale. Per far ciò l’art. 1, comma 4, in combinato disposto con l’art. 2, comma 2, e art. 3, comma 2, del predetto decreto legislativo, ha previsto un potere regolamentare delle Casse non incompatibile con il sistema delle fonti potendo la fonte primaria costituita dal decreto legislativo autorizzare una fonte subprimaria (il Regolamento della Cassa approvato con decreto ministeriale) ad introdurre norme generali ed astratte. A tal proposito si è parlato di "sostanziale delegificazione affidata dalla legge alla autonomia degli enti previdenziali privatizzati, entro i limiti ad essa imposti" (Cass., sez. lav., 16 novembre 2009, n. 24202) e si è aggiunto "anche in deroga a disposizioni di legge precedenti".

In realtà occorre tener conto del carattere tutt’affatto speciale dei regolamenti di delegificazione previsti in generale, e disciplinati nella formazione, dalla L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 2, e "destinati a sostituire, in materie non coperte da riserva assoluta di legge, preesistenti disposizioni legislative statali, in conformità a nuove norme generali regolatrici della materia stabilite con legge, e con effetto di abrogazione differita delle disposizioni legislative sostituite" (C. cost. n. 376 del 2002). Tale disposizione, pur priva di rango costituzionale, disegna un modello di carattere generale di tal che la deviazione da esso, ad opera della legge ordinaria, è di stretta interpretazione. Si ha pertanto che, quando il legislatore "delegante" ha inteso assegnare alla fonte subprimaria delegata anche il potere normativo di derogare a specifiche disposizioni collocate al superiore livello primario lo ha previsto espressamente (ad es. per i regolamenti di organizzazione degli enti pubblici non economici di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 27, facoltizzati a dettare norme "anche in deroga alle speciali disposizioni di legge che li disciplinano"). Ciò invece l’art. 2, comma 2, cit. in realtà non ha affatto previsto e quindi l’emanando Regolamento della Cassa non era facoltizzato a derogare a disposizioni dettate proprio per le Casse "privatizzate", quale poi sarebbe stato la L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, che costituisce il riferimento normativo centrale per l’esito di questa controversia e che ha natura di norma imperativa inderogabile dall’autonomia normativa delle Casse privatizzate. Ciò del resto è dimostrato anche dal fatto che, quando è emersa l’opportunità di modificare tale disposizione, vi ha provveduto la legge (L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 763) e nient’affatto il Regolamento della Cassa.

7. La Cassa, in forza di tale (comunque assai ampia) investitura di potere regolamentare, ha adottato un primo regolamento del 1 gennaio 1995 che, per quanto interessa la presente controversia, ha ribadito il criterio retributivo della L. n. 414 del 1991 (art. 49, comma 2, della regolamento).

Le cose cambiano profondamente a seguito della riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare adottata dalla L. 8 agosto 1995, n. 335. Si è introdotto – com’è noto – il sistema contributivo e si è previsto il graduale passaggio a quest’ultimo dal sistema retributivo. In particolare l’art. 1, comma 12, ha previsto che per i lavoratori iscritti alle forme di assicurazione generale obbligatoria e a quelle sostitutive ed esclusive della stessa, che alla data del 31 dicembre 1995 potevano far valere un’anzianità contributiva inferiore a diciotto anni, la pensione era – ed è – determinata dalla somma di due quote distinte: la quota A) di pensione corrispondente alle anzianità acquisite anteriormente al 31 dicembre 1995 calcolata, con riferimento alla data di decorrenza della pensione, secondo il sistema retributivo previsto dalla normativa vigente precedentemente alla predetta data; la quota B) di pensione corrispondente al trattamento pensionistico relativo alle ulteriori anzianità contributive calcolato secondo il sistema contributivo.

E’ questo il cosiddetto criterio del "pro rata" alla stregua del quale una parte della pensione è calcolata secondo il più favorevole previgente criterio retributivo e un’altra parte della pensione è calcolata secondo il nuovo criterio contributivo.

Il successivo comma 13 ha poi previsto una più specifica clausola di garanzia. Per i lavoratori già iscritti alle forme di previdenza suddette che alla data del 31 dicembre 1995 potevano far valere un’anzianità contributiva di almeno diciotto anni, la pensione sarebbe stata interamente liquidata secondo la normativa vigente in base al sistema retributivo.

Quindi il criterio di salvaguardia è duplice: per i lavoratori più anziani rimane, come condizione di miglior favore, il sistema retributivo previgente; per i lavoratori meno anziani c’è invece il criterio del pro rata per cui si applica in parte il più favorevole criterio retributivo e per altra parte il nuovo criterio contributivo.

8. Invece per i sistemi previdenziali delle Casse private l’art. 3, comma 12, nel testo originario, da una parte ha ribadito l’obiettivo dell’equilibrio di bilancio e della stabilità delle rispettive gestioni da realizzarsi in un arco temporale non inferiore a quindici anni. D’altra parte ha previsto una sorta di delega facoltizzando gli enti privatizzati suddetti ad adottare provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, di riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico. Inoltre, in particolare, le Casse avrebbero potuto optare per l’adozione del sistema contributivo definito ai sensi della presente legge.

Nel far ciò il legislatore ha previsto una garanzia specifica non dissimile da quella contemplata dall’art. 1, comma 12, citato: nel caso di "introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti" avrebbe operato comunque il rispetto del principio del pro rata in relazione alle anzianità già maturate.

Al pari dell’art. 1, comma 12, il fulcro di tale disposizione (art. 3, comma 12) è costituito proprio dalla garanzia del criterio del pro rata (non c’è invece la garanzia ulteriore e più specifica del comma 13 dell’art. 1 che prevede solo il sistema retributivo per gli assicurati "anziani", quelli che alla data del 31 dicembre 1995 potevano far valere un’anzianità contributiva di almeno diciotto anni).

9. In riferimento a tale criterio (del pro rata) può in generale considerarsi che gli assicurati hanno, non già un mero interesse di fatto al futuro trattamento pensionistico, ma una "posizione previdenziale" già maturata e che appartiene al patrimonio dell’assicurato come diritto al montante complessivo della contribuzione già versata. Ciò non vuoi dire che ci sia un diritto quesito alla pensione calcolata secondo un più favorevole criterio previgente – tra quelli in vigore al momento del versamento della contribuzione – rispetto a quello vigente al momento del collocamento in quiescenza. Ma neppure, al contrario, che l’assicurato ha solo una mera aspettativa alla pensione sicchè, quanto ai criteri di calcolo, il legislatore ordinario potrebbe liberamente determinarli nell’esercizio della sua discrezionalità.

C’è una soglia minimale di trattamento pensionistico corrispondente alla "posizione previdenziale" già maturata via via nel corso della vita lavorativa secondo un criterio sinallagmatico (contribuzione versus prestazione) al pari, ad es., della rendita vitalizia per le assicurazioni private. L’ammontare della contribuzione fino ad un certo momento accumulata dall’assicurato ha un suo valore economico in termini di potenziale rendita vitalizia; una sorta di "maturato previdenziale" che non può essere sterilizzato dal legislatore.

Quindi il sistema previdenziale pubblico e privato ha un’intrinseca soglia minimale di protezione, derivata – e garantita a livello costituzionale – dal criterio di "adeguatezza" prescritto dall’art. 38 Cost., comma 2, e modulata diacronicamente in quanto dipendente dalla variabilità di plurimi parametri che concorrono a definirla (primo tra i quali il coefficiente che esprime l’aspettativa di vita); ciò che porta a negare validità alla tesi, sostenuta dalla difesa della Cassa, secondo cui l’assicurato avrebbe soltanto una mera aspettativa di fatto ad un trattamento pensionistico (di anzianità o di vecchiaia).

Il legislatore – chiamato ripetutamente a riequilibrare il sistema pensionistico – è stato ben consapevole che, mutando in termini meno favorevoli i criteri di calcolo delle pensioni, occorre comunque apprestare una clausola di garanzia a tutela delle posizioni previdenziali già maturate nel vigore di precedenti criteri più favorevoli. Quindi la tutela del "maturato previdenziale" si traduce in una specifica clausola di garanzia, tra le tante astrattamente ipotizzabili come attualizzazione in concreto della garanzia di soglia minimale di trattamento pensionistico.

Già il legislatore della riforma del 1995 ha previsto le specifiche clausole di garanzia di cui si è detto sopra: quella massima del comma 13 dell’art. 1 (in favore gli assicurati che alla data del 31 dicembre 1995 potevano far valere un’anzianità contributiva di almeno diciotto anni); quella "bilanciata" del precedente comma 12 (il criterio del pro rata in favore gli assicurati che alla data del 31 dicembre 1995 potevano far valere un’anzianità contributiva inferiore a diciotto anni); quella preventiva del comma 12 dell’art. 3 (in favore degli assicurati delle Casse privatizzate ex D.Lgs. n. 509 del 1994 in caso di future modifiche peggiorative del sistema previdenziale categoriale ad opera degli emanandi Regolamenti delle Casse stesse).

Di tutti tali tre criteri può predicarsi la natura di concreta – nonchè idonea (ex art. 38 Cost., comma 2) – attualizzazione di quella soglia minimale di garanzia del maturato previdenziale di cui si è finora detto.

10. Nel presente giudizio viene specificamente in rilievo la garanzia del comma 12 dell’art. 3 nella versione originaria applicabile nella specie ratione temporis (di quella successiva, attualmente vigente si dirà infra); garanzia che è modulata in simmetria con quella dell’art. 1, comma 12, ma con una portata più ampia perchè formulata – per così dire – in prevenzione, ossia con riferimento ad una futura (all’epoca) diversa regolamentazione dei trattamenti pensionistici erogati dalle Casse. Le quali erano sì facoltizzate a variare le aliquote contributive e a riparametrare i coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico; ma ciò potevano fare rispettando il criterio del pro rata "in relazione alle anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti".

Era questa una clausola di garanzia "forte" nel senso che la eventuale diversa regolamentazione (che poi in effetti c’è stata) avrebbe dovuto far salva la quota di trattamento pensionistico relativo all’anzianità contributiva maturata fino alla riforma con lo stesso meccanismo dell’art. 1, comma 12: una quota A calcolata con i previgenti criteri (più favorevoli); una quota B calcolata con i nuovi (meno favorevoli) criteri. In questo modo era certamente rispettata la soglia minima di garanzia del maturato previdenziale;

anzi era una garanzia "forte" perchè tutta la quota A sarebbe stata calcolata con i previgenti (più favorevoli) criteri.

Il criterio del pro rata era sganciato dal (pur prefigurato come possibile) passaggio dal sistema retributivo a quello contributivo;

sicchè qualsiasi aggiustamento delle aliquote contributive o riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico, complessivamente peggiorativo per gli assicurati, si sarebbe associato ex lege a questa garanzia. Va quindi condivisa l’affermazione di Cass., sez. lav., 16 novembre 2009, n. 24202, e della successiva giurisprudenza conforme, che ha disatteso Cass., sez. lav., 25 giugno 2007, n. 14701, secondo cui il principio del pro rata avrebbe una portata più limitata e non si applicherebbe nel caso di modifiche in peius (per gli assicurati) del solo criterio retributivo. Questa limitazione dell’operatività della garanzia suddetta non ha base legale, atteso che l’art. 3, comma 12, riferisce il principio del pro rata all’"introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti" (quella della Cassa) e quindi anche alle sole modifiche peggiorative del criterio retributivo (pur più favorevole del criterio contributivo). Ma non solo tale formulazione ampia della garanzia del principio del pro rata non consente la limitazione predicata da Cass., sez. lav., 25 giugno 2007, n. 14701, ma anche lascerebbe un vuoto di normativa perchè – per le considerazioni sopra svolte in ordine alla rilevanza in termini di situazione giuridica protetta del maturato previdenziale – deve comunque esserci la garanzia di una soglia minima di protezione.

Insomma il legislatore nell’art. 3, comma 12, ha optato per una clausola di garanzia – quella del pro rata – che operava a tutto campo e indubbiamente costituiva uno scudo di protezione per i "vecchi" assicurati privilegiandoli rispetto ai "nuovi", così però riducendo gli ambiti di riforma possibile per le Casse privatizzate.

Questa garanzia "forte" sarebbe stata resa meno rigida soltanto con la legge finanziaria 2007 (L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 763). Ma fino a quella data il potere regolamentare della Cassa si sarebbe dovuto confrontare con tale garanzia del pro rata.

11. Posto il paletto di questa garanzia del pro rata, come norma di legge a carattere imperativo ed inderogabile dal potere regolamentare delle Casse privatizzate in genere, può ora considerarsi lo sviluppo che in concreto ha avuto l’esercizio del potere regolamentare da parte della Cassa ricorrente.

All’indomani della riforma del 1995, la Cassa – ove ciò fosse stato reso necessario da esigenze di riequilibrio del bilancio e di stabilità della gestione -avrebbe potuto già subito, in simmetria con il sistema pensionistico pubblico, adottare il criterio contributivo con il rispetto del principio del pro rata.

Invece la Cassa, nella sua discrezionalità gestionale, ha lasciato il sistema retributivo per vari anni ancora, preferendo medio tempore (nel 1997) solo un aggiustamento di quello retributivo per alleggerire il carico pensionistico: solo a partire dal 1 gennaio 2004 viene introdotto il sistema contributivo in una situazione di progressiva difficoltà nel sostenere l’onere di pensioni calcolate con il sistema retributivo tanto da porle alla fine a carico del patrimonio della Cassa e non più della contribuzione corrente (artt. 64, 65 e 66 del Regolamento in vigore a partire dalla data suddetta).

Contemporaneamente però la Cassa ha modificato anche (in peius per gli assicurati) lo stesso criterio di calcolo della quota retributiva delle pensioni maturate dopo la data suddetta sicchè il riequilibrio di gestione è stato perseguito non solo con il passaggio dal sistema retributivo a quello contributivo, ma anche con l’"aggiustamento" dello stesso sistema retributivo.

Più in dettaglio può ricordarsi – come è pacifico tra le parti in causa – che nel 1997 intervengono due delibere modificative del regolamento: del 28 giugno 1997 e del 26 luglio 1997. L’art. 49, comma 2, viene riformulato: si considera la media di 15 redditi professionali annuali più elevati nell’arco di 20 anni di contribuzione anteriori a quello di maturazione del diritto a pensione. Ma si rimane ancorati al criterio retributivo, ancorchè la Cassa – come già rilevato – fosse stata facoltizzata ad adottare (per il futuro) il criterio contributivo.

Già per questa modifica peggiorativa – all’interno di un sistema ancora interamente retributivo – si porrebbe il problema della garanzia del pro rata (e a questa modifica della normativa regolamentare, in realtà, si riferiva Cass., sez. lav., 25 giugno 2007, n. 14701, cit, comunque disattesa dalla giurisprudenza successiva). Peraltro la stessa delibera del 1997 conteneva un criterio di gradualità che, anche se non surrogava a pieno il principio del pro rata, di fatto riduceva l’impatto della modifica in peius dei criteri di calcolo del trattamento pensionistico. In ogni caso nella presente controversia non si fa questione di applicabilità del principio del pro rata già a questa modifica regolamentare, ma la pretesa di parte resistente al ricalcolo del trattamento pensionistico fa riferimento solo alle modifiche intervenute nel 2002-2003.

Ed è infatti in questo torno di tempo che si ha il più radicale punto di svolta perchè si passa dal sistema contributivo a quello retributivo con l’introduzione di due quote di pensione – A (retributiva) e B (contributiva) – in simmetria con la riforma del 1995 (v. L. n. 335 del 1995, art. 1, comma 12). In particolare intervengono tre delibere: quella del 22 giugno 2002 (per cui si calcolano – al fine della determinazione della quota A di pensione – tutti i redditi professionali annuali); quella del 7 giugno 2003 (si introduce – con finalità dissuasiva – il criterio c.d. della neutralizzazione con coefficienti di riduzione del trattamento pensionistico di anzianità in ragione dell’età anagrafica); quella del 20 dicembre 2003 (si calcolano -sempre al fine della determinazione della quota A di pensione – i redditi professionali degli ultimi 24 anni: ossia – re melius perpensa – si modifica in termini più favorevoli per i pensionati, ma comunque peggiorativi rispetto alla previgente disciplina regolamentare, la delibera del 22 giugno 2002). Quindi la complessiva normativa regolamentare di risulta – per tale intendendosi quella posta dalle tre delibere suddette e che è sintetizzata nell’art. 49 (pensioni di vecchiaia) e art. 50, comma 4 (pensioni di anzianità) del Regolamento dell’epoca – prevede pensioni liquidate col criterio interamente retributivo, secondo i criteri previgenti, se maturate in data antecedente alla 31 dicembre 2003. Per quelle maturate successivamente la norma regolamentare prevede: una quota A (retributiva), determinata considerando la media dei redditi degli ultimi 24 anni come base di calcolo limitatamente all’anzianità contributiva maturata fino al 31 dicembre 2003, e una quota B (contributiva) per l’anzianità contributiva successiva a tale data.

Prima della modifica regolamentare del 2003 la pensione – come già rilevato – era calcolata con il criterio interamente retributivo non solo, ma anche secondo parametri più favorevoli, quelli del 1997 (art. 49, comma 2, e art. 50, comma 4: si calcolava la media di 15 redditi professionali annuali più elevati per gli ultimi 20 anni anteriori a quello di maturazione del diritto a pensione).

12. Come sottolinea la difesa della Cassa la modifica regolamentare del 2002, distinguendo tra la quota A (retributiva) e la quota B (contributiva) fa sì applicazione del principio del pro rata nella misura in cui adotta il criterio contributivo solo per l’anzianità maturata dopo il 31 dicembre 2003 e conserva il criterio retributivo per l’anzianità maturata fino a tale data.

Ma il problema che si pone nelle controversie in esame è se il principio del pro rata si applichi, o no, anche al criterio di calcolo della quota A (retributiva) che nel 2002-2003 è stata regolamentata in termini meno favorevoli per i pensionati.

Alla risposta affermativa data dalla giurisprudenza di questa Corte a partire da Cass., sez. lav., 16 novembre 2009, n. 24202, occorre dare continuità per le ragioni già sopra indicate: il criterio del pro rata è formulato dalla L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, in termini generali con riferimento alì"introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti" (della Cassa) e quindi il dato testuale della disposizione non autorizza a distinguere tra modifiche peggiorative del criterio retributivo e modifiche peggiorative a seguito dell’applicazione del criterio contributivo. In ogni caso all’anzianità già maturata corrisponde una quota di pensione (la quota A) non solo calcolata con il criterio retributivo e non già contributivo (ed in questa parte la norma regolamentare, ma anche calcolata secondo i previgenti (più favorevoli) parametri.

Si tratta quindi di una complessiva, ma specifica, clausola di non regresso (e non già di trattamento di miglior favore) operante dopo la riforma del 1995 (L. n. 335 del 1995). Non occorre quindi – diversamente da quanto sostiene la difesa della Cassa – fare applicazione di ogni singolo criterio di calcolo via via modificato nel tempo a partire dalla L. n. 160 del 1963, poi seguita dalla L. n. 1140 del 1970, quindi dalla L. n. 414 del 1991, e poi dalle delibere del 1997 e da ultimo dalle delibere del 2002-2003. Si ha infatti che il principio del pro rata è stato posto, per le Casse privatizzate, dalla L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, e quindi opera solo dall’entrata in vigore di tale legge di riforma.

Questa interpretazione ampia del principio del pro rata – non limitata quindi al passaggio dal sistema retributivo a quello contributivo – non solo ha il supporto testuale dell’art. 3, comma 12, cit.; ma – come già rilevato – risponde ad un’esigenza generale di "adeguatezza" del trattamento pensionistico ex art. 38 Cost., comma 2, da cui può estrarsi la regola di una insopprimibile soglia minima di trattamento pensionistico corrispondente al maturato previdenziale. Il quale non necessariamente coincide con il criterio del pro rata, ma, essendo questo l’unico (all’epoca) previsto dal legislatore, un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 3, comma 12, cit., che si aggiunge e rafforza il canone dell’interpretazione testuale, conduce a ritenere ampio l’ambito di operatività di tale criterio, applicabile quindi anche alle modifiche in peius dei soli criteri di calcolo della quota retributiva della pensione.

13. Rimane da dire della L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 763, (legge finanziaria 2007), che ha sostituito il primo ed il secondo periodo della L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 3, comma 12.

Tale disposizione ha ribadito l’obiettivo, da perseguire ad opera delle Casse privatizzate, di assicurare l’equilibrio di bilancio e la stabilità delle gestioni previdenziali in un arco temporale non inferiore a trenta anni.

Ha facoltizzato gli enti medesimi, sulla base del bilancio tecnico della gestione previdenziale, ad adottare i provvedimenti necessari per la salvaguardia dell’equilibrio finanziario di lungo termine "avendo presente il principio del pro rata in relazione alle anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti e comunque tenuto conto dei criteri di gradualità e di equità fra generazioni".

Ed ha aggiunto che sono fatti salvi gli atti e le deliberazioni in materia previdenziale adottati dagli enti di cui al presente comma ed approvati dai Ministeri vigilanti prima della data di entrata in vigore della legge medesima.

Chiaramente non si tratta di norma di interpretazione autentica: non ne ha nè la tipica formulazione testuale, nè il contenuto. E’ una norma a carattere innovativo che in particolare, sostituisce il principio del pro rata di cui all’originario art. 3, comma 12, nella formulazione della L. n. 335 del 1995, con un principio similare, ma meno rigido. Non è più previsto il "rispetto del principio del pro rata", ma occorre che le Casse privatizzate, e quindi anche quella per ragionieri e periti commerciali, nell’esercizio del loro potere regolamentare, abbiano "presente il principio del pro rata" nonchè "i criteri di gradualità e di equità fra generazioni"; ciò a partire dal 1 gennaio 2007. Il legislatore del 2006 ha quindi inteso rendere flessibile il criterio del pro rata ponendolo in bilanciamento con i criteri di gradualità e di equità fra generazioni. In questo modo lo spazio di intervento delle Casse è maggiore e le esigenze di riequilibrio della gestione previdenziale potrebbero richiedere un sacrificio maggiore a chi è già assicurato a beneficio dei nuovi assicurati; tale sarebbe la rideterminazione della quota retributiva della pensione secondo i criteri delle menzionate delibere del 2002-2003 della Cassa. Ma ciò non è dato approfondire atteso che nella specie il trattamento pensionistico è maturato prima del 1 gennaio 2007, quando non era ancora operante la modifica della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12.

14. Inoltre è prevista – nell’art. 1, comma 763 – una clausola di salvezza per la precedente normativa regolamentare delle Casse.

Questa salvezza non sta a significare validazione ex post della normativa regolamentare della Cassa nella parte in cui non ottemperava all’ampia prescrizione del "rispetto del principio del pro rata" per l’obiettiva irragionevolezza intrinseca che ne conseguirebbe (in disparte la violazione dell’affidamento nella stabilità della normativa vigente che ha una valenza particolare nella materia pensionistica: per la possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale disposizione v. C. cost. n. 263 del 2009). Infatti non potrebbero coesistere – per la contraddizione che non lo consente – due prescrizione opposte: da una parte sancire l’obbligo per le Casse di tener "presente il principio del pro rata" nella propria normativa regolamentare (futura, ossia successiva al 1 gennaio 2007); d’altra parte consentire, come legittima ex tunc (e quindi intanto operante fino ad nuovo esercizio del potere regolamentare delle Casse) una precedente normativa regolamentare che non abbia ottemperato alla prescrizione del "rispetto del principio del pro rata", quale che sia lo scostamento da tale obbligo.

Invece la salvezza prevista dalla legge finanziaria del 2006 sta a significare non già che sono sanate precedenti violazioni di legge, ma solo che le precedenti deliberazioni adottate dalle Casse privatizzate sono valutate, a partire dall’entrata in vigore della legge finanziaria (1 gennaio 2007), avendo come parametro di legittimità il nuovo comma 12 dell’art. 3 citato, senza necessità di essere reiterate (peraltro poi la Cassa ha comunque reiterato, con una successiva delibera del 24-25 giugno 2011, la normativa regolamentare precedente).

Si tratta quindi nel complesso di innovazioni che, operando ex nunc, riguardano le pensioni maturate a partire dal 1 gennaio 2007 e pertanto non rilevano in questa controversia che ha ad oggetto un trattamento pensionistico maturato prima di tale data.

15. Neppure rileva, ancora ratione temporis, nel presente giudizio lo jus superveniens costituito dal D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 24, comma 24, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214, art. 1, comma 1, che, nel dettare per le Casse privatizzate ex D.Lgs. n. 509 del 1994 ulteriori prescrizione per assicurare l’equilibrio tra entrate contributive e spesa per prestazioni pensionistiche, ha generalizzato, quanto all’applicazione del pro-rata agli iscritti alle relative gestioni, il sistema contributivo (comma 2 del medesimo art. 24) in mancanza di diversa disciplina regolamentare della Cassa stessa.

16. In conclusione il ricorso principale va accolto, mentre va rigettato il ricorso incidentale della Cassa con l’affermazione del seguente principio di diritto: "Nel regime dettato dalla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 1, comma 12 (di riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare), prima delle modifiche a tale disposizione apportare dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 763 (legge finanziaria 2007), la garanzia costituita dal principio c.d. del pro rata – il cui rispetto è prescritto per le casse privatizzate ex D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509, nei provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, di riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico, in termini peggiorativi per gli assicurati, in modo che siano salvaguardate le anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti – ha carattere generale e trova applicazione anche in riferimento alle modifiche in peius dei criteri di calcolo della quota retributiva della pensione e non già unicamente con riguardo alla salvaguardia, ratione temporis, del criterio retributivo rispetto al criterio contributivo introdotto dalla normativa regolamentare delle Casse. Pertanto con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei ragionieri e periti commerciali e alle modifiche regolamentari adottare con delibere del 22 giugno 2002, 7 giugno 2003 e 20 dicembre 2003, che, nel complesso, hanno introdotto il criterio contributivo distinguendo, per gli assicurati al momento della modifica regolamentare, la quota A di pensione, calcolata con il criterio retributivo, e la quota B, calcolata con il criterio contributivo, opera – per il calcolo della quota A – il principio deliro rata e quindi trova applicazione il previgente più favorevole criterio di calcolo: la media di 15 redditi professionali annuali più elevati nell’arco di 20 anni di contribuzione anteriori a quello di maturazione del diritto a pensione, e non già la media dei redditi degli ultimi 24 anni".

17. La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio alla corte d’appello di Bologna, anche per le spese di giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, rigettato quello incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di Bologna.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
D.P.A. ricorre a mezzo del suo difensore contro la sentenza 21 febbraio 2006 della Corte di appello di Napoli, che ha confermato la sentenza 27 ottobre 2004 del Tribunale di Avellino, di condanna D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73 per l’avvenuta cessione di una dose di hashish al minore D.M.M. (fatti del (OMISSIS)).
Con un primo motivo di impugnazione la ricorrente difesa si duole della violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d) per mancata assunzione di prova decisiva, avendone la parte fatto richiesta anche nel corso dell’istruzione dibattimentale, limitatamente ai casi previsti dall’art. 495 c.p.p., comma 2, ed essendo nella specie essenziale l’esame dei due testi minorenni destinatari del preteso atto di cessione, ed indicati a discarico, e la cui omissione ha comportato la violazione del disposto dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c).
Con un secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta vizio di motivazione in ordine all’ipotizzato previo accordo tra cedente e cessionario, ipotesi che per la sua soluzione esigeva proprio l’esame dei diretti aventi causa e cioè i fratelli D.M..
Con un terzo motivo il difensore prospetta vizio di motivazione per mancata risposta ai rilievi formulati nell’appello circa la significatività del gesto rilevato dalla Polizia giudiziaria.
Con un quarto motivo ci si duole della carenza di motivazione sulla volontà di cessione e sulla prova della stessa, tenuto conto che la quantità di droga doveva far propendere per un uso personale della stessa.
Con un quinto motivo si prospetta l’insussistenza nella specie di una destinazione allo spaccio mancando la prova di un accordo traslativo su oggetto e prezzo, ed in ogni caso versandosi in una realtà di reato tentato.
Con un sesto motivo si eccepisce (genericamente) la violazione del disposto dell’art. 533 c.p.p..
Le critiche formulate con tali primi sei motivi, al limite dell’inammissibilità, finiscono in parte con il chiedere alla Corte Suprema un’inammissibile rivalutazione della prova agli effetti di una più favorevole loro interpretazione, e dall’altra ripropongono questioni alle quali la Corte ha già dato congrua, adeguata e corretta risposta.
La corte distrettuale ha preliminarmente respinto l’eccezione di nullità della sentenza, per omessa audizione dei testi della difesa (il cessionario D.M.M. e il di lui fratello C.), sostenendo che l’ammissione o la revoca dei testi rientrano nei poteri discrezionali del giudice e non possono determinare alcuna nullità della sentenza, ed ha precisato che il controllo; nel merito del corretto utilizzo di tale potere, spetta al giudice dell’impugnazione, il quale, a seguito di specifico motivo di appello, deciderà sulla necessità o meno dell’audizione dei testi revocati, provvedendo eventualmente alla rinnovazione parziale del dibattimento, ricorrendone i presupposti di legge.
Nel merito i giudici dell’appello hanno ritenuto infondata l’impugnazione sulla base della pacifica ed inoppugnabile considerazione:
a) che il fatto di cessione è caduto sotto la diretta ed agevole osservazione degli agenti;
b) che il fatto stesso è stato riferito ed illustrato in dibattimento, nelle sue scansioni e dinamica, in termini che integrano compiutamente l’ipotesi delittuosa contestata al D. P.: l’imputato infatti fu visto chiaramente compiere il gesto di porgere al minore D.M.M. ciò che stringeva nella mano, e cioè una dose di hashish, che, all’atto dell’intervento dei verbalizzanti, egli lasciò cadere a terra.
Sotto tale profilo correttamente è stato ritenuto di nessun rilievo la circostanza che non sia stato rinvenuto null’altro addosso all’imputato ed ai fratelli D.M., potendo ragionevolmente ipotizzarsi che l’accordo ed il pagamento del corrispettivo fossero intervenuti in precedenza e che i verbalizzanti siano stati in grado di osservare solo l’ultima parte dell’azione, ossia la consegna della dose di stupefacente pattuita.
La Corte ha poi concluso – in perfetta coerenza con tali premesse e con una giustificazione incensurabile in questa sede – affermando che la diretta osservazione dei fatti da parte degli agenti rendeva del tutto superflua l’audizione dei testi indicati dalla difesa, sicchè va considerato del tutto corretto l’uso del potere discrezionale in proposito esercitato dal Tribunale.
I primi sei motivi di ricorso vanno pertanto rigettati.
Con un ultimo motivo la difesa censura l’affermata incompatibilità tra l’invocata attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 rispetto alla aggravante dell’art. 80, comma 1, lett. a).
Il motivo è fondato e la gravata sentenza va annullata, limitatamente all’esclusione dell’attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo giudizio sul punto.
In tema di reati concernenti sostanze stupefacenti, ai fini del giudizio sulla sussistenza del fatto di lieve entità, ritiene la Corte di condividere, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie, l’orientamento che impone al giudice, laddove concorrano elementi sintomatici di speciale contenimento della gravità della condotta, di operare una valutazione complessiva, globale della fattispecie concreta.
Ne consegue che, anche nell’ipotesi di cessione di droga a persona minore di età, è possibile procedere ad identificare condotte di minima offensività in rapporto ai mezzi, alle modalità ed alle altre circostanze dell’azione, nonchè alla quantità ed alla qualità della sostanza ceduta (cfr. in termini: Cass. pen. sez. 6^, 9579/1999 Rv. 214318 Caruso; conformi:4240/1997, Rv. 207917;
8612/1998 Rv. 211561 Contra: Cass. pen. sez. 6^, 20663/2008 Rv.
240057, Cassoni, peraltro in una fattispecie nella quale non erano noti i quantitativi ed i luoghi di cessione dell’hashish, nè il numero esatto dei minorenni destinatari della cessione stessa).
Siffatta conclusione di compatibilità, non teorica ma concreta, tra norma repressiva dell’art. 80, comma 1, lett. a) e il parametro di contenimento della gravità, che il legislatore ha proposto, definendolo nei suoi ambiti applicativi, nell’art. 73, comma 5, trova corretta applicazione nel caso di specie, avuto riguardo alla compresenza di più variabili di reale attenuazione del disvalore sociale e dell’intrinseca pericolosità del fatto, quali:
a) la qualità e la quantità dello stupefacente ceduto (una sola dose di hashish);
b) il modesto differenziale di età tra cedente (giovane adulto poco più che ventunenne) e il cessionario.
Va quindi affermata la compatibilità tra circostanza aggravante della cessione di sostanze stupefacenti a persona minore di età, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. a), e la circostanza attenuante del fatto di lieve entità, di cui all’art. 73, comma 5, con conseguente annullamento della sentenza impugnata, in punto di avvenuta esclusione di detta circostanza e rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, per nuovo giudizio sul punto che tenga conto del suindicato principio.
Rigetta nel resto il ricorso.
P.Q.M.
annulla la sentenza impugnata limitatamente all’esclusione dell’attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo giudizio sul punto. Rigetta nel resto il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto
1.― Con ricorso notificato il 27 settembre 2002 e depositato il 7 ottobre 2002, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale della legge della Regione L. 11 luglio 2002, n. 16, intitolata "Disposizioni per prevenire e contrastare il mobbing nei luoghi di lavoro" (giusta delibera del Consiglio dei ministri del 20 settembre 2002, depositata in atti). Osserva anzitutto il ricorrente che l’art. 2 della legge descrive alcuni "atti e comportamenti … posti in essere nei confronti di (singoli) lavoratori dipendenti, pubblici o privati, da parte del datore o da soggetti posti in posizione sovraordinata ovvero da altri colleghi (non sovraordinati)" e li qualifica come illeciti da "contrastare", con effetto erga omnes (nel territorio regionale) e non circoscritto soltanto al personale dipendente dalla Regione e da enti regionali. Gli atti e i comportamenti in questione, a parere del ricorrente, sarebbero di difficile descrizione e delimitazione in astratto e di ancor più difficile individuazione nel concreto; ma, soprattutto, l’anzidetta qualificazione verrebbe ad incidere sulla disciplina civilistica dei rapporti di lavoro subordinato regolati dal diritto privato (sia il datore di lavoro un privato od una amministrazione pubblica), nonché sulla disciplina pubblicistica dei (residui) rapporti di pubblico impiego statale. L’art. 2 citato contrasterebbe con l’art. 117, secondo comma, lettera l) ("ordinamento civile") e lettera g) (per il caso in cui datore di lavoro sia una amministrazione statale) della Costituzione, e ciò anche se l’art. 5 della legge limita a province e comuni l’onere delle "iniziative" di informazione e prevenzione ivi previste.
Inoltre il ricorrente, richiamando alcune iniziative parlamentari, afferma che lo Stato intende produrre ulteriori principi fondamentali, con specifico riguardo al cosiddetto mobbing, nelle materie "tutela della salute" e "tutela e sicurezza del lavoro", attribuite dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni e considerate dall’art. 2 citato. Peraltro né il formale riconoscimento da parte della Regione che la definizione del mobbing (ai fini civilistici e in genere ordinamentali) e l’indicazione dei principi in tema di tutela della salute e del lavoro spettano allo Stato, né la definizione come "provvisoria" della legge (contenuta nell’art. 1, comma 1) varrebbero ad escludere l’invasività e l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Ciò in quanto, allorché il legislatore statale sia intento ad elaborare principi fondamentali, e perciò non li abbia ancora indicati neppure implicitamente, i legislatori regionali non possono ravvisare "spazi vuoti" nei quali considerarsi totalmente liberi di legiferare. D’altra parte, il limite dei principi fondamentali neppure verrebbe meno per il solo fatto che di tali principi non si abbia ancora né una solenne esplicita enunciazione, né una sicura desumibilità dalla legisL.ne statale in vigore.
Dopo aver precisato che tali censure non si appuntano soltanto sull’art. 2, ma si estendono all’intera legge (in quanto le disposizioni organizzative e strumentali – Osservatorio regionale sul mobbing, centri anti-mobbing etc. – sono al servizio della prevenzione e del contrasto dei comportamenti qualificati illeciti dal citato articolo), il ricorrente individua ulteriori, autonomi profili di illegittimità costituzionale.
In particolare vengono censurati: l’art. 4, ove si prevede che una "associazione senza fini di lucro", una volta ottenuta una convenzione da una A., possa invitare i datori di lavoro "ad assumere i provvedimenti idonei per rimuovere le cause di disagio del lavoratore"; l’art. 6, in cui si stabilisce che l’Osservatorio regionale debba, tra l’altro, monitorare ed analizzare il fenomeno del mobbing.
Queste due disposizioni consentirebbero ingerenze nell’organizzazione e nell’attività di datori di lavoro, anche pubblici, non facenti parte degli apparati regionali (ad esempio, di istituti scolastici statali), in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera g) della Costituzione.
Viene impugnato, infine, l’art. 7 della legge in esame, il quale prevede solo modesti "contributi" alle A. e agli enti locali; tali aziende ed enti dovrebbero impegnare proprie risorse per le finalità indicate dalla legge, la quale quindi sarebbe – almeno in parte – priva di adeguata copertura finanziaria, in vioL.ne degli artt. 81 e 119, quarto comma, della Costituzione.
Il ricorrente conclude chiedendo la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge sottoposta a giudizio, con invito alla Regione a non procedere alla attuazione della medesima in pendenza del giudizio.
2.― Si θ costituita la Regione L., la quale, in riferimento alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere l) e g), esclude che l’impugnato art. 2 possa incidere sulla disciplina civilistica del rapporto di lavoro subordinato, in quanto nessuna formale qualificazione di illecito né penale, né amministrativo, né civile, così come, conseguentemente, nessuna relativa sanzione è stata prevista dalla legge censurata. Sia lo spirito della legge che il dato letterale chiariscono la natura programmatica e di mera valenza socio-politica-culturale della stessa, cui è estranea ogni finalità di interferenza con l’ordinamento civile e men che mai di ingerenza nell’ordinamento e nell’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali.
La Regione L. si sarebbe, in sostanza, soltanto conformata al settimo comma dell’art. 117 della Costituzione, secondo il quale "le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica".
Quanto poi alla violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, la Regione ricorda che, come ammette lo stesso ricorrente, essa ha manifestato, all’articolo 1 della legge in esame, la volontà di rispettare la normativa statale vigente e di statuire in merito al fenomeno del mobbing in via provvisoria "nelle more dell’emanazione di una disciplina organica dello Stato in materia".
La Regione osserva poi che l’unico limite al quale la propria potestà legislativa va incontro, nel caso di specie, è quello del rispetto dei principi fondamentali; dovendosi intendere come tali non certamente quei principi che andrebbe ad individuare in futuro lo Stato legiferando in materia – perché essi integrerebbero semmai una "disciplina generale", non richiamata dall’art. 117 della Costituzione – bensì quei principi che contraddistinguono l’ordinamento giuridico statale in quanto tale.
Nel contestare la tesi dell’Avvocatura secondo cui gli interventi legislativi regionali non possono avere effetti "sostitutivi" od "anticipatori", la difesa della resistente osserva che se le Regioni fossero costrette ad attendere l’intervento legislativo dello Stato nelle materie di potestà legislativa concorrente non potrebbe essere garantita quella snellezza degli interventi, sia legislativi che esecutivi, che il federalismo dovrebbe garantire ed assicurare, fermo l’obbligo delle Regioni di conformarsi ai dettami degli atti normativi statali che dovessero successivamente intervenire, introducendo quei principi fondamentali menzionati dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Quanto poi alla violazione dell’art. 117, secondo comma, da parte dell’articolo 4 della legge in questione, la Regione rileva la genericità della censura secondo cui un’associazione senza fini di lucro può invitare i datori di lavoro ad assumere i provvedimenti idonei per rimuovere le cause "di disagio del lavoratore", nonché l’estraneità della stessa alla tipologia di vizi ora censurabili dal Governo.
Con riguardo all’istituzione dell’Osservatorio regionale sul mobbing, la Regione sottolinea la portata territoriale sottesa alla normativa in esame, che peraltro prevede la presenza di un rappresentante del Ministero del lavoro, rilevando, quanto al paventato rischio di ingerenze nell’organizzazione e nell’attività di datori di lavoro (anche pubblici) non facenti parte degli apparati regionali, che in materie come quelle della tutela della salute e della tutela e sicurezza del lavoro – in cui necessariamente vengono a sovrapporsi settori e materie in cui lo Stato è chiamato a legiferare in via esclusiva – le potestà legislative statale e regionale, esclusive o concorrenti, debbono necessariamente trovare tra loro un bilanciamento rispettoso dei dettami costituzionali.
Quanto, infine, alla quinta ed ultima censura di illegittimità costituzionale – violazione degli artt. 81 e 119, quarto comma, della Costituzione da parte dell’art. 7 – la Regione ne afferma l’inammissibilità per la genericità della formulazione.
In una memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, la Regione resistente ha ribadito le proprie tesi difensive, sottolineando, con riferimento alla doglianza circa il carattere sostitutivo della legge impugnata rispetto all’emananda disciplina statale in materia, che, secondo la stessa giurisprudenza costituzionale, le norme di principio non condizionano cronologicamente la legislazione regionale, ma la limitano attraverso i principi fondamentali.
Andrebbe inoltre esclusa la possibilità di invocare l’art. 7-octies del decreto legislativo del 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della L. 23 ottobre 1992, n. 421), richiamato in ricorso, quale parametro di riferimento per valutare la prospettata invasività della legge: nel nuovo Titolo V della parte II della Costituzione sarebbe infatti venuto meno il potere di indirizzo e coordinamento vantato dal Governo in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro (potere peraltro non esercitato concretamente).
Con riguardo alle censure relative agli artt. 4 e 5, la difesa della Regione nega che possa configurarsi un’ipotesi autonoma d’illegittimità costituzionale rilevando, in particolare, che ai centri anti-mobbing sarebbe preclusa ogni attività ed iniziativa idonea a condizionare la sfera giuridica soggettiva del datore di lavoro, ovvero ad incidere nell’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici. Né tale facoltà sarebbe attribuita all’ Osservatorio di cui all’art. 6 della legge impugnata.
Rileva infine la Regione che, in forza del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost., la pubblica amministrazione deve favorire le iniziative dei cittadini singoli o associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.
Considerato in diritto
1.― Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna la legge della Regione L. 11 luglio 2002, n.16 (Disposizioni per prevenire e contrastare il fenomeno del mobbing nei luoghi di lavoro), perché avrebbe leso la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile nonché di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettere l) e g), della Costituzione.
Inoltre il ricorrente sostiene che la disciplina del mobbing rientra nella tutela della salute e nella tutela e sicurezza del lavoro, materie entrambe oggetto di legislazione concorrente, e che con la legge impugnata la Regione L. ha fissato essa stessa i principi fondamentali senza attendere che fosse lo Stato a stabilirli. Censure specifiche il ricorrente muove agli articoli 2, 4, 6 e 7 della legge suindicata, sempre per contrasto con i citati parametri costituzionali.
2.― Si deve, in primo luogo, ritenere che l’impugnazione concerna l’intera legge, non soltanto perché nelle conclusioni se ne chiede la dichiarazione di illegittimità senza limitare tale richiesta alle singole disposizioni di cui sopra, ma anche e soprattutto perché nella parte espositiva e motiva del ricorso espressamente si precisa che gli specifici vizi denunciati non possono non estendersi all’intero corpo normativo. Ciò, tuttavia, non rende inammissibile l’impugnazione, perché l’applicazione del principio secondo cui la denuncia di illegittimità costituzionale non può appuntarsi contro un provvedimento legislativo nel suo complesso – più volte affermato da questa Corte (v., per tutte, le sentenze n. 213 e n. 94 del 2003, n. 261 del 1995 e n. 85 del 1990) – presuppone che la mancata specificazione delle norme censurate e l’eventuale correlativa carenza dell’indicazione delle ragioni dell’evocazione dei parametri costituzionali determinino una genericità delle censure tale da non consentire l’individuazione della questione oggetto dello scrutinio di costituzionalità. Nel caso in esame, invece, così come si è verificato in altre ipotesi di impugnative in via principale riferite ad interi complessi normativi (v. sentenze n. 438 del 2002, n. 140 del 1976 e n. 154 del 1972), le caratteristiche di genericità e quindi di incertezza non si ravvisano. Il ricorso, infatti, riguarda una legge avente un contenuto specifico ed omogeneo e si fonda essenzialmente sulla denuncia di illegittimità delle norme dell’art. 2, contenente la definizione dei comportamenti costituenti mobbing, intorno alla quale ruotano tutte le altre disposizioni.
3.― Una volta individuato l’oggetto della questione di costituzionalitΰ e conseguentemente superati i dubbi che potevano insorgere sulla sua ammissibilità, si deve premettere che alcuni profili generali e preliminari delle difese di entrambe le parti sono da disattendere.
Questa Corte ha più volte affermato che la mancanza di un’espressa, specifica disciplina statale contenente i principi fondamentali di una determinata materia di competenza legislativa concorrente non impedisce alle Regioni di esercitare i propri poteri, in quanto in ogni caso tali principi possono e devono essere desunti dalla preesistente legislazione statale (v. ex plurimis sentenze n. 201 e n. 196 del 2003 nonché n. 282 del 2002). Ciò implica che il carattere di provvisorietà rivendicato dalla stessa legge regionale nell’art. 1 non è idoneo a renderla legittima indipendentemente dal vaglio del suo contenuto (v., da ultimo, sentenza n. 307 del 2003).
4.1.― Si puς ora procedere all’esame nel merito della questione.
E’ noto che la sociologia ha mutuato il termine mobbing da una branca dell’etologia per designare un complesso fenomeno consistente in una serie di atti o comportamenti vessatori, protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di un lavoratore da parte dei componenti del gruppo di lavoro in cui è inserito o dal suo capo, caratterizzati da un intento di persecuzione ed emarginazione finalizzato all’obiettivo primario di escludere la vittima dal gruppo. Ciò implica l’esistenza di uno o più soggetti attivi cui i suindicati comportamenti siano ascrivibili e di un soggetto passivo che di tali comportamenti sia destinatario e vittima.
Per quanto concerne i soggetti attivi vengono in evidenza le condotte – commissive o, in ipotesi, omissive – che possono estrinsecarsi sia in atti giuridici veri e propri sia in semplici comportamenti materiali aventi in ogni caso, gli uni e gli altri, la duplice peculiarità di poter essere, se esaminati singolarmente, anche leciti, legittimi o irrilevanti dal punto di vista giuridico, e tuttavia di acquisire comunque rilievo quali elementi della complessiva condotta caratterizzata nel suo insieme dall’effetto e talvolta, secondo alcuni, dallo scopo di persecuzione e di emarginazione.
Per quanto riguarda il soggetto passivo si pongono principalmente problemi di individuazione e valutazione delle conseguenze dei comportamenti medesimi. Tali conseguenze, secondo le attuali acquisizioni, possono essere di ordine diverso. Infatti, la serie di condotte in cui dal lato attivo si concretizza il mobbing può determinare: l’insorgenza nel destinatario di disturbi di vario tipo e, a volte, di patologie psicotiche, complessivamente indicati come sindrome da stress postraumatico; il compimento, da parte del soggetto passivo medesimo o nei suoi confronti, di atti che portano alla cessazione del rapporto di lavoro (rispettivamente: dimissioni o licenziamento), anche indipendentemente dall’esistenza dei disturbi di tipo psicologico o medico di cui si è detto sopra; l’adozione, da parte della vittima, di altre condotte giuridicamente rilevanti, ed eventualmente illecite, come reazione alla persecuzione ed emarginazione.
4.2.― Da quanto detto emerge che la normativa in materia di mobbing può avere un triplice oggetto, in quanto può riguardare la prevenzione e repressione dei comportamenti dei soggetti attivi del fenomeno, le misure di sostegno psicologico e, se del caso, l’individuazione delle procedure per accedere alle terapie di tipo medico di cui la vittima può avere bisogno ed il regime degli atti o comportamenti posti in essere da quest’ultima come reazione a quanto patito.
5.1.― Pur nell’attuale assenza nel nostro ordinamento giuridico di una disciplina a livello di normazione primaria avente ad oggetto specifico il mobbing, i giudici sono stati chiamati più volte a pronunciarsi in controversie in cui tale fenomeno entrava a volte come fonte della pretesa al risarcimento del danno biologico – per patologie, soprattutto psichiche, che si affermavano causate da comportamenti vessatori e persecutori subiti nell’ambiente di lavoro da parte del datore di lavoro o di uno o più colleghi – a volte come elemento di valutazione di atti risolutivi del rapporto di lavoro, la cui qualificazione si faceva dipendere dall’accertamento di determinate condotte integranti il fenomeno in questione.
La giurisprudenza ha, prevalentemente, ricondotto le concrete fattispecie di mobbing nella previsione dell’articolo 2087 cod. civ. che, sotto la rubrica "tutela delle condizioni di lavoro", contiene il precetto secondo cui "l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure … necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro", e che è stato inteso come fonte di responsabilità anche contrattuale del datore di lavoro.
5.2.― Le considerazioni svolte permettono di affermare, riguardo ai parametri costituzionali evocati, che la disciplina del mobbing, valutata nella sua complessità e sotto il profilo della regolazione degli effetti sul rapporto di lavoro, rientra nell’ordinamento civile [art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione] e, comunque, non può non mirare a salvaguardare sul luogo di lavoro la dignità ed i diritti fondamentali del lavoratore (artt. 2 e 3, primo comma, della Costituzione).
Per quanto concerne l’incidenza che gli atti vessatori possono avere sulla salute fisica (malattie psicosomatiche) e psichica del lavoratore (disturbi dell’umore, patologie gravi), la disciplina che tali conseguenze considera rientra nella tutela e sicurezza del lavoro nonché nella tutela della salute, cui la prima si ricollega, quale che sia l’ampiezza che le si debba attribuire (art. 117, terzo comma, della Costituzione).
Di ciò si ha conferma negli atti interni e comunitari che finora si sono occupati del fenomeno, pur in assenza, come si è detto, di una specifica disciplina a livello di normazione di rango primario.
In particolare, per quel che riguarda gli atti interni statali, l’inserimento del mobbing nelle suddette materie trova conferma sia nel punto 4.9 del d.P.R. 22 maggio 2003, con il quale è stato approvato il Piano sanitario nazionale 2003-2005, sia nel punto BS11 della delibera, sempre del 22 maggio 2003, contenente l’Accordo tra il Ministro della salute, le Regioni e le Province autonome sul "bando di ricerca finalizzata per l’anno 2003 per i progetti ex art. 12-bis del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502".
Quanto, poi, agli atti comunitari è opportuno osservare che la risoluzione del Parlamento europeo n. AS-0283/2001 del 21 settembre 2001, avente ad oggetto "Mobbing sul posto di lavoro", al punto 13 esorta la Commissione ad "esaminare la possibilità di chiarificare o estendere il campo di applicazione della direttiva quadro per la salute e la sicurezza sul lavoro oppure di elaborare una nuova direttiva quadro, come strumento giuridico per combattere il fenomeno delle molestie…".
6.― La legge regionale impugnata deve ora essere valutata alla luce delle premesse generali esposte.
L’articolo 1 dichiara al comma 1: "la Regione, in attuazione dei principi costituzionali enunciati negli articoli 2, 3, 4, 32, 35, 37 della Costituzione, nel rispetto della normativa statale vigente e nelle more dell’emanazione di una disciplina organica dello Stato in materia, interviene con la presente legge al fine di prevenire e contrastare l’insorgenza e la diffusione del fenomeno del mobbing nei luoghi di lavoro"; al comma 2: "la Regione individua nella crescita e nello sviluppo di una cultura del rispetto dei diritti dei lavoratori da parte di tutte le componenti del mondo del lavoro gli elementi fondamentali per il raggiungimento delle finalità indicate al comma 1 e per un’ottimale utilizzazione delle risorse umane nei luoghi di lavoro".
L’articolo 2, che reca la rubrica "definizione del mobbing", stabilisce al comma 1 che "ai fini della presente legge per mobbing s’intendono atti e comportamenti discriminatori o vessatori protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di lavoratori dipendenti, pubblici o privati, da parte del datore di lavoro o da soggetti posti in posizione sovraordinata ovvero da altri colleghi, e che si caratterizzano come una vera e propria forma di persecuzione psicologica o di violenza morale".
Al comma 2 l’articolo 2 precisa: "gli atti ed i comportamenti di cui al comma 1 possono consistere in: a) pressioni o molestie psicologiche; b) calunnie sistematiche; c) maltrattamenti verbali ed offese personali; d) minacce od atteggiamenti miranti ad intimorire ingiustamente od avvilire, anche in forma velata ed indiretta; e) critiche immotivate ed atteggiamenti ostili; f) delegittimazione dell’immagine, anche di fronte a colleghi ed a soggetti estranei all’impresa, ente od amministrazione; g) esclusione od immotivata marginalizzazione dell’attività lavorativa ovvero svuotamento delle mansioni; h) attribuzione di compiti esorbitanti od eccessivi, e comunque idonei a provocare seri disagi in relazione alle condizioni fisiche e psicologiche del lavoratore; i) attribuzione di compiti dequalificanti in relazione al profilo professionale posseduto; l) impedimento sistematico ed immotivato all’accesso a notizie ed informazioni inerenti l’ordinaria attività di lavoro; m) marginalizzazione immotivata del lavoratore rispetto ad iniziative formative, di riqualificazione e di aggiornamento professionale; n) esercizio esasperato ed eccessivo di forme di controllo nei confronti del lavoratore, idonee a produrre danni o seri disagi; o) atti vessatori correlati alla sfera privata del lavoratore, consistenti in discriminazioni sessuali, di razza, di lingua e di religione".
L’articolo 3 prevede la possibilità di iniziative da parte degli organi paritetici di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626 (Attuazione della direttiva 89/391/CEE, della direttiva 89/654/CEE, della direttiva 89/655/CEE, della direttiva 89/656/CEE, della direttiva 90/269/CEE, della direttiva 90/270/CEE, della direttiva 90/394/CEE, della direttiva 90/679/CEE, della direttiva 93/88/CEE, della direttiva 95/63/CE, della direttiva 97/42/CE, della direttiva 98/24/CE, della direttiva 99/38/CE e della direttiva 99/92/CE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro), dirette a migliorare la sicurezza e la salute dei lavoratori.
L’articolo 4 stabilisce al comma 1 che le aziende sanitarie locali istituiscono o promuovono l’istituzione, anche mediante convenzioni con associazioni senza fini di lucro, di appositi centri opportunamente dislocati sul territorio in relazione ai livelli occupazionali esistenti nell’ambito pubblico e privato, che forniscano adeguata assistenza al lavoratore oggetto di discriminazioni. Tali centri, nel caso in cui accertino l’effettiva esistenza di elementi atti a configurare le fattispecie di cui all’articolo 2, assumono, entro sessanta giorni dalla richiesta del lavoratore, iniziative a tutela del medesimo.
Le suddette iniziative sono dirette o a tutelare il lavoratore sul piano giuridico, fornendogli una consulenza e segnalando "al datore di lavoro, pubblico o privato, la situazione di disagio del lavoratore e invitandolo ad assumere i provvedimenti idonei a rimuoverne le cause", oppure mirano all’assistenza al lavoratore fornendogli un primo sostegno psicologico e, se riscontrano "la probabile avvenuta insorgenza di stati patologici determinati o aggravati dal mobbing, indirizzano il lavoratore, con il suo consenso, al servizio sanitario specialistico".
Del centro anti-mobbing devono far parte, insieme ad un assistente sociale e ad un sociologo, un avvocato esperto in diritto del lavoro, un medico specialista in igiene pubblica, uno psicologo o psicoterapeuta.
L’articolo 5 prevede iniziative da parte degli enti locali riguardanti l’informazione sul mobbing e la prevenzione della sua insorgenza, nonché la possibilità di convenire in sede di contrattazione collettiva per il comparto Regioni enti locali misure idonee al conseguimento degli scopi suindicati.
L’articolo 6 istituisce un Osservatorio regionale per lo studio ed il monitoraggio del fenomeno mobbing ed al quale i lavoratori che se ne ritengano vittime possono rivolgersi per un’audizione qualora non abbiano ottenuto soddisfazione dal centro di cui all’art. 4.
L’articolo 7, infine, determina gli stanziamenti in favore delle A. per l’istituzione degli Osservatori e per le iniziative degli enti locali.
7.— Alla luce delle premesse esposte, la legge regionale censurata è costituzionalmente illegittima.
L’articolo 2 detta, al comma 1, la definizione del mobbing, mentre il comma 2 contiene un’esemplificazione di fattispecie in cui può concretarsi il comportamento vessatorio nei confronti del lavoratore dipendente. Così facendo, il legislatore regionale ha ritenuto anzitutto di poter fornire autonomamente la nozione giuridica di un fenomeno che, già individuato da altre branche delle scienze sociali, non è tuttavia ignorato nel nostro ordinamento statale, pur non essendo ancora emerso come oggetto di una disciplina specifica.
Se poi dalla definizione generale si passa all’esame delle esemplificazioni contenute nel comma 2 dell’art. 2, si deve constatare che alcune di esse costituiscono, in linea di astratta previsione, fattispecie penalmente rilevanti [v., per esempio, lettere c) e d)], altre integrano ipotesi tipiche di vioL.ne di obblighi del datore di lavoro [c.d. demansionamento, v. lettere g) ed i)].
Qualora poi si volga l’attenzione dagli autori del mobbing alla loro vittima, si rileva che la legge regionale in esame considera le conseguenze dei comportamenti suindicati sotto il profilo del danno subito dal lavoratore e, quindi, come elemento di fattispecie risarcitorie.
La difesa della Regione L. ha sostenuto che in realtà la legge ha contenuto più che altro descrittivo e modestamente prescrittivo, limitandosi esclusivamente a stabilire l’approntamento di strutture e procedure per lo studio del fenomeno che ne costituisce oggetto.
La tesi non può essere accolta, né ha rilievo la limitazione contenuta nel comma 1 dell’art. 2 secondo cui la definizione del mobbing opera solo ai fini della legge stessa. Questa, infatti, all’art. 4, comma 2, lettera d), prevede una vera e propria diffida, anche se tale termine non ricorre nella prescrizione che il centro anti-mobbing – in ipotesi anche una mera associazione privata – rivolge al datore di lavoro perché esegua gli obblighi relativi alla tutela della personalità del dipendente e della sua salute nascenti dal rapporto. La previsione di tale diffida vale a configurare un elemento dell’eventuale inadempimento del datore di lavoro e rientra, quindi, nella materia "ordinamento civile", oltre ad essere in contrasto anche con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali [art. 117, secondo comma, lettera g), della Costituzione], qualora il datore di lavoro sia una pubblica amministrazione o un ente pubblico nazionale.
Per altro verso, l’art. 4, comma 2, lettera c), della legge in questione dà facoltà al centro anti-mobbing (della cui possibile natura già si è detto) di formulare una diagnosi e di avviare il lavoratore, con il suo consenso, al servizio sanitario specialistico, con ciò incidendo sulla disciplina di profili fondamentali della tutela della salute e della tutela e sicurezza del lavoro.
In realtà l’intera legge si fonda sul presupposto – da ritenere in contrasto con l’assetto costituzionale dei rapporti Stato-Regioni – secondo cui queste ultime, in assenza di una specifica disciplina di un determinato fenomeno emergente nella vita sociale, abbiano in via provvisoria poteri illimitati di legiferare.
D’altra parte, si è già visto come il mobbing non sia fenomeno esclusivamente italiano, ignoto agli organi comunitari; va evidenziato, infatti, che gli stessi atti comunitari sopra citati portano ad escludere che esso, nei suoi aspetti generali e per quanto riguarda i principi fondamentali, possa essere oggetto di discipline territorialmente differenziate. La citata risoluzione del Parlamento europeo AS-0283/2001, infatti, al punto 10 "esorta gli Stati membri (…) a verificare e ad uniformare la definizione della fattispecie del mobbing".
Ciò non esclude che le Regioni possano intervenire, con propri atti normativi, anche con misure di sostegno idonee a studiare il fenomeno in tutti i suoi profili e a prevenirlo o limitarlo nelle sue conseguenze. Deve, viceversa, ritenersi certamente precluso alle Regioni di intervenire, in ambiti di potestà normativa concorrente, dettando norme che vanno ad incidere sul terreno dei principi fondamentali, che è quanto si è verificato nel caso di specie. La legge regionale impugnata, contenendo nell’art. 2 una definizione generale del fenomeno mobbing che costituisce il fondamento di tutte le altre singole disposizioni, è evidentemente viziata da illegittimità costituzionale. Siffatta illegittimità si riverbera, dalla citata norma definitoria, sull’intero testo legislativo.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale della legge della Regione L. 11 luglio 2002, n. 16 (Disposizioni per prevenire e contrastare il fenomeno del mobbing nei luoghi di lavoro).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 dicembre 2003.
Depositata in Cancelleria il 19 dicembre 2003.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

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