Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il sig. D.M. è il gestore, in forza di un contratto di affidamento di reparto, della rivendita a titolo non esclusivo di quotidiani e periodici, la cui apertura è stata autorizzata, all’interno del supermercato "Z.", a sua volta autorizzato con provvedimento 6177/2002 del 25 giugno 2002.

Dell’avvenuta stipula di tale contratto è stata data notizia al Comune che, con nota n. 4388 del 20 aprile 2010, ne prendeva atto.

Ne è seguito lo svolgimento dell’attività nello spazio di circa 30 mq collocato all’interno dell’edificio occupato dal supermercato, ma prima del varco delle casse.

Tale situazione di fatto non si sarebbe potuta considerare, secondo la ricostruzione della vigente normativa operata dalla sig.ra Nicolai Elisabetta, titolare della più vicina edicola, conforme a quanto prescritto per la realizzazione di una rivendita non esclusiva con le caratteristiche di quella in questione: essa, infatti, avrebbe dovuto trovare collocazione nello spazio delimitato dalle casse, in quanto reparto del supermercato.

A seguito di tali doglianze, il Comune, previo sopralluogo che ha portato all’accertamento del fatto che la vendita avveniva in un locale separato e con accesso autonomo, ha irrogato sanzioni pecuniarie e comunicato l’avvio del procedimento per l’adozione dei necessari provvedimenti, diffidando nel contempo il sig. M. dal proseguire l’attività di vendita con le modalità verificate. A ciò faceva seguito l’adozione dell’impugnato provvedimento con cui il Segretario comunale ha disposto "la chiusura immediata dell’accesso all’esercizio di rivendita di quotidiani e periodici collocato oltre la barriera delle casse del supermercato Z. e conseguentemente l’apertura di un accesso collegato agli altri reparti del supermercato in modo che sia chiaro ed inequivocabile che l’acquisto di un qualsiasi prodotto legato all’attività editoriale debba avvenire all’interno del supermercato inteso come insieme di reparti non separati e distinti, in esecuzione all’autorizzazione n. 1 del 25 giugno 2002 rilasciata al sig. Z.B. per la rivendita di quotidiani e periodici in forma non esclusiva".

Nel censurare la legittimità di tale provvedimento il ricorrente ha dedotto:

1. violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 170/2001, dell’art. 39 del regolamento regionale n. 3/2000 e dell’art. 4 del d.lgs. 114/1998. Secondo parte ricorrente le prescrizioni sarebbero rispettate per il solo fatto che i clienti possono trovare nello stesso edificio del supermercato Z., oltre alle merci presenti in ogni supermercato, anche vari prodotti legati all’editoria: l’assenza di separazione fisica o soluzione di continuità, l’unico accesso comune e il rispetto dello stesso orario di apertura sarebbero idonei a garantire l’integrazione dell’attività in questione con quella del supermercato. Tutto ciò tenuto conto che è lo stesso regolamento regionale a garantire la possibilità per il titolare dell’esercizio di affidare a terzi la gestione in proprio di uno o più reparti: in tal caso l’affidatario è titolare di una propria partita IVA distinta e separata ed ha una propria contabilità separata.

L’interpretazione sostenuta dal Comune costringerebbe, quindi, l’acquirente di un giornale a fare la fila alle casse, nonostante non necessiti di alcun ulteriore scontrino;

2. incompetenza e violazione degli artt. 97 e 107 del T.U.E.L.. Secondo parte ricorrente, in ragione di tali disposizioni, le funzioni gestionali dovrebbero essere affidate esclusivamente ai dirigenti, mentre al Segretario (che ha adottato il provvedimento nel caso di specie) spetterebbe solo una funzione di supervisione e consulenza.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha posto in evidenza come, con nota 4388 del 20 aprile 2010, nel prendere atto dell’affidamento del reparto, il Segretario comunale ha evidenziato come fosse fatto divieto di realizzare un esercizio separato e/o con accessi autonomi: tale atto non è stato fatto oggetto di impugnazione. Ciò precisato in fatto, esso ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione della suddetta nota n. 4338/2010, nonché dell’ordinanza n. 13/2010 di diffida dal proseguire l’attività e comunicazione delle prescrizioni da rispettare per un legittimo esercizio dell’attività stessa. Il ricorso sarebbe altresì, secondo il Comune, improcedibile in ragione del fatto che l’odierno ricorrente si è adeguato alle prescrizioni imposte.

Nel merito il provvedimento sarebbe perfettamente conforme alle prescrizioni di legge.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2010 l’istanza cautelare è stata rigettata e nel contempo sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune, che vi ha adempiuto mediante deposito di una relazione e dei documenti richiesti in data 23 agosto 2010.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Si può prescindere dall’entrare nel merito delle eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità introdotte dall’Amministrazione resistente, attesa l’infondatezza del ricorso.

La vigente normativa, ed in particolare il d. lgs. 170/2001, ammette l’esistenza di punti vendita non esclusivi della stampa quotidiana e periodica, purché gli stessi si collochino all’interno di una struttura di vendita che ha ad oggetto anche prodotti di altri settori merceologici. Tale condizione deve risultare rispettata sia che si tratti di una piccola struttura di vendita, che di una media o grande struttura organizzata per reparti separati, eventualmente anche gestiti in affidamento a soggetti terzi, così come consentito dal regolamento regionale n. 3/2000, all’art. 39.

Nel caso di specie, parte ricorrente sostiene che il rispetto della suddetta prescrizione sarebbe garantito dalla collocazione dell’edicola all’interno del medesimo stabile, a cui si accede da un unico accesso comune, esclusivamente nel medesimo orario di apertura osservato dal supermercato.

Ciononostante, l’incontestata circostanza per cui il punto di vendita della stampa è stato realizzato all’esterno delle casse del supermercato, consentendo, quindi, l’acquisto di giornali senza accedere al supermercato stesso, appare sufficiente, a parere del Collegio, a far ritenere che l’edicola sia stata realizzata e gestita come fosse un’autonoma struttura di vendita, adiacente, ma non interna, a quella autorizzata come rivenditore in via non esclusiva e non anche uno dei tanti reparti del supermercato.

Un’attenta lettura anche dell’art. 39 del regolamento regionale n. 3/2000 – nonostante questo preveda che l’affidamento di un reparto determini, in capo al terzo gestore, un’autonomia come soggetto IVA e fiscale (con separata ed autonoma contabilità) – deve condurre a ritenere che ciò non possa comunque comportare la costituzione di un’autonoma struttura di vendita, del tutto separata da quella originaria in cui dovrebbe comunque rimanere inserito.

Ne discende che legittimamente il Comune ha dapprima intimato e poi ordinato di integrare la struttura dell’edicola all’interno di quella del supermercato, eliminando la ravvisata violazione della prescrizione che imponeva il divieto di un accesso autonomo: accesso che non deve essere inteso come riferito a quello dalla pubblica via, bensì come relativo alla struttura di vendita che deve essere unica. Il solo accesso unico all’edificio in cui il punto vendita si trova non garantisce, infatti, il rispetto della norma, come chiaramente dimostrato dall’esistenza di centri commerciali, a cui si accede da un unico accesso e anche con un unico orario, ma che sono costituiti da tante strutture di vendita tra di loro del tutto autonome. Ciò che deve essere garantito, quindi, e che non è stato possibile riscontrare nel caso di specie, è che la rivendita non esclusiva autorizzata, benché gestita da un soggetto diverso da quello che gestisce il supermercato nel suo complesso, si trovi collocata all’interno del supermercato stesso e, quindi, al di là delle barriere di accesso e uscita che ne delimitano lo spazio.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento ed accertata la conformità allo stesso del provvedimento in questione, deve essere affrontata la questione di incompetenza dedotta con la seconda censura di parte ricorrente.

A tale proposito l’istruttoria disposta da questo Tribunale ha evidenziato come l’adozione degli atti in questione da parte del Segretario comunale sia stata determinata dalla malattia del Dirigente allora preposto alla competente struttura e legittimata dal decreto n. 21 del 29 dicembre 2009, con cui il Sindaco del Comune di Grumello del Monte ha assegnato al Segretario comunale il compito di sostituire i dirigenti in caso di impedimento temporaneo e nelle more della copertura del ruolo, in esecuzione di quanto previsto dall’art. 13 del regolamento per l’ordinamento degli uffici e dei servizi adottato dal Comune di Grumello del Monte.

Ciò chiarito in fatto, si deve dare atto che nessuna specifica censura è stata dedotta con riferimento a questo profilo ed in particolare alla legittimità di una tale attribuzione di funzioni in capo al Segretario comunale il cui esercizio del potere, quindi, deve ritenersi legittimato dall’ormai inoppugnabile provvedimento che gli ha delegato la sostituzione dei dirigenti nei termini suddetti.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore del Comune resistente, nella misura di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La Corte di Appello di Firenze, con sentenza del 15.5.2007, rigettava l’appello proposto dalla s.p.a. Poste Italiane avverso la sentenza del Tribunale di Prato, che, in accoglimento della domanda proposta da P.G., aveva dichiarato la nullità del termine apposto al contratto stipulato tra le parti 9.3.2000, per esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione, e aveva dichiarato l’intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data suindicata, con ordine di ripristino del rapporto di lavoro e condanna della società al pagamento delle retribuzioni globali di fatto dall’atto di messa in mora del 15.7.2004.

Con tre motivi, propone ricorso per cassazione la società, rilevando la natura ricognitiva degli accordi posteriori a quello del 25.9.1997 e la necessità di valutare la messa in mora e l’aliunde perceptum ai fini della condanna risarcitoria.

Resiste la P., con controricorso.

Il Collegio ha autorizzato la redazione della motivazione in forma semplificata.

Posto quanto sopra, si rileva che, in corso di causa, è stato depositato un verbale di conciliazione in sede sindacale in data 1.12.2010, concernente la presente controversia, debitamente sottoscritto dall’interessata, oltre che dal procuratore speciale della società: dal suddetto verbale di conciliazione risulta che le parti hanno raggiunto un accordo transattivo complessivo concernente la controversia de qua, dandosi atto dell’intervenuta amichevole e definitiva conciliazione a tutti gli effetti di legge.

Il suddetto verbale di conciliazione si palesa idoneo a dimostrare la cessazione della materia del contendere ed il conseguente sopravvenuto difetto di interesse delle parti a proseguire il processo; alla cessazione della materia del contendere consegue, pertanto, la declaratoria di inammissibilità del giudizio nei confronti della società sopra indicata,, essendo, peraltro, venuto meno l’interesse ad agire, che deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione o l’impugnazione, ma anche nel momento della decisione in relazione alla quale, ed in considerazione della domanda originariamente formulata, va valutato l’interesse ad agire (Cass S. U. 29.11.2006 n. 25278).

In definitiva, deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso per intervenuta cessazione della materia del contendere, avuto riguardo al contenuto dell’accordo transattivo intervenuto tra le parti.

Tenuto conto dei termini dell’accordo transattivo intervenuto tra le parti, le spese di lite del giudizio vanno compensate integralmente tra le stesse.

P.Q.M.

La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso. Compensa tra le parti le spese di lite.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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Svolgimento del processo

Il Comune di Scandiano ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. dell’Emilia – Romagna, riuniti una pluralità di ricorsi presentati dai signori L. e G. R. avverso le determinazioni comunali di diniego di condono in relazione ad abusi edilizi dagli stessi posti in essere, di dissenso a una D.I.A. postuma presentata in relazione alle medesime opere, nonché avverso gli atti relativi a variante al P.R.G. per la reiterazione di vincolo espropriativo sul suolo interessato dalle medesime opere ed alla successiva procedura di esproprio, li ha in buona parte accolti.

A sostegno dell’appello, l’Amministrazione comunale ha dedotto:

1) violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; omessa pronuncia; omessa motivazione sulle eccezioni; erronea motivazione (in relazione all’annullamento del diniego di D.I.A. tardiva presentata dagli istanti);

2) erronea motivazione (in ordine all’incompatibilità delle opere oggetto della D.I.A. anzi detta con la disciplina urbanistica all’epoca esistente sul suolo);

3) erronea motivazione (in ordine all’insussistenza di valide ragioni per l’adozione della variante in via d’urgenza, anche in considerazione della sicura rilevanza pubblica del polo fieristico a realizzarsi);

4) erronea motivazione in ordine ai motivi aggiunti, accolti per illegittimità derivata, relativi agli atti del procedimento espropriativo conseguenti alla reiterazione del vincolo;

5) conseguente erroneità della condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Si sono costituiti gli appellati, signori G. e L. R., i quali, oltre a opporsi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello, hanno impugnato in via incidentale la sentenza per la parte che li ha visti soccombenti, articolando le seguenti censure:

I) violazione e/o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di espropriazione; contraddittorietà tra strumentazione urbanistica e progetto definitivo; in ogni caso, non compatibilità di quest’ultimo con le previsioni del P.R.G. vigente; illogicità; travisamento; difetto di motivazione (in relazione alla reiezione dei terzi motivi aggiunti depositati nel giudizio nr. 137/2005);

II) violazione e/o erronea applicazione degli artt. 21 e 22 della legge regionale 7 dicembre 1978, nr. 47; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 15.6 delle norme di attuazione del P.R.G.; di nuovo travisamento e difetto di motivazione (ancora in relazione alla reiezione dei terzi motivi aggiunti);

III) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 23 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327; illogicità; travisamento; difetto di motivazione (in relazione alla reiezione dei quarti motivi aggiunti).

Inoltre, con la memoria di costituzione gli appellati hanno anche riproposto come segue le censure rimaste assorbite nella sentenza impugnata:

i) violazione e/o erronea applicazione delle norme e dei principi che regolano le spese degli Enti locali, con particolare riferimento agli artt. 191 segg. del decreto legislativo 18 agosto 2000, nr. 267; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 49, comma 1, del d.lgs. nr. 267 del 2000; travisamento; contraddittorietà;

ii) violazione e/o mancato rispetto delle indicazioni – prescrizioni contenute nella deliberazione di reiterazione del vincolo espropriativo; contraddittorietà estrinseca; illogicità; travisamento; violazione e/o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di effettuazione delle spese da parte degli Enti locali, con particolare riguardo a quanto previsto dall’art. 191 del d.lgs. nr. 267 del 2000 e norme richiamate e/o correlate;

iii) ancora violazione e/o erronea applicazione della normativa in tema di finanziamento delle spese "affrontande" dal Comune, con riferimento particolare agli artt. 191 e segg. del d.lgs. nr. 267 del 2000; palese sottovalutazione della indennità di espropriazione; illogicità; sviamento; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 38, comma 2, d.P.R. nr. 327 del 2001 nel testo vigente; travisamento;

iv) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 3 della legge regionale 25 novembre 2002, nr. 37; incompetenza;

v) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 22 del d.P.R. nr. 327 del 2001; illogicità; travisamento; carenza motiva sotto il profilo dell’urgenza; sviamento;

vi) violazione e/o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di determinazione dell’indennità di esproprio; falso presupposto di fatto; difetto di istruttoria e comunque difetto di motivazione; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 38 del d.P.R. nr. 327 del 2001 nel testo vigente.

Alla camera di consiglio del 19 aprile 2011, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questa è stata differita sull’accordo delle parti, per essere abbinata alla trattazione del merito.

All’udienza del 12 luglio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, la Sezione di Parma del T.A.R. dell’Emilia – Romagna ha provveduto, previa loro riunione, su una pluralità di ricorsi – anche integrati da motivi aggiunti – proposti dai signori G. e L. R. nei confronti del Comune di Scandiano.

I primi tre di detti ricorsi (nn. 277/2004, 432/2004 e 30/2007) erano relativi agli atti posti in essere dal Comune in relazione ad abusi edilizi posti in essere dai ricorrenti, in difformità da una D.I.A. loro rilasciata, su un suolo in loro proprietà: in particolare, erano impugnati l’ordine di immediata sospensione dei lavori, l’ordine di non eseguire i lavori di cui a una successiva D.I.A. in sanatoria e il diniego di condono edilizio.

Il quarto ricorso (nr. 137/2005), integrato da vari motivi aggiunti, investiva invece gli atti e i provvedimenti posti in essere dall’Amministrazione comunale in relazione all’esproprio del terreno de quo finalizzato alla realizzazione di un polo fieristico: erano impugnati, nell’ordine, gli atti di adozione e approvazione di variante al P.R.G. reiterativa del vincolo espropriativo, la deliberazione consiliare di approvazione del progetto dell’opera, il decreto di esproprio e l’avviso di immissione in possesso.

Il T.A.R. adito, dopo aver dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnativa dell’ordine di sospensione:

– ha accolto il ricorso proposto avverso il diniego di D.I.A. tardiva, conseguentemente annullandolo;

– ha accolto in parte il ricorso proposto avverso il diniego di condono, annullandolo parzialmente;

– ha accolto il ricorso nr. 137/2005, e in parte anche i successivi motivi aggiunti, annullando gli atti della procedura di esproprio e dichiarando invece inammissibili le doglianze ricondotte alla quantificazione dell’indennità di esproprio;

– ha accolto la domanda di risarcimento del danno, ordinando al Comune di offrire una somma alle controparti, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.

2. Tanto premesso, l’appello del Comune di Scandiano si appalesa solo parzialmente fondato, mentre per la parte residua va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

3. Innanzi tutto, va dichiarata l’inammissibilità dell’appello principale nella parte (pag. 25) in cui ci si limita a richiamare genericamente, dandole per trascritte, le eccezioni sollevate in primo grado e sulle quali il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi: tale formula viola il disposto dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui è onere della parte istante riproporre espressamente nell’atto di appello le eccezioni che intende reiterare dinanzi al giudice di secondo grado.

Proprio in virtù della disposizione innanzi richiamata, non può avere alcun valore la trascrizione delle eccezioni de quibus inserita dal Comune in una successiva memoria.

Quanto sopra comporta – come evidenziato dalle parti appellate – il formarsi del giudicato sull’annullamento del diniego di permesso di costruire in sanatoria, in ordine al quale nessuno specifico motivo di censura risulta articolato dall’Amministrazione appellante; tuttavia, è forse il caso di precisare che tale annullamento non comporta affatto, come conseguenza, l’obbligo di rilasciare la sanatoria, ma soltanto il dovere del Comune di riesaminare l’istanza in tal senso avanzata e di riprovvedere su di essa nel rispetto del decisum giurisdizionale.

4. Considerazioni analoghe a quelle da ultimo svolte valgono anche quanto agli effetti dell’annullamento del diniego di D.I.A. ex post in sanatoria, in relazione al quale i motivi d’appello formulati dal Comune sono infondati.

Ed invero, l’Amministrazione fonda il proprio appello sulla sussistenza di una pluralità di ragioni ostative all’assentibilità dell’intervento di cui alla D.I.A. richiamata: l’abusività dell’immobile preesistente su cui insistevano le opere di cui alla nuova D.I.A.; la non conformità delle opere già realizzate rispetto a quelle di cui alla D.I.A. in sanatoria; l’essere all’epoca già in vigore la variante al P.R.G. già adottata con la delibera consiliare nr. 38 del 26 aprile 2004, con conseguente operatività delle misure di salvaguardia di cui all’art. 12, comma 1, della legge regionale 24 marzo 2000, nr. 20.

Al riguardo, la Sezione non può esimersi dal rilevare che nessuna delle circostanze testé richiamate trovasi richiamata nel corpus motivazionale del provvedimento inibitorio impugnato in prime cure, il quale era chiaramente (ed esclusivamente) motivato sic et simpliciter sul ritenuto non ricadere degli interventi di cui alla D.I.A. fra quelli per i quali gli artt. 8 e 9 della legge regionale 25 novembre 2002, nr. 31, consentivano detto titolo abilitativo (motivazione, quest’ultima, a sua volta contestata dagli istanti in prime cure).

Inoltre, la vigenza di variante urbanistica adottata, tale da rendere non assentibile l’intervento, giammai avrebbe potuto legittimare un diniego definitivo, ma unicamente – come ammette lo stesso Comune appellante – un atto soprassessorio destinato a esaurire i propri effetti una volta concluso l’iter della variante.

Ne discende che anche in relazione all’annullamento del diniego di D.I.A. in sanatoria va confermata la sentenza impugnata (ancorché con le precisazioni già fatte quanto al diniego di permesso di costruire in sanatoria).

5. Venendo ora all’esame dei motivi d’appello articolati in relazione all’annullamento degli atti della procedura espropriativa, gli stessi si appalesano fondati e pertanto meritevoli di accoglimento.

Al riguardo, il giudice di prime cure ha ritenuto fondata e assorbente la doglianza di erronea applicazione dell’art. 15, comma 2, della legge regionale 7 dicembre 1978, nr. 47, non ravvisando la sussistenza di validi motivi di urgenza idonei a giustificare il ricorso alla procedura accelerata disciplinata da tale disposizione (oltre tutto in vista della realizzazione di un’opera, il polo fieristico, sul cui interesse pubblico lo stesso T.A.R. ha avanzato perplessità).

Al contrario, ad avviso della Sezione le ragioni di urgenza, tali da autorizzare il ricorso alla procedura di variante accelerata, ben potevano consistere proprio nell’intervenuta scadenza dei vincoli espropriativi già contenuti nel P.R.G. per decorso del termine quinquennale di efficacia, con la conseguente necessità di un’immediata reiterazione dei vincoli medesimi al fine di evitare, per quanto attiene all’area che qui interessa, che su di essa trovasse applicazione il regime transitorio previsto dall’art. 5 della l.r. nr. 31 del 2002, e quindi divenisse possibile l’edificazione privata con correlativa frustrazione del chiaro (e perdurante) intento del Comune di realizzare in loco il polo fieristico previsto dal P.R.G.

Dell’interesse pubblico rivestito da tale intervento non appare lecito dubitare, alla stregua della legislazione sia nazionale che regionale, trattandosi di opera infrastrutturale chiaramente strumentale alle politiche di sviluppo economico e di incentivazione dell’attività mercantile e produttiva a livello locale.

Né può aver pregio l’obiezione di parte odierna appellata, secondo cui l’evidenziata situazione d’urgenza non sarebbe stata giuridicamente idonea, siccome causata dalla stessa Amministrazione comunale, la quale non potrebbe giammai giovarsi della propria inerzia e negligenza: al riguardo, appare apodittico il presupposto da cui muove l’argomentazione in esame, secondo cui il fatto stesso che fossero decorsi i cinque anni di efficacia del vincolo espropriativo, senza che fosse realizzata l’opera a suo tempo prefigurata dal P.R.G., costituirebbe prova dell’asserita inerzia dell’Amministrazione.

Al contrario, resta affidata alla discrezionalità dell’Amministrazione la programmazione e la tempistica degli interventi contemplati dalla programmazione regionale, che può dipendere da una pluralità di variabili (non ultime quelle economicofinanziarie) non sempre predefinibili a priori; inoltre, il fatto stesso che fosse in itinere una più ampia variante urbanistica, tale da costituire il presupposto di applicabilità della rammentata procedura accelerata ex art. 15, comma 2, l.r. nr. 47 del 1978, dimostra che il Comune era rimasto tutt’altro che inerte a fronte dell’imminente scadenza dei vincoli, non potendo poi ascriversi a sua responsabilità i tempi lunghi normalmente connessi a una variante generale.

Né può trovare accoglimento l’ulteriore rilievo di parte appellata, secondo cui l’applicabilità del citato comma 2 dell’art. 15, che è circoscritto ai vincoli finalizzati alle opere comunali, sarebbe esclusa dall’essere il polo fieristico intervento dichiaratamente "sovracomunale": infatti, nella citata previsione legislativa regionale l’aggettivo "comunale" va riferito all’iniziativa dell’intervento, e non alla sua dimensione territoriale (e non è contestato che il polo fieristico è opera destinata a essere realizzata direttamente a iniziativa del Comune di Scandiano).

Inoltre, nella delibera approvativa della variante reiterativa del vincolo vi è un’ampia motivazione che dà conto di "un’accurata ricognizione di tutte le destinazioni urbanistiche previste dal P.R.G. vigente finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche e per le quali non sia stata dichiarata la pubblica utilità nell’arco dei cinque anni", dell’attualità delle esigenze collettive sottese alla prevista realizzazione del polo fieristico e della perdurante necessità di localizzazione dell’opera nell’area originariamente stabilita, ritenuta argomentatamente preferibile ad altre aree astrattamente utilizzabili: di modo che risulta correttamente assolto anche il più pregnante obbligo motivazionale che, per giurisprudenza, s’impone all’Amministrazione nell’ipotesi di reiterazione di vincolo espropriativo scaduto.

D’altronde, costituisce consolidato indirizzo della Sezione che la variante al piano regolatore generale di reiterazione dei vincoli urbanistici a contenuto espropriativo non richieda una motivazione specifica in relazione alla destinazione delle singole aree, essendo sufficiente che venga evidenziata la sussistenza della attualità e della persistenza delle esigenze urbanistiche ovvero i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano (Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2007, nr. 2999), e che la reiterazione a mezzo di variante generale dei vincoli urbanistici decaduti preordinati alla espropriazione che comportino la inedificabilità, non richiede una motivazione specifica (c.d. polverizzata) circa la destinazione impressa alle singole aree, ma soltanto una motivazione in ordine alle esigenze urbanistiche che sono a fondamento della variante medesima, motivazione ben evincibile dai criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello strumento (Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2009, nr. 676; id., 31 maggio 2007, nr. 2863).

6. L’acclarata fondatezza in parte qua dell’appello comunale comporta la necessità di esaminare le doglianze di parte ricorrente rimaste assorbite in primo grado, riproposte nel presente grado con la memoria di costituzione degli appellati.

Tali censure, peraltro, risultano tutte infondate.

6.1. Principiando dalla doglianza inerente alla asserita mancanza di copertura della spesa implicata dalla variante, ed alla conseguente carenza del parere di regolarità contabile di cui all’art. 49 del decreto legislativo 18 agosto 2000, nr. 267, giova richiamare la pregressa giurisprudenza in materia di relazione economica e finanziaria, la cui carenza pacificamente non costituisce vizio di legittimità della variante impositiva di un vincolo preordinato all’esproprio, non costituendone elemento essenziale e ben potendo il finanziamento sopravvenire in un momento successivo, e cioè quando il Comune deve deliberare sull’espropriazione delle aree private (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 22 dicembre 1999, nr. 24; Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009, nr. 1214; id., 31 gennaio 2005, nr. 259; id., 18 ottobre 2002, nr. 5715).

Da tale indirizzo, ad avviso della Sezione, può ricavarsi un principio generale nel senso della non necessità, in occasione dell’adozione e della successiva approvazione di una variante urbanistica che imponga o reiteri un vincolo espropriativo, di un’assunzione precisa e puntuale dell’impegno di spesa, essendo sufficiente che l’Amministrazione si rappresenti e preveda la necessità che l’ablazione della proprietà sia accompagnata dalla corresponsione di un indennizzo.

Ne discende che nella specie non era necessario il parere di regolarità contabile ex art. 49, d.lgs. nr. 267/2000 (la cui mancanza comunque, per altrettanto pacifica giurisprudenza, non inciderebbe sulla legittimità del provvedimento, ma esclusivamente sul piano delle eventuali responsabilità amministrative e contabili: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, nr. 3888; Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 1996, nr. 884).

6.2. Del pari prive di pregio sono le successive censure, con le quali viene contestata la coerenza e l’affidabilità del quadro economico e finanziario che accompagna le delibere di variante, sempre con riguardo all’asserita mancata copertura della spesa connessa all’intervento.

Al riguardo, oltre a quanto già sottolineato al punto che precede, può aggiungersi che laddove le ridette censure si risolvono in una sostanziale contestazione dell’ammontare dell’indennità di esproprio (sia pure nella quantificazione di massima contenuta nel citato quadro economico), queste chiaramente fuoriescono dalla giurisdizione del giudice amministrativo e sono pertanto inammissibili.

6.3. Infondata è anche la censura di incompetenza della delibera di approvazione del progetto definitivo dell’opera, incentrata sulla affermazione che nella specie si tratterebbe di atto gestionale, come tale rientrante nella competenza dirigenziale.

Al contrario, deve ribadirsi il principio per cui le delibere di approvazione di progetti di opere pubbliche comportanti la dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento fuoriescono dalla sfera degli atti gestionali, e pertanto rientrano nella competenza residuale della Giunta ai sensi dell’art. 42, comma 2, lettera b), del d.lgs. nr. 267 del 2000.

6.4. Miglior sorte non merita l’ulteriore censura di illegittimità del decreto di occupazione per violazione dell’art. 22 del d.P.R. nr. 327/2001, a cagione dell’asserita carenza di idonea motivazione in ordine all’urgenza legittimante l’immissione nella proprietà degli istanti.

Al contrario, nel censurato decreto di occupazione si fa espresso riferimento a una triplice urgenza: la "urgenza di dare avvio alle opere previste nel cantiere" nei tempi prefissati, la "necessità di realizzare interventi propedeutici alla costruzione" e la "necessità di trasferire le attività fieristiche in nuove strutture"; di modo che risulta assolto l’onere motivazionale incombente sull’Amministrazione, scarsa rilevanza avendo gli opposti rilievi di parte appellata (i quali, ancora una volta si fondano sull’apodittica e già confutata assunzione di una pregressa inerzia e negligenza del Comune).

7. I rilievi fin qui svolti, inducendo a concludere nel senso della piena legittimità degli atti di adozione e approvazione della variante urbanistica, rendono fondata anche l’ulteriore motivo d’impugnazione articolato dal Comune avverso le determinazioni del primo giudice in punto di risarcimento del danno (che, in effetti, sono espressamente ricollegate alla ritenuta illegittimità della reiterazione del vincolo perordinato all’esproprio).

8. Al di là, poi, di quanto esposto circa la fondatezza in parte qua dell’appello dell’Amministrazione comunale, va aggiunto che l’appello incidentale autonomo proposto dai sig.ri Rabboni si appalesa infondato e quindi meritevole di reiezione.

8.1. Con un primo ordine di doglianze, viene lamentata l’erroneità della declaratoria di inammissibilità, per difetto di giurisdizione, dei terzi motivi aggiunti, contestando che con questi siano state articolate censure afferenti alla quantificazione dell’indennità di esproprio.

In effetti, gli originari ricorrenti hanno evidenziato che il compendio oggetto di esproprio sarebbe solo in parte, alla stregua della vigente pianificazione urbanistica, assoggettato a destinazione fieristica F6, mentre per la parte residua ricadrebbe in zona G2, "verde pubblico urbano e di quartiere": dal che la parte appellante incidentale desume che la procedura espropriativa sarebbe finalizzata alla realizzazione di un’opera (il polo fieristico) almeno in parte diversa da quelle consentite dalla strumentazione urbanistica.

Per vero, la stessa parte istante si rappresenta la possibilità che nell’ambito del polo fieristico possano essere comprese anche aree attrezzate a verde, a uso pertinenziale e accessorio rispetto a quelle destinate alle strutture della fiera, invocando però per tale ipotesi la perequazione dei carichi in sede di determinazione dell’indennizzo, in modo da evitare discriminazioni tra i proprietari espropriati in ragione della destinazione dei suoli (e, quindi, del loro valore).

Così formulata, la censura per un verso risente di una sorta di "processo alle intenzioni", essendo invero basata soltanto sulla prospettazione di una possibile illegittima condotta futura del Comune all’esito del perfezionamento della procedura espropriativa; per altro verso – ed è ciò che più conta – si risolve nella sostanza, come correttamente evidenziato dal primo giudice, in una contestazione anticipata dei criteri che l’Amministrazione applicherà per il computo dell’indennità di esproprio, e in quanto tale non può che prefigurare un contenzioso che, se e in quanto verrà in essere, dovrà essere devoluto alla cognizione del giudice ordinario.

8.2. Con un secondo ordine di censure, è riproposta la doglianza di violazione dell’art. 15.6 delle norme di attuazione del P.R.G., nella parte in cui la realizzazione del polo fieristico è subordinata alla previa adozione di un piano particolareggiato d’iniziativa pubblica.

Così come formulata, la censura è inammissibile per difetto di interesse.

Infatti, da una piana lettura della disposizione testé citata si ricava che l’adozione del piano particolareggiato è incombenza imposta al Comune nella fase prodromica alla realizzazione del polo fieristico; ne discende da un lato che tale incombenza non doveva necessariamente precedere l’avvio della procedura di esproprio (che è attività finalizzata alla preliminare acquisizione dei suoli su cui realizzare l’opera pubblica), per altro verso che la parte privata, una volta legittimamente espropriata delle aree in questione, non ha alcun titolo per dolersi delle modalità con le quali l’Amministrazione in concreto procederà alla realizzazione dell’opera medesima.

8.3. Infine, è priva di pregio anche la censura di violazione dell’art. 23 del d.P.R. nr. 327/2001, per non essere stata nel decreto di esproprio inserita l’indicazione dell’avvenuto deposito dell’indennità provvisoria presso la Cassa Depositi e Prestiti.

Infatti, dal tenore complessivo della norma emerge chiaramente che è causa di illegittimità del decreto di esproprio soltanto l’omessa offerta dell’indennità provvisoria, anche nella forma del deposito suindicato, e non già la mera omessa menzione di tale adempimento.

Nel caso di specie, pur evincendosi chiaramente dalle doglianze attoree che le parti private non hanno accettato l’indennità provvisoria (come ricavabile dalle numerose censure che sono state sostanzialmente ricondotte all’entità di essa), le stesse non hanno esplicitamente contestato la circostanza che l’indennità sia stata in fatto depositata, limitandosi – come detto – a lamentare la mera omessa indicazione di tale adempimento nel decreto di esproprio.

9. In conclusione, alla luce dei rilievi fin qui svolti, s’impone una decisione di reiezione dell’appello incidentale e di solo parziale accoglimento dell’appello dell’Amministrazione, che per la parte residua va in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto.

10. In considerazione della parziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– accoglie in parte l’appello del Comune di Scandiano, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile, come precisato in motivazione;

– respinge l’appello incidentale proposto dai signori G. e L. R.;

– per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado nr. 137/2005 ed i primi e secondi motivi aggiunti allo stesso, confermando per il resto la sentenza medesima.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.