Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 12/5/2012 il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Brescia ha emesso sentenza di non luogo a procedere nei confronti dei due imputati per essere estinti per prescrizione i reati del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73 contestati ai capi 1, 2, 3 e 4 della rubrica e aggravati quanto a C. dalla recidiva specifica infraquinquennale; reati commessi fra il (OMISSIS).

2. Afferma il giudicante che la contestazione, avuto riguardo alla data di commissione dei condotte, concerne reati che hanno ad oggetto sostanza stupefacente (hashish) per la quale è prevista una pena massima di sei anni di reclusione, con conseguente termine di prescrizione di sei anni, termine spirato alla data di agosto e settembre 2011, e ciò anche tendo conto degli atti interruttivi che, per S.M. consistono nella misura cautelare emessa a suo carico.

3. Avverso tale decisione il Procuratore generale propone ricorso, in sintesi lamentando:

errata applicazione di legge ex art. 606 c.p.p., lett. b) per avere il giudicante omesso di considerare che:

a) Per la posizione S. si è celebrata in data 7/1/2006 l’udienza di convalida del fermo di polizia giudiziaria in relazione all’episodio del (OMISSIS), con conseguente interrogatorio dell’indagato che ha efficacia interruttiva della prescrizione (atti procedimentali che il ricorrente allega al ricorso);

b) Per la posizione C. si è in presenza di contestazione che contempla la recidiva in forma tale da comportare l’aumento della pena pari alla metà, con conseguente aumento del termine massimo di prescrizione.

Motivi della decisione

Il ricorso del Pubblico ministero è fondato.

1. In modo del tutto corretto il ricorrente ha allegato gli atti processuali che comportano per la posizione S. l’esistenza di interruzione del termine prescrizionale ai sensi dell’art. 160 cod. proc. pen., disposizione che attribuisce efficacia interruttiva anche all’interrogatorio reso davanti al Pubblico ministero o al Giudice delle indagini preliminari.

2. Quanto alla posizione C., non può esservi dubbio circa il fatto che la recidiva, per come contestata, comporta un aumento dei termini prescrizionali, che li porta da sei a nove anni, così che maturerà nel corso dell’anno 2014.

3. Quanto alla posizione S., l’atto interruttivo rappresentato dall’interrogatorio in sede cautelare comporta la nuova decorrenza del termine di sei anni fino al massimo di sette anni e sei mesi. Con la conseguenza che, fissata la decorrenza del termine alla data del 13/9/2005, il termine massimo viene a scadere alla data del 13/3/2013 e non risulta ancora maturato.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio e gli atti restituiti al Tribunale di Brescia per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio. Dispone restituirsi gli atti al Tribunale di Brescia per l’ulteriore corso.

Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

OSSERVA
Con comunicazione via fax in data 13 luglio 2007 la cancelleria del Giudice di Pace di Pescia segnalava che il giudice di pace aveva ritenuto di non essere competente per materia in ordine al reato di lesioni aggravate dai motivi futili per cui P.G. era stato citato dal P.M. a giudizio davanti al suddetto giudice con decreto 26.6.2008 ed aveva disposto la restituzione degli atti al Pubblico Ministero..
A seguito di successiva citazione a giudizio dello stesso P. da parte del P.M. davanti al Tribunale di Pistoia, sezione distaccata di Pescia, il giudice monocratico di tale Tribunale dichiarava la propria incompetenza per materia ed ordinava la restituzione degli atti al P.M. che ha denunciato il 21.1.2009 il conflitto di competenza. In conseguenza di tale denuncia il Tribunale di Pistoia, sezione distaccata di Pescia, ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte.
Pur dovendosi rilevare incidentalmente che la dichiarazione di incompetenza del Tribunale di Pistoia, sezione distaccata di Pescia è erronea poichè, a norma del D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 4, comma 1, lett. a), la competenza del giudice di pace per il reato di lesioni è limitata alle fattispecie di cui all’art. 582 c.p., comma 2, perseguibili a querela, mentre il reato contestato all’imputato (art. 582 c.p., con l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 1 per avere agito per motivi futili ) è perseguibile d’ufficio, in quanto ricorre una delle circostanze aggravanti previste dall’art. 585 c.p., (che richiama quelle previste dall’art. 577 c.p.) diverse da quelle attinenti ai rapporti di parentela che conservano la procedibilità a querela di parte, peraltro il conflitto è nella specie insussistente.
Il Pubblico Ministero che lo ha denunciato ha ritenuto che qualsiasi ricusazione di competenza, anche informale, da parte del giudice integri una declaratoria di incompetenza, però non è così in quanto i conflitti di competenza, connotati dal contemporaneo rifiuto di due organi giudiziari di prendere conoscenza dello stesso procedimento necessitano della adozione di provvedimenti formali con cui due organi configgenti manifestano la decisione di non provvedere nel merito, nel presupposto della propria incompetenza, reciprocamente indicando l’altro e determinando così la stasi del procedimento, irrisolvibile senza l’intervento della Corte regolatrice.
Ne consegue che, in assenza di due formali provvedimenti declinatori di competenza, la semplice missiva di trasmissione, o la restituzione degli atti non sono suscettibili di dare luogo a conflitto, la cui denuncia va pertanto dichiarata inammissibile (v. Cass. sez. 1 n. 1858 del 1992, rv. 190522; rv. 191594).
E poichè nella specie il Giudice di Pace non ha emesso alcun provvedimento declinatorio della propria competenza, limitandosi a fare trasmettere dalla cancelleria un fax con cui gli atti venivano restituiti al P.M., si deve dichiarare insussistente il conflitto.
Seguono le comunicazioni di cui all’art. 32 c.p.p., comma 2.
P.Q.M.
Dichiara insussistente il conflitto e dispone restituirsi gli atti al Tribunale di Pistoia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Il giudice di pace di Treviso il 9 ottobre 2006 respingeva l’opposizione proposta da Pai spa avverso il comune di Treviso, per l’annullamento del verbale di contestazione n. R-148281 prot.

25041889 relativo a violazione dell’art. 142 C.d.S..

La sentenza veniva confermata dal locale tribunale il 19 settembre 2008.

La società Pai ha proposto ricorso per cassazione, notificato il 9 gennaio 2009 e articolato su quattro motivi.

Il Comune il 11 maggio 2009 ha depositato procura, rilasciata all’avv. Pirocchi, comparso all’odierna adunanza.

Il giudice relatore ha avviato la causa a decisione con il rito previsto per il procedimento in camera di consiglio, depositando relazione redatta ex art. 380 bis c.p.c.. Parte ricorrente ha depositato memoria.

2) Il primo motivo lamenta violazione del D.P.R. n. 1229 del 1959, artt. 106 e 107, della L. n. 65 del 1986, artt. 3 e 5, art. 201 C.d.S, art. 149 c.p.c., art. 57 c.p.p.. Parte ricorrente sostiene che la notificazione del verbale sarebbe inesistente, perchè sarebbe stata eseguita da un agente accertatore di Treviso al di fuori dell’ambito territoriale dell’ente di appartenenza, in quanto la notifica sarebbe stata inviata per mezzo dell’ufficio postale di (OMISSIS), operando quindi fuori dal mandamento di Treviso.

Il secondo motivo deduce violazione dell’art. 201 C.d.S., art. 149 c.p.c., L. n. 689 del 1981, art. 14, L. n. 890 del 1982, artt. 3 e 12 in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il quesito di diritto con cui si conclude il motivo mira a far dichiarare l’inesistenza della notificazione del verbale, con la conseguente estinzione dell’obbligazione, per essere stata la notifica eseguita non tramite gli uffici dell’amministrazione postale, ma da un soggetto privato, Postel spa con sede in una regione diversa da quella in cui sarebbe avvenuta l’infrazione.

Entrambe le censure non hanno pregio.

Quanto alla prima, questa Corte conferma l’orientamento già espresso in caso analogo, secondo il quale alla notifica del verbale di accertamento di infrazione stradale eseguita da un appartenente alla polizia municipale, ai sensi dell’art. 201 C.d.S., comma 3, non si applicano le prescrizioni previste dal D.P.R. n. 1229 del 1959, artt. 106 e 107 che prevedono limiti di competenza territoriale, riferibili ai soli ufficiali giudiziari e non estensibili agli altri pubblici ufficiali che, volta per volta, la legge autorizza ad eseguire notificazioni, perchè la loro competenza è disciplinata dall’ordinamento che li riguarda o dalle norme che li abilitano alla notifica. (Cass. 23588/08).

3) Quanto alla seconda, risulta smentito dalla sentenza il presupposto di fatto del quesito. La sentenza impugnata ha infatti puntualmente verificato che la notifica non venne effettuata tramite un’ agenzia privata di recapito (il che ne avrebbe comportato la nullità, Cass. 11095/08), ma dall’Ufficio postale di (OMISSIS), di cui, secondo quanto riferisce la sentenza, la "cartolina" attestante l’adempimento recava il timbro. Nel fascicolo di parte ricorrente, tenuta ex art. 366 epe a produrre i documenti sui quali il ricorso si fonda, non si rinviene la copia di tale documento, che il ricorrente poteva estrarre dal fascicolo di controparte. In ogni caso la esistenza di esso non è stata posta in discussione con il mezzo della revocazione (art. 395 c.p.c.), indispensabile ove esso non fosse stato effettivamente disponibile nel corso del giudizio di merito. L’istante ha insistito sulla spedizione dell’atto tramite soggetto privato, circostanza contraddetta anche dalla lettura del verbale, che indica la provenienza dell’atto dall’ufficio postale di (OMISSIS), smentendo quindi ulteriormente l’affidamento a un soggetto privato e l’applicabilità dei principi affermati dalla Corte per tale ipotesi (Cass. 20440/06).

Mette conto chiarire che non trova riscontro in atti l’affermazione, contenuta in memoria ex art. 378 c.p.c. (recte 380 bis c.p.c.), secondo cui l’agente di polizia di Treviso si sarebbe recato presso il comune di (OMISSIS) per effettuare la notifica del verbale.

Normalmente casta che l’amministrazione procedente, legittimata ad eseguire la notifica ai sensi dell’art. 201 C.d.S., comma 3 (Cass. 15306/06), consegna gli atti nel luogo in cui vengono generati, valendosi per la notifica del "fornitore del servizio universale" (così definito dal D.Lgs. n. 261 del 1999, art. 4, comma 5 v. anche Cass. 22375/06). Quest’ultimo per motivi organizzativi interni ha facoltà di smistare la corrispondenza, per ragioni di efficienza ed economicità del servizio, in altri uffici postali dai quali far partire i plichi affidatigli dall’agente notificatore. Tale procedimento è del tutto legittimo.

Peraltro, poichè la notifica è stata eseguita tramite il soggetto – ente poste – che fornisce l’intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale, quand’ anche si fosse verificato un vizio attinente al luogo di consegna dei plichi notificandi, si tratterebbe non di ipotesi di inesistenza, ma di nullità del procedimento, comunque espletato dai soggetti abilitati, con la conseguenza che opererebbe la sanatoria ex art. 156 c.p.c. in forza della tempestiva e rituale opposizione proposta (v Cass. 12320/04) dal destinatario.

Rileva infatti che le operazioni di notifica – che i corpi di polizia municipale possono eseguire nei confronti dei destinatari delle sanzioni indipendentemente, come è ovvio, dalla residenza di costoro nel territorio comunale (cfr, in motivazione, Cass. 23588/08) – siano espletate dai soggetti abilitati.

Ciò risulta avvenuto nel caso di specie, poichè le certificazioni di autenticità della copia e la consegna degli atti notificandi sono state svolte dall’agente accertatore della polizia municipale di Treviso (cfr ricorso pag. 4), che ha consegnato gli atti al gestore del servizio postale, come sopra si è avuto modo di illustrare.

4) Quanto al denunciato vizio di motivazione, va rilevato, come ha già fatto la relazione preliminare, che la censura non contiene la chiara indicazione del fatto controverso, su cui cadrebbe il vizio di motivazione. La censura non contiene cioè un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, per consentire una pronta identificazione delle questioni da risolvere, omissione sanzionata con l’inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c. (SU n. 20603/07; Cass. 4309/08; 16528/08).

5) Il terzo motivo di ricorso contesta vizio di motivazione e violazione della normativa in tema di omologazione di apparecchi di rilevamento automatico della velocità. La censura è inammissibile sotto più profili. Si rileva che la sentenza impugnata non ha specificamente esaminato, nella parte motiva, la questione relativa all’omologazione e alla documentazione ad essa relativa, che in ricorso viene considerata insufficiente. Parte ricorrente, che non ha denunciato l’omessa pronuncia, invoca i documenti 6 e 7, dai quali dovrebbe risultare l’insussistenza dell’omologazione dell’apparecchiatura utilizzata. Omette però di riportare integralmente e testualmente il contenuto dei documenti che sarebbero stati trascurati o malvalutati dal giudice di appello (Cass. 12362/06). In tal modo viola il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione e impedisce alla Corte di legittimità, che in relazione alle censure ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 non è abilitata alla verifica diretta dei documenti, di valutare la decisività delle risultanze invocate.

6) Il quarto motivo, relativo alla violazione delle norme in tema di taratura, è manifestamente infondato. Il tribunale si è infatti puntualmente attenuto alla giurisprudenza di questa Corte, a mente della quale in tema di sanzioni amministrative per violazioni al codice della strada, le apparecchiature elettroniche regolarmente omologate utilizzate per rilevare le violazioni dei limiti di velocità stabiliti, come previsto dall’art. 142 C.d.S., non devono essere sottoposte ai controlli previsti dalla L. n. 273 del 1991, istitutiva del sistema nazionale di taratura.

Tale sistema di controlli, infatti, attiene alla materia ed metrologica diversa rispetto a quella della misurazione elettronica della velocità ed è competenza di autorità amministrative diverse, rispetto a quelle pertinenti al caso di specie. (Cass. 23978/07;

9846/10).

Questi rilievi, già sviluppati dalla relazione preliminare, sono pienamente condivisi dal Collegio.

Discende da quanto esposto il rigetto del ricorso e la condanna alla refusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo, tenendo conto delle sole attività consentite alla parte intimata tardivamente costituitasi.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, liquidate in Euro 200 per onorari, 100 per esborsi, oltre accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame la cooperativa sociale P. – S.I.A.P. – Cooperativa sociale a r.l. – Onlus (di seguito P.) censura la legittimità degli atti relativi all’aggiudicazione del servizio di gestione dell’asilo nido comunale Pollicino per il periodo 01/09/201031/08/2013, avvenuta mediante ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo sino a 60 punti per l’elemento qualitativo e fino a 40 punti per quello economico.

Alla gara, indetta dal Comune di Brescia, ha partecipato, oltre all’odierna ricorrente, anche la controinteressata, dichiarando che l’offerta veniva presentata quale consorzio di cooperative e specificando che, in caso di aggiudicazione, l’esecutrice sarebbe stata la cooperativa sociale E.V..

In esito all’esame delle offerte, la graduatoria è stata stilata riportando al primo posto la Elefanti volanti (93.00) e al secondo la P. (87.80); ciò in ragione della somma dei punteggi tecnico (56/60 per P. e 53/60 per Elefanti volanti) ed economico (955.170,26 per P. e 761.678,47 per Elefanti volanti).

Ravvisata la possibile anomalia dell’offerta economica di Elefanti volanti, la stessa veniva assoggettata a verifica, in particolare chiedendo chiarimenti in ordine al costo del personale. Ad una prima nota che evidenziava un costo del personale di 610.156,22 Euro ed un utile lordo pari a 6.051,97, faceva seguito un’ulteriore precisazione, richiesta dal Comune che aveva ravvisato delle incongruenze nei conteggi presentati, a causa dell’indicazione di ore lavoro inferiori a quelle reali, anche in ragione della mancata considerazione della pausa pranzo come tempo di lavoro.

La stazione appaltante addiveniva, così, alla convinzione della congruità dell’offerta e alla conseguente aggiudicazione della gara a favore della controinteressata.

Tale esito sarebbe, secondo la ricorrente, illegittimo per due ordini di ragioni:

1. Violazione degli artt. 34, 35 e 37 del d. lgs. 163/06. Data la natura del consorzio aggiudicatario, la documentazione prodotta a dimostrazione del possesso dei requisiti da parte della ditta esecutrice sarebbe insufficiente, con conseguente illegittima ammissione alla gara di quest’ultima. Secondo la ricorrente la stazione appaltante avrebbe errato nell’applicazione dell’art. 35 del d. lgs. 163/2006, il quale, in effetti, detta un particolare regime in ordine al possesso dei requisiti, ma del quale, però, potrebbero beneficiare solo consorzi stabili e consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti ex legge n. 422/1909 (caratterizzati da un’immanente presenza pubblicistica): categorie cui non è riconducibile il consorzio "Gruppo E.V.A.", con la conseguenza che la cooperativa esecutrice avrebbe dovuto dimostrare di possedere in proprio i requisiti per la partecipazione alla gara (in particolare il volume d’affari del triennio, l’esperienza per almeno un biennio in asili nido con minimo 16 bambini, le dichiarazioni di due istituti di credito circa la idoneità economicofinanziaria);

2. irrazionalità manifesta, errata e/o mancata valutazione dei presupposti, nonché contradditorietà, sia rispetto alle previsioni del capitolato, che all’obbligo di assicurare il rispetto del CCNL delle cooperative sociali, nonché dei principi generali in materia di appalto che prevedono quale congrua l’offerta idonea ad assicurare la copertura dei fattori della produzione, tra cui in primis il costo del lavoro. Il costo del personale impiegato sarebbe superiore di 10.000 Euro, rispetto a quello indicato dalla aggiudicataria, solo provvedendo al corretto inquadramento del personale nel livello B1. In ogni caso nella seconda nota di chiarimenti si sarebbe evidenziato come i maggiori costi per le prestazioni da svolgersi in via ordinaria saranno coperti facendo ricorso ai fondi accantonati per la sostituzione del personale assente, in modo tale da nascondere il reale costo del personale: ciò equivarrebbe a non aver fornito alcun chiarimento in merito al maggior costo del personale ravvisato dal Comune stesso. Inoltre, tutti i calcoli operati sarebbero erronei perché partirebbero dalla considerazione di un orario a tempo pieno di 6 ore e 45 minuti, mentre lo stesso dovrebbe essere pari a 7 ore e 15 minuti: ne risulterebbero 480 ore in più prive di giustificazione. Comunque, mancherebbe il conteggio delle 4 ore settimanali che il Capitolato speciale prevede che ogni educatore a tempo pieno dedichi ad attività ulteriori rispetto alla mera presenza in aula (per un totale di 1000 ore/anno e quindi 3000 ore complessive per il triennio, che, alla tariffa media di 17,50 Euro assommano a 52.500,00 Euro).

L’offerta risulterebbe altresì anomala in ragione della somma preventivata per l’acquisto di alimenti, pari a 19.519,00 Euro per il triennio e, quindi, 6.506 Euro/anno e per il fatto che, avendo destinato la somma a coprire il costo ordinario del lavoro, non risulterebbe più alcuna previsione per coprire le c.d. spese generali che, normalmente, corrispondono ad un 6 % del fatturato.

Il Comune di Brescia si è costituito, dando atto del fatto che, nelle more del giudizio, e comunque sino al 31 dicembre 2010, è stata prorogata la gestione del servizio con il gestore uscente (la stessa odierna ricorrente). Esso ha eccepito l’infondatezza del ricorso evidenziando, in primo luogo, come la ricorrente asserisca, ma non provi, che al Consorzio aggiudicatario partecipano anche soggetti non cooperative di produzione e lavoro e comunque invochi l’applicazione della legge n. 422/1909, la quale ha ad oggetto il solo ambito delle cooperative che partecipano ad appalti di lavori e non anche di servizi. In ogni caso il disciplinare espressamente prevedeva che le consorziate esecutrici producessero esclusivamente la dichiarazione relativa ai requisiti di ammissione, ma non anche quelli di capacità economico finanziaria e tecnico professionale.

Per quanto attiene all’offerta economica, la stazione appaltante ha esposto, altresì, le ragioni che hanno condotto la commissione a ritenere congrua la stessa.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, sostenendo, in primo luogo, la legittimità della propria ammissione alla gara, in ragione di una pluralità di profili, primo tra tutti l’irrilevanza del fatto che la domanda di partecipazione sia stata presentata dal Consorzio, posto che per la partecipazione lo stesso ha fatto valere requisiti propri, ma derivanti dall’attività specificamente svolta dalla cooperativa assegnataria che, quindi, in concreto sarebbe in possesso dei requisiti tecnici richiesti (come risulta dimostrato dalla documentazione prodotta in allegato alla domanda, che ben evidenzia come la cooperativa individuata come esecutrice abbia svolto servizi analoghi a quello oggetto della gara per importi anche superiori a quello richiesto).

Peraltro il Consorzio, per suo stesso statuto, opera per conto dei consorziati nei confronti dell’Amministrazione pubblica e a tal fine il mandato deve ritenersi insito nel rapporto stesso che lega consorziati e consorzio: in altre parole il consorzio è stato inequivocabilmente costituito proprio per partecipare in forma congiunta alle gare pubbliche e, quindi, sarebbe a tutti gli effetti un consorzio ai sensi dell’articolo 34, lettera b) del d. lgs. 163/2006.

In ogni caso, la norma del 1909 invocata da parte ricorrente non imporrebbe affatto la partecipazione di enti pubblici come soci, bensì solo la connotazione sociale delle finalità delle cooperative sociali che, nel caso di specie, non potrebbe, secondo la tesi difensiva, essere negata.

A prescindere da ciò, il consorzio aggiudicatario sarebbe comunque qualificabile come consorzio stabile, ai sensi della lettera c) dello stesso art. 34, posto che la giurisprudenza ha chiarito come non sia affatto necessaria la presenza della dicitura "consorzio stabile" nella ragione sociale, ma solo quella dei requisiti di legge individuati nella sentenza TAR Campania, Napoli, VIII, 23 dicembre 2009, n. 9517; requisiti tutti posseduti dal Consorzio in questione.

Infine, anche la controinteressata fa riferimento alla previsione della stessa lex specialis del procedimento già richiamata dal Comune al fine di giustificare la mancata produzione di specifica documentazione da parte della cooperativa esecutrice.

In relazione alla contestata offerta anomala, il Consorzio ripercorre i fatti successivi alla prima richiesta di chiarimenti del Comune, in occasione della quale il consorzio ha provveduto a ricalcolare il costo del personale, anziché alla luce dei propri costi effettivi, utilizzando il modulo fornito dal Comune, riferito alle tabelle ministeriali. Ciò avrebbe fatto insorgere ulteriori dubbi nel Comune, a causa di ravvisate discrepanze con l’offerta, che contribuiva ad ingarbugliare ulteriormente la questione indicando, nella seconda richiesta di chiarimenti, un numero di ore inferiore a quello descritto nell’offerta. A tale richiesta il Consorzio replicava utilizzando il numero di ore indicato dal Comune, ma applicando i costi del lavoro previsti dalla tabella provinciale e non anche da quelle ministeriali.

Se si epurano i chiarimenti dalla confusione ingenerata nella non corretta formulazione dei quesiti e si applicano, quindi, le tabelle provinciali, tenendo conto che negli asili nido il personale ausiliario è qualificato in categoria A1 e non B1 (in quanto non interagisce con bambini) e prendendo come base di partenza il numero delle ore lavorative effettivamente indicato nell’offerta – il quale considera anche la pausa pranzo come tempo lavorato – l’offerta risulterebbe congrua, come è stato correttamente ritenuto.

Ciò anche in considerazione del fatto che essa tiene conto di un orario giornaliero di 7 ore e 15 minuti, ripartite in modo tale da garantire 4 ore e 15 minuti settimanali dedicati alla programmazione (o comunque altre attività ulteriori rispetto alla presenza in aula).

Relativamente al costo dei pasti, il consorzio aggiudicatario pone in luce come lo stesso non sia determinato dal solo costo della derrate, ma anche e forse in parte preponderante, dal costo del personale adibito, delle connesse operazioni per la pulizia e l’igiene, delle utenze ecc.. Calcolato il numero medio di pasti sulla base dell’esperienza maturata e tenuto conto dei suddetti costi, si addiverrebbe al costo di un pasto pari a circa 5 Euro, in linea con il mercato.

Infine parte resistente evidenzia come l’eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe condurre all’aggiudicazione a favore della odierna ricorrente, ma solo al rinnovo del procedimento a partire dalla verifica dell’anomalia dell’offerta.

In vista della pubblica udienza solo l’Amministrazione resistente ha depositato un’ulteriore memoria, nella quale, peraltro, si ribadiscono le difese già spiegate.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso non può trovare accoglimento.

Nello Statuto con cui il Consorzio aggiudicatario è stato costituito in esito alla fusione tra il Gruppo E.V. – Consorzio di cooperative sociali e il Gruppo Andropolis – Consorzio di cooperative sociali (depositato in giudizio dallo stesso Consorzio), si legge che la nuova società "ha scopo consortile e mutualistico – operando secondo questi principi, in conformità all’art. 1 della L. 8 novembre 1991, n. 381; non ha scopo di lucro né diretto né indiretto", nonché che lo stesso è costituito anche ai sensi dell’art. 8 della medesima legge.

Il Consorzio in questione è, quindi, una società cooperativa sociale consortile costituita da due gruppi di cooperative, anche ai sensi dell’art. 8 della L. 8/11/1991 n. 381. Si tratta, dunque, di un consorzio (di secondo grado) di cooperative, cui si applica l’art. 27 del D. Lgs. C.P.S. 14/12/1947 n. 1577, in quanto tale ammesso a partecipare alle gare di appalto per l’affidamento di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 34, lett. b), del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163 (in tal senso T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 26 gennaio 2010, n. 84).

Né a diversa conclusione può condurre la presenza, tra i soggetti partecipanti al consorzio, di una società per azioni. Tale evenienza è espressamente prevista dalla legge, che, all’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381, prevede che la base sociale dei consorzi che rientrano nel suo stesso ambito di applicazione possa essere formata, ancorchè in misura inferiore al trenta per cento, anche da soggetti diversi da cooperative sociali.

Nel caso di specie, la partecipazione, con un’incidenza sul capitale sociale assolutamente minima, di una società per azioni non può, quindi, precludere la qualificabilità del consorzio come consorzio di cooperative legittimato alla partecipazione in proprio alle gare pubbliche.

Ciò premesso, nel caso di specie è incontestato che il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e di idoneità morale siano stati dichiarati e verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, così come ritenuto necessario dalla giurisprudenza (cfr T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 18 giugno 2008, n. 1637), mentre, per quanto attiene ai soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, gli stessi sono stati correttamente ritenuti cumulabili in capo al consorzio e così accertati.

L’ammissione alla gara del consorzio controinteressato (e della ditta esecutrice indicata) appaiono, quindi, del tutto conformi alle prescrizioni di legge, anche in termini di regolarità della documentazione prodotta.

Con riferimento alla seconda censura, avente ad oggetto l’asserita anomalia dell’offerta, anche in questo caso la doglianza non merita positivo apprezzamento.

La documentazione in atti conferma i chiarimenti contenuti nelle memorie delle parti resistenti che, sgombrati i dubbi dalle incertezze indotte dagli evidenziati malintesi tra amministrazione e consorzio offerente, hanno puntualmente dato conto delle ragioni per cui l’offerta in questione sia stata ritenuta affidabile.

L’applicazione delle tabelle salariali derivanti dall’accordo sottoscritto a livello locale, applicate al reale numero delle ore prestate (comprensivo delle quattro ore settimanali per attività ulteriori) e tenuto conto della corretta qualifica da attribuirsi al personale, conducono ad un costo della manodopera in linea con i minimi normativi e contrattuali imposti, così come puntualmente individuati, a livello locale, nelle tabelle provinciali richiamate anche dal bando di gara.

Anche in relazione al costo del singolo pasto somministrato, la giusta determinazione dello stesso, aggiungendo a quello dei viveri il costo del personale impiegato e l’incidenza di altre spese quali pulizie e utenze, conducono ad un prezzo complessivo che non pare discostarsi in modo palese da quello di mercato.

Alla luce di tutto ciò, quindi, il giudizio di non anomalia formulato dalla stazione appaltante appare immune dai vizi di incoerenza, incongruità ed irrazionalità denunciati e che possono formare oggetto del giudizio di legittimità demandato al giudice amministrativo, con la conseguenza che, anche sotto questo profilo, il ricorso deve essere respinto.

Ne discende il rigetto anche dell’ulteriore domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia, peraltro priva del presupposto essenziale e cioè l’avvenuta sottoscrizione del contratto, la quale è stata sospesa sino alla pronuncia nel merito del ricorso.

Carente del necessario presupposto si appalesa, infine, anche la domanda risarcitoria, non essendo ravvisabile una condotta qualificabile come antigiuridica, attesa l’accertata legittimità, per quanto attiene ai profili dedotti, dell’attività censurata.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Rigetta, altresì, sia la domanda volta alla dichiarazione di inefficacia del contratto, che quella risarcitoria per equivalente.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore del Comune e della controinteressata, nella misura di Euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, per un totale di Euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre ad IVA e C.P.A., se dovuti e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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