Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato l’8 novembre 2007, e depositato il successivo 27 novembre, il signor G.M., maresciallo capo dell’esercito in congedo dal gennaio 2005, ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata, depositando memoria e documenti.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

Il ricorso in esame contesta la legittimità dei provvedimenti con cui è stata rigettata l’istanza del ricorrente tendente ad ottenere il riconoscimento da causa di servizio della seguente patologia: "personalità con tratti di dipendenza affettiva con deflessione del tono dell’umore".

Il decreto impugnato ha recepito il parere (pure gravato) del Comitato di verifica per le cause di servizio (entrambi meglio descritti in epigrafe), secondo cui "trattasi di affezione la cui etiopatogenesi, secondo gli attuali orientamenti scientifici, deve individuarsi in fattori di ordine costituzionale. Pertanto il servizio prestato non può aver nocivamente influito, neppure sotto il profilo concausale efficiente e determinante, sull’insorgenza e decorso dell’infermità in questione".

Il ricorrente deduce:

"Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 D.P.R. n. 461/01 – Omessa istruttoria. – Erronea valutazione dei presupposti – Contrasto con le risultanze documentali".

"Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90 – Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione degli atti impugnati – Difetto di istruttoria".

La prima censura poggia sulla circostanza che il M., prima dell’arruolamento, non soffriva del disturbo riscontrato: sorto dunque dopo l’inizio del servizio nell’esercito.

La seconda censura lamenta un preteso difetto di motivazione nella parte in cui non sarebbe stato tenuto conto, nella ricostruzione dei fattori che hanno causato la patologia in questione, del trasferimento d’ufficio avvenuto nel 2003.

Nessuna delle due censure può essere accolta.

Quanto alla prima, la circostanza che la patologia sia stata accertata dopo l’assunzione del servizio, non vuol dire che la stessa sia insorta dopo tale momento, ma soprattutto che la sua insorgenza sia stata causata o aggravata dal prestato servizio, in quanto di per sé post hoc non implica sul piano logico propter hoc.

Quanto alla seconda censura, una volta esclusa la possibilità di incidenza causale, anche solo indiretta e concorrente, di fattori diversi da quello costituzionale, e segnatamente dell’attività professionale, la considerazione di uno specifico episodio di tale attività (quale il trasferimento d’ufficio) non muta in alcun modo la correttezza logica del giudizio espresso.

Per giurisprudenza assolutamente pacifica, il giudizio medico legale circa la dipendenza di infermità da cause o concause di servizio rientra nella discrezionalità tecnica della C.M.O. e del C.P.P.O., in quanto si fonda su nozioni della scienza medica specialistica e su dati di esperienza di carattere tecnico – discrezionale che, in quanto tali, sono sottratti al sindacato di legittimità del g.a., salvi i casi in cui si ravvisi irragionevolezza manifesta o palese travisamento dei fatti (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 21 dicembre 2010, n. 37911)

Più precisamente, i giudizi resi dagli organi medicolegali sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità denunciata dal pubblico dipendente sono connotati da discrezionalità tecnica, sicché il sindacato esperibile su di essi dal giudice amministrativo deve intendersi limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti; si tratta quindi di limite che permette al giudice amministrativo una valutazione esterna di congruità e sufficienza del giudizio di non dipendenza, vale adire sulla mera esistenza di un collegamento logico tra gli elementi accertati e le conclusioni che da essi si ritiene di trarre, ma l’accertamento del nesso di causalità tra la patologia insorta ed i fatti di servizio, che sostanzia il giudizio sulla dipendenza o meno dal servizio, costituisce tipicamente esercizio di attività di merito tecnico riservato al Comitato di verifica per le cause di servizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2619).

Nel caso di specie il giudizio medicolegale posto a fondamento del provvedimento impugnato (per cui "trattasi di affezione la cui etiopatogenesi, secondo gli attuali orientamenti scientifici, deve individuarsi in fattori di ordine costituzionale. Pertanto il servizio prestato non può aver nocivamente influito, neppure sotto il profilo concausale efficiente e determinante, sull’insorgenza e decorso dell’infermità in questione") non è stato neppure contestato sotto i richiamati profili: gli unici entro cui è ammesso il relativo sindacato giurisdizionale, poggiando il ricorso sui citati elementi di fatto che, come detto, non risultano tali porre in discussione la logicità e la ragionevolezza dei provvedimenti impugnati.

Il ricorso deve essere pertanto respinto perché infondato.

Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla natura della controversia, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto che ha concluso per il rigetto del ricorso.

osserva quanto segue:

Con atto notificato il 4/1/2008, C.T. ha proposto ricorso contro la sentenza in epigrafe indicata, chiedendone la cassazione con ogni consequenziale statuizione.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno resistito con controricorso e la controversia è stata decisa all’esito della pubblica udienza del 24/3/2011.

MOTIVI DELLA DECISIONE Dalla lettura della sentenza impugnata emerge in fatto che dopo aver definito ai sensi del D.P.R. n. 177 del 1995 il reddito d’impresa relativo agli anni 1992/1994, C.T. ha subito una verifica della G. d. F. al termine della quale l’Ufficio delle Entrate di Tempio Pausania le ha notificato un avviso di accertamento con cui le ha contestato di aver svolto, oltre all’attività dichiarata di vendita di carburanti, anche quella di concessione di prestiti dalla quale aveva ricavato, nell’anno 1992, un reddito di capitale pari a complessive L. 146.450.000.

La contribuente l’ha impugnato davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Sassari, che ha tuttavia rigettato il ricorso.

La C. si è allora gravata alla Commissione Regionale sostenendo che i pretesi finanziamenti avevano, in realtà, rappresentato delle semplici dilazioni di pagamento ai clienti, come d’altronde avvalorato dall’esito del processo penale iniziato nei suoi confronti e conclusosi, per l’appunto, nel senso della mancanza di prova in ordine alla effettiva concessione dei prestiti ed alla ricezione dei relativi interessi che in ogni caso, anche ove realmente incassati, avrebbero dovuto essere classificati come reddito d’impresa insuscettibile di formare oggetto di accertamento in conseguenza della pregressa definizione per adesione.

L’Ufficio ha insistito per la correttezza del proprio operato e la Commissione Regionale ha innanzitutto precisato che l’archiviazione del processo penale non poteva fare stato nel giudizio tributario, in relazione al quale andava ricordato che la Guardia di Finanza aveva scoperto la disponibilità, da parte della C., di ben 46 conti correnti, depositi e libretti sui quali erano stati versati assegni ed effetti per quasi un miliardo di cui non esisteva traccia nella contabilità d’impresa.

Proseguendo nelle indagini, la Guardia di Finanza aveva inoltre individuato numerose persone fisiche, imprenditori e società, che avevano specificato di essersi rivolti alla C. proprio al fine di ottenere, con "spese" ed "interessi", dei finanziamenti che, per cause varie, non avrebbero potuto ricevere in banca.

Un’attività del genere, non poteva essere riguardata come una mera ramificazione di quella concernente la distribuzione di carburanti, anche perchè da essa indipendente oltre che relativa a movimenti di denaro che per il loro ammontare risultavano assolutamente incoerenti con l’andamento delle vendite dei carburanti, in ordine alle quali la C. aveva dichiarato un reddito di appena L. 3.591.000.

Tenuto conto di quanto sopra e considerato che l’effetto preclusivo dell’intervenuta definizione per adesione poteva riguardare soltanto i redditi ritratti dall’impresa dichiarata e, cioè, da quella su cui si era formato l’accordo delle parti e non dall’ ulteriore attività svolta dalla contribuente di nascosto ed al di fuori di ogni autorizzazione amministrativa, la Commissione Regionale ha infine aggiunto che in mancanza di elementi contrari, appariva ragionevole il riferimento ai tassi ufficiali compiuto dall’Ufficio per determinare l’ammontare degli interessi lucrati dalla C.. Per tali ragioni ne ha rigettato l’appello, condannandola al pagamento delle spese del grado. La C. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo con il primo motivo il difetto di motivazione su punto decisivo della controversia, perchè la Commissione Regionale non aveva dato adeguata spiegazione della effettiva percezione degli interessi e della loro estraneità all’attività di vendita dei carburanti, ma si era limitata a seguire un percorso logico "assolutamente insufficiente in quanto sostanzialmente apodittico e privo di riferimenti concreti alla fattispecie esaminata".

Con il secondo motivo, la ricorrente ha invece dedotto la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 45, della L. n. 656 del 1994, art. 3 e del D.P.R. n. 177 del 1995, art. 8, comma 2, in quanto la Commissione Regionale avrebbe dovuto riconoscere che, a tutto concedere, si sarebbe comunque trattato di redditi pur sempre conseguiti nell’esercizio dell’impresa di vendita di carburanti e concludere, quindi, per l’illegittimità dell’accertamento perchè precluso dalla intervenuta definizione per adesione. Con il terzo motivo, la C. ha infine dedotto la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 51, della L. n. 656 del 1994, art. 3 e del D.P.R. n. 177 del 1995, art. 8, comma 2, in quanto anche a non volerne ammettere la riferibilità all’attività di vendita dei carburanti, i compensi asseritamente pagati dai mutuatari avrebbero dovuto essere ugualmente riguardati come il frutto di una – sia pur distinta – attività d’impresa che diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione Regionale non avrebbe potuto formare neanch’essa oggetto di accertamento in quanto la preclusione derivante dalla definizione per adesione non concerneva soltanto i proventi ritratti dalla specifica attività dichiarata, ma si estendeva ad ogni tipo di guadagno comunque classificabile come reddito d’impresa o di lavoro autonomo.

Cosi riassunte le doglianze della ricorrente, da esaminare congiuntamente per via della loro intima connessione, osserva il Collegio che i giudici a quo hanno chiarito in modo ampio e convincente le ragioni per le quali doveva ritenersi che le numerose e spesso assai consistenti operazioni compiute dalla C. non avessero rappresentato delle semplici dilazioni di pagamento del prezzo della benzina, ma dei veri e propri finanziamenti non ricollegabili all’esercizio dell’impresa di vendita dei carburanti, nè classificabili come i ricavi di una diversa ed autonoma attività imprenditoriale.

Trattandosi di ricostruzione immune da vizi logici o giuridici e, perciò, non sindacabile in questa sede nemmeno nella parte in cui la Commissione Regionale ha sostanzialmente affermato che nel prestare soldi sottobanco ed in assenza di qualsiasi autorizzazione, struttura o contabilità la C. non aveva fatto l’imprenditore, ma più semplicemente cercato di mettere maggiormente a frutto il suo denaro attraverso la percezione di più altri interessi che continuavano, pertanto, ad essere classificabili come reddito di capitale (v. al riguardo anche C. cass. 1996/534, secondo la quale gli interessi possono perdere la loro identità originaria soltanto se conseguiti nell’esercizio di un’impresa e destinati a confluire nel complessivo conto economico), rimane unicamente da aggiungere che la preclusione di cui al D.P.R. 13 aprile 1995, art. 8 non riguardava i redditi di capitale, ma soltanto quelli d’impresa o di lavoro autonomo.

Il ricorso della C. è pertanto rigettato non senza aggiungere che il succitato D.P.R. n. 177 del 1995 ha disciplinato un meccanismo premiale imperniato su di un accordo destinato a prendere le mosse proprio dall’attività d’impresa o di lavoro autonomo dichiarata dal contribuente, cui doveva essere inviata una proposta con l’indicazione dei maggiori imponibili determinati con riguardo al settore economico di appartenenza.

Se su tale proposta si raggiungeva un’intesa, il reddito d’impresa o di lavoro autonomo rimaneva così fissato senza possibilità di rideterminazioni o ripensamenti da parte del contribuente o dell’Ufficio, cui era inibito, a decorrere dalla data del pagamento, l’esercizio dei poteri di controllo di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 32 e 33, del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 51, 52 e 53. La ricorrente ha, come si è visto, sostenuto che l’effetto preclusivo sopra indicato non riguardava soltanto quella dichiarata, ma qualunque attività d’impresa o di lavoro autonomo indipendentemente dalle modalità del suo svolgimento.

La tesi non può essere condivisa perchè trattandosi d’istituto di natura pattizia, impostato sulla libera e consapevole accettazione degli eventuali vantaggi o svantaggi, la normativa in questione dev’essere letta con riferimento all’oggetto della trattativa e, cioè, alla materia su cui si era formato il consenso, perchè soltanto rispetto ad essa l’Ufficio era stato in grado di valutare la convenienza dell’operazione e di assumersene perciò il rischio.

Ne deriva che l’attività dichiarata dal contribuente e presa in considerazione dall’Ufficio ai fini della quantificazione dei maggiori imponibili costituiva non soltanto la premessa, ma anche il limite dell’accordo, nel senso che il divieto di successive modifiche od accertamenti riguardava soltanto il reddito ad essa ricollegabile e non quello derivato da ulteriori attività esercitate di nascosto.

Il ricorso della C. avrebbe dovuto essere pertanto rigettato anche nel caso in cui si fosse voluto riconoscere agli interessi di cui si discute natura di reddito d’impresa e non di capitale. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in complessivi 5.700,00 Euro, 200,00 dei quali per esborsi, oltre le spese eventualmente prenotate a debito.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna C.T. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi 5.700,00 Euro, 200,00 dei quali per esborsi, oltre le spese eventualmente prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1- A mezzo dell’atto introduttivo del ricorso, notificato il 5 novembre 2009 e depositato il successivo giorno 27 dello stesso mese, la sig. ra M.K. si duole, in una agli atti presupposti, di due distinte ordinanze, entrambe emesse il 7 settembre 2009, rispettivamente, sub n. 94 e sub n. 95, con le quali viene ingiunta la demolizione delle diverse opere realizzate abusivamente, quali negli atti stessi indicate.

Il gravame è affidato ad otto mezzo di impugnazione volti a denunciare plurime violazioni di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. Di essi sarà dato conto in appresso.

2- Con atto recante motivi aggiunti, notificato il 6 dicembre 2010 e depositato il 4 gennaio 2011, la medesima ricorrente ha impugnato, in una al presupposto verbale di accertamento di inottemperanza n. 33 del 12 novembre 2010, l’atto del 12 novembre 2010, cui tramite si è fatto luogo alla dichiarazione della mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 95 del 7 settembre 2009 e si è disposta la notifica dell’atto, avvenuta il successivo giorno 17 dello stesso mese, a che esso, "costituendo titolo per l’immissione nel possesso dell’opera abusiva realizzata e dell’area di sedime, sia trascritto nei registri immobiliari".

Nella prospettazione attorea, detti atti sopravvenuti -illegittimi in via derivata dall’illegittimità dell’ordinanza n. 95 del 2009 cui solo si riferiscono- sono anche viziati in via autonoma: in quanto la responsabilità degli abusi non era ascrivibile alla K., ma al suo dante causa; poiché ella non avrebbe potuto comunque ottemperare stante il sequestro giudiziario in atto; poiché non indicati i criteri per la determinazione della superficie totale da acquisirsi.

3- Il Comune di Procida, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

4- Con ordinanza collegiale n. 149 del 25 gennaio 2011 si è concesso solo parziale ingresso alla tutela cautelare invocata in seno all’atto recante motivi aggiunti (cancellata dal ruolo delle "sospensive" su istanza della parte ricorrente quella già richiesta per sospendere l’efficacia dei due provvedimenti impugnati tramite l’atto introduttivo del giudizio).

5- Ciò premesso, può proseguirsi partendosi dalla definizione dell’impugnativa proposta a mezzo dell’atto introduttivo del giudizio avverso le due distinte ordinanze suo tramite gravate.

La prima di esse, n. 94 del 7 settembre 2009, ordina di ripristinare lo stato dei luoghi rispetto alle seguenti opere, realizzate senza titolo alla via De Gasperi, n. 6, foglio 13, particella 684, del territorio cittadino e così descritte: "trasformazione al primo piano dell’abitazione di un vano porta in un vano finestra del locale w.c.; chiusura, mediante apposizione di una piccola porta in legno, di un sottoscala ricavandone un piccolo ripostiglio della superficie di circa mq. 1,80; messa in opera, su suolo demaniale, di un palo di ferro a sezione quadrata avente un’altezza di circa mt. 2,20 sul quale è installato un citofono".

La seconda, n. 95 sempre del 7 settembre 2009, ingiunge invece la demolizione delle seguenti opere, realizzate sulla limitrofa particella 685 e consistenti in:

"1) una baracca di legno ad uso deposito attrezzi agricoli, della superficie di mq. 3,75,…. poggiante su di un massetto di calcestruzzo con superficie complessiva di mq. 10,00…;

– 2) a poca distanza dalla baracca, di una pergola in legno occupante una superficie di mq. 13,50, il cui calpestio è costituito da pietra lavica e malta cementizia;

– 3) in uno spazio del giardino prospiciente il fronte mare, di un gazebo in legno occupante anch’esso una superficie di mq. 13,50".

5a- Il dispositivo della prima ordinanza, dopo aver impartito l’ordine, avverte che "in caso di inottemperanza si procederà nei modi e nei termini di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 e d.l.vo n. 42 del 2004, previo rigetto dell’istanza di condono edilizio prot. n. 2986 del 1 marzo 1995".

5b- In seno alla seconda l’avvertimento è esteso "all’acquisizione di diritto, gratuita, al patrimonio disponibile del Comune di Procida, degli immobili descritti in narrativa, dell’area di sedime e della superficie di mq. 370 da stralciare dalla particella 685 del foglio 13 previo rigetto dell’istanza di condono edilizio prot. n. 2986 del 1 marzo 1995".

6- Orbene, l’impugnativa dei cennati atti è fondata in riferimento alla "pergola" di cui al punto 2) dell’ordinanza n. 95.

Ed invero, rispetto ad essa è rimasta incontestata l’affermazione attorea in ordine alla sua ricomprensione nell’istanza di condono acquisita al protocollo del Comune di Procida in data 1 marzo 1995, sub n. 2986.

La stessa (ricomprensione) si trae dalla parte dispositiva del provvedimento medesimo, che, dopo aver ingiunto la demolizione delle tre opere in esso indicate, avverte che, in difetto, si sarebbe provveduto "nei modi e termini di cui al d.P.R. 380 del 2001…., previo rigetto dell’istanza di condono edilizio del 1 marzo 1995, n. 2986".

Istanza di condono nel cui seno, per come asserito inequivocamente dalla stessa parte ricorrente, è inserito il solo pergolato e non anche le restanti opere.

Ne deriva la fondatezza del primo mezzo di impugnazione, recante per l’appunto la denuncia che la demolizione del pergolato è stata ordinata illegittimamente, stante la pendenza della domanda di condono ed ancorchè gli stessi agenti accertatori avessero rilevato che "per quanto riguarda il pergolato, lo stesso compare nel rilievo fotografico allegato all’istanza di condono edilizio".

In presenza di siffatta circostanza non può infatti che farsi applicazione della consolidata giurisprudenza ai cui sensi l’amministrazione non poteva sottrarsi all’obbligo di definire la domanda di condono edilizio prima di emanare provvedimenti sanzionatori (ancorchè nelle atipiche forme qui avutesi); ed invero "i provvedimenti repressivi adottati in pendenza di istanza di condono sono illegittimi perché in contrasto con l’art. 38 legge 47/1985 il cui disposto impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria" (cfr., ex multis, risalendo nel tempo, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza 26 agosto 2010, n. 1723, sezione settima, 15 gennaio 2010, n. 241, sezione quarta, 1 settembre 2009, n. 4855 e sezione seconda, n. 8190 del 21 settembre 2006).

7- Rinviando al prosieguo (in sede di definizione dei motivi aggiunti, al cui interno è inserita l’apposita censura) quanto ne deriva rispetto all’acquisizione dell’area di sedime e della restante area indicata dall’amministrazione, alle stesse conclusioni non può pervenirsi rispetto al coacervo delle altre opere contestate.

Ciò per una serie di ragioni concomitanti.

In primo luogo ed in via generale con quanto ne consegue in tema di titoli necessari per la loro esecuzione, l’incidere di tutte le opere indicate nei due provvedimenti su di un territorio assoggettato a vincolo paesaggistico, come a trarsi non solo dai contenuti dei provvedimenti, ma dalle stesse doglianze attoree, a parte poi la messa in opera di una di esse (del palo) su suolo demaniale, come rimasto incontrastato.

7a- Di poi, per quanto in particolare afferisce a quelle ricomprese nell’ordinanza n. 94, il loro incidere su parti -tutte esterne, a quanto è stato dato comprendere- del manufatto per il quale pende l’istanza di condono, con conseguente impossibilità di intervenire senza far ricorso alla speciale procedura prevista dall’art. 35 della l. n. 47 del 1985. Procedura (qui non avutasi ed invece) a seguirsi rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate (cfr., fra le ultime, Tar Campania, questa sezione sesta, sentenza n. 1855 del 30 marzo 2011).

In difetto, invero, senza che qui si rinvengano ragioni per una diversa conclusione, la Sezione è ferma nel sostenere che "in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente" (cfr. Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze 30 marzo 2011, n. 1855; 3 dicembre 2010, n. 26788; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; negli stessi sensi: sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070), sicchè non può ammettersi "la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive" (Tar Campania, sempre questa sesta sezione, cfr. ancora 5 maggio 2010, n. 2811 cit. e 9 marzo 2006, n. 2834; e cfr. anche, negli stessi sensi, Tar Campania, Salerno, sez. II, 3 marzo 2011, n. 379), con conseguente "obbligo del Comune di ordinarne la demolizione" (così in particolare le ultime della Sezione sopraindicate, ai cui più ampi contenuti argomentativi può per brevità rinviarsi).

7b- Infine, quanto al deposito e dal gazebo di cui all’ordinanza n. 95, alla luce della sicura trasformazione del territorio da essi operata, stante le loro dimensioni e caratteristiche costruttive, e non potendo gli stessi essere qualificati come "opere meramente manutentive e/o volumi tecnici pertinenziali", ma "interventi di nuova costruzione" abbisognevoli del permesso di costruire (o di dia pesante, nelle condizioni, qui non date, di cui all’art. 22, comma 2, lettere b e c, del d.P.R. 380 del 2001) oltre che dell’autorizzazione paesaggistica.

Ed invero, la qualificazione indicata dalla ricorrente è da escludersi alla luce della pacifica autonomia funzionale già in atto (non solo potenziale) delle opere: non destinate a contenere impianti strettamente e direttamente serventi la costruzione principale e non allocabili al suo interno (così, fra le ultime, Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, sentenze n. 2383 del 28 aprile 2011; n. 1973 del 14 aprile 2010; sezione quarta, 9 settembre 2009, n. 4903).

Il che -la descritta autonomia- integra anche la violazione della normativa urbanistico/edilizia denunciata dall’amministrazione: necessità, nella zona costiera sulla quale le opere insistono, "di un lotto minimo di mq. 10000, inesistente nel caso di specie", come non contestato dalla ricorrente che fa invece leva sulla asserita (ma dal Collegio non riconosciuta) loro natura manutentiva e/o pertinenziale, che escluderebbero l’applicazione della previsione nei loro confronti.

8- Le argomentazioni e conclusioni di cui innanzi impongono la reiezione dei mezzi di impugnazione a seguire il primo.

Ed invero, a fronte di esse non può:

– predicarsi l’indifferenza urbanistica delle opere, realizzabili a mezzo di dia (secondo mezzo);

– sostenersi la non applicabilità della normativa urbanistica in esito alle dimensioni del lotto minimo, ovvero, stante l’accoglimento del primo motivo di ricorso, denunciarsi utilmente l’atipicità del provvedimento per quanto reca l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe provveduto a rigettare l’istanza di condono (terzo mezzo);

– farsi leva sulla mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, per consolidata giurisprudenza non dovuto nelle fattispecie di cui anche qui trattasi (quarto mezzo);

– incidendo le opere abusive sul territorio vincolato, sostenersi che avrebbe dovuto farsi luogo ad una sanzione diversa dalla demolizione, previa adeguata istruttoria in ordine all’entità del pregiudizio al paesaggio ed anche all’eventuale sanabilità delle opere contestate (sesto, settimo ed ottavo mezzo).

In tali sensi la consolidata giurisprudenza della Sezione formatasi su casi similari, alle cui più ampie argomentazioni può per brevità rinviarsi (cfr., sui singoli punti di cui innanzi, fra le ultime, sentenze n. 2382 del 28 aprile 2011 e n. 1855 del 30 marzo 2011, contenenti nel loro seno richiami alla conforme giurisprudenza anche del giudice di appello).

9- In definitiva, come anticipato, l’impugnativa proposta tramite l’atto introduttivo del giudizio è fondata per la sola parte (primo mezzo) che si occupa del pergolato ricompreso nell’istanza di condono.

Ne consegue il suo accoglimento in detti limiti.

10- L’impugnativa degli atti di accertamento ed acquisizione al patrimonio comunale delle opere di cui all’ordinanza n. 95/2009 proposta tramite motivi aggiunti è fondata anch’essa, in via derivata, per la sola parte volta a denunciare che gli stessi si occupano anche del pergolato, come innanzi ricompreso nella domanda di condono tuttora pendente.

Tale conclusione rende immediatamente fondata in parte qua nei sensi di cui appresso anche la denuncia di mancata indicazione dei criteri per la determinazione della superficie da acquisirsi in aggiunta agli immobili ed alla relativa area di sedime.

Ed invero, ferma la legittimità degli atti ricognitivi dell’acquisizione "gratuita di diritto" al patrimonio del Comune degli immobili (deposito e gazebo) e della relativa area di sedime rispetto ai quali si è innanzi ritenuta legittimamente irrogata la sanzione demolitoria e rispetto ai quali non è necessaria alcuna specificazione o indicazione di criteri stante l’inequivoco disposto in tali sensi dell’art 31, comma 3, del d.P.R. 380 del 2001, deve invece annullarsi la restante parte (di cui sia all’avvertenza resa nel provvedimento n. 95 che agli atti acquisitivi succedutisi) relativa all’acquisizione della ulteriore "superficie di mq. 370,00" riferita complessivamente ed indistintamente a tutte e tre le opere nello stesso indicate: ossia anche al pergolato, la cui demolizione, come più volte ripetuto, era ed è allo stato preclusa dalla pendenza dell’istanza di condono.

10a- Detto annullamento va ancora disposto in quanto, a differenza di quanto accade per gli immobili e per la relativa area di sedime, l’individuazione della ulteriore area da acquisirsi, quale "necessaria… alla realizzazione di opere analoghe…." all’interno del limite massimo indicato, "non superiore a 10 volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita", è connotata da evidenti margini di discrezionalità che impongono, come validamente per questa parte denunciato, una specificazione dei criteri seguiti per la loro determinazione.

11- Sono invece infondate le restanti due denunce autonome proposte in seno ai motivi aggiunti, di cui ci si sta occupando.

11a- Quanto alla prima, a differenza di quanto con essa sostenuto, "l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione"(Cons. Stato, sezione quarta, sentenza 12 aprile 2011 n. 2266) e, quindi, di quanto ne consegue in termini di acquisizione del bene rispetto alla quale i relativi atti sono da ritenersi legittimamente disposti nei confronti del proprietario "ove non risulti in modo inequivocabile la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento" (Tar Campania, Napoli, sezione settima, 3 novembre 2009, n. 6808).

.Estraneità qui non data, avuto conto che la ricorrente K. è non solo la proprietaria, ma anche l’esecutrice degli abusi, fatto salvo il solo preesistente ripetuto pergolato. Il che, peraltro, significa che la doglianza è infondata in punto di fatto, prima ancora che in punto di diritto.

11b- Quanto alla seconda, poiché sempre a differenza di quanto con essa sostenuto, "la circostanza che l’immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all’adozione dell’ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l’ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione" (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 13 gennaio 2011, n. 84).

12- In definitiva, traendo le fila, in parziale accoglimento nei sensi fin qui descritti delle doglianze attoree:

12a- l’ordinanza n. 95 del 7 maggio 2009 va annullata nella parte che, nel suo seno, si occupa del pergolato e nella parte recante l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe provveduto all’acquisizione anche "della superficie di mq. 370.00";

12 b) gli atti impugnati tramite motivi aggiunti vanno annullati anch’essi per la sola parte riferita all’acquisizione della anzidetta superficie.

12c- Per quanto attiene alle restanti parti dei sopraccennati atti e per quanto attiene all’ordinanza n. 94 del 7 maggio 2009, l’impugnativa va respinta.

13- Le spese di giudizio possono essere compensate in ragione delle composite conclusioni raggiunte.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto con motivi aggiunti, lo accoglie in parte qua, nei sensi e limiti specificati in motivazione, e per l’effetto annulla, sempre in parte qua nei sopraindicati sensi e limiti, l’ordinanza n. 95 del 7 maggio 2009 e gli atti impugnati tramite motivi aggiunti, fatti salvi quelli ulteriori.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Milano, con sentenza in data 18.04.2008, dichiarava S.M., P.A. e M.A. responsabili del delitto di omicidio colposo in danno del paziente C.F. e condannava il primo alla pena di anni uno mesi quattro di libertà controllata, così sostituita la sanzione detentiva di mesi otto di reclusione, il secondo ed il terzo alla pena di anni uno di libertà controllata ciascuno, così sostituita la sanzione detentiva di mesi sei di reclusione. Gli imputati venivano condannati in solido al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili e al versamento in favore delle medesime parti civili di provvisionali immediatamente esecutive.

2. La Corte di Appello di Milano, con sentenza in data 21 luglio 2009, confermava integralmente la sentenza di primo grado.

Il Collegio considerava che la scelta terapeutica di inserire una protesi in zona poplitea, effettuando un intervento di by-pass aorto- popliteo, era risultata inadeguata rispetto allo specifico quadro clinico del paziente; ciò in quanto C., al momento del ricovero, era affetto da arteriopatia obliterante cronica periferica, al 3^ stadio se non al 4^, era già stato sottoposto ad un by-pass aorto-bisiliaco, ad un by-pass aorto-femorale sinistro e ad un by- pass femoro-sovrapubico, pure questo risultato severamente occluso.

La Corte evidenziava, inoltre, che il paziente aveva subito un gravissimo trauma cranico, evenienza che aveva lasciato importantissimi reliquati neurologici, ossia paralisi dell’arto superiore sinistro, paralisi di quello inferiore destro e patologia epilettica post traumatica da grave danno ischemico cerebrale. Sotto altro aspetto, la Corte territoriale considerava che trattandosi di attività di equipe chirurgica il primario S., superiore gerarchico rispetto agli altri due imputati, rivestiva una posizione di garanzia nei confronti del paziente; e che non avendo i medici subordinati espresso formale dissenso rispetto alle scelte diagnostiche e terapeutiche effettuate dal superiore, anche M. e P. risultavano responsabili per l’errata scelta chirurgica del S., di effettuare un intervento di by-pass aorto-popliteo.

3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione S.M. e P.A., a mezzo del difensore. Le parti deducono la nullità della sentenza impugnata, per manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo del provvedimento e l’erronea applicazione della legge penale, laddove il Collegio afferma che l’intervento di by-pass aorto-popliteo è frutto di scelta dovuta ad imprudenza, per mancata considerazione delle complicanze settiche dell’intervento. Sotto altro aspetto, gli esponenti deducono la nullità della sentenza impugnata, ove si afferma la penale responsabilità del dott. P., per non aver manifestato il proprio dissenso a fronte di un errore evidente da parte del S..

Gli esponenti ritengono che le argomentazioni svolte dalla Corte territoriale siano assolutamente generiche, laddove il Collegio fa riferimento all’infezione come complicanza dell’intervento chirurgico, omettendo di rilevare che il batterio, responsabile dell’infezione che colpì il C., come accertato, non era di origine intestinale.

Gli esponenti rilevano che le Linee Guida della Società Italiana di Chrurgia Vascolare propongono il by-pass extranatomico in soggetti ad alto rischio chirurgico e con addome ostile, evenienze non presenti nel caso di specie. E che la complicanza in concreto verificatasi risulta eterogenea rispetto ai rischi considerati dalle predette linee guida. Osservano i deducenti che la scelta terapeutica effettuata, se del caso, avrebbe esposto il paziente al rischio di sviluppare una infezione dovuta alla accidentale lesione della parete intestinale, evenienza non verificatasi nel caso di specie; ciò in quanto il batterio isolato sul C. era di origine non intestinale. I ricorrenti ritengono che la Corte di Appello abbia disatteso le regole sul giudizio di prevedibilità dell’evento, nell’ambito della valutazione della colpa.

I deducenti rilevano che la Corte di Appello afferma che il dott. S. avrebbe dovuto optare per l’innesto di un by-pass afillo- femorale, alternativamente rispetto al by-pass aorto-popliteo;

osservano al riguardo che, secondo le emergenze istruttorie, detta tecnica presentava in realtà un amplissimo margine di fallimento, di talchè non può ritenersi cogente la diversa scelta terapeutica ipotizzata dal perito e mutuata dalla Corte territoriale.

Con specifico riferimento al nesso causale, i ricorrenti rilevano che la morte del C. non rappresentò la concretizzazione di alcuno dei rischi indicati dalle richiamate linee guida, atteso che il paziente aveva superato brillantemente l’intervento; e che la scelta terapeutica effettuata dai sanitari si qualifica, pertanto, come mera occasione dell’evento, tenuto conto della natura – non intestinale – della infezione che colpì il paziente, come ex post accertata.

Con riguardo alla posizione del dott. P., viene poi osservato che in considerazione dello specifico quadro clinico del C., la scelta effettuata dal dott. S. non palesava alcun evidente errore clinico, di talchè non risultava esigibile la formalizzazione del dissenso da parte del P., rispetto alle valutazioni effettuate dal primario.

In relazione al trattamento sanzionatorio, gli esponenti si dolgono della entità delle pene, e considerano che la pena inflitta al dott. P., pari a mesi sei di reclusione, ben poteva essere sostituita nella pena pecuniaria della specie corrispondente, ex L. n. 689 del 1981, art. 53. All’odierna udienza sono state acquisite le quietanze sottoscritte dalla costituite parti civili, a fronte dell’intervenuto integrale risarcimento dei danni da reato.
Motivi della decisione

4. I ricorsi sono fondati, per le ragioni di seguito esposte. Va preliminarmente esaminata per il suo carattere pregiudiziale – riguardando un elemento costituivo del reato – la censura, comune ad entrambi i ricorrenti, relativa al nesso causale.

4.1 Occorre soffermarsi sulle valutazioni effettuate dai giudici di primo e secondo grado, in ordine alla sussistenza del nesso di derivazione causale tra la condotta colposa che si ascrive agli imputati – in relazione all’impianto chirurgico di by-pass aorto- popliteo destro – e l’evento morte. Ed invero, i giudici di merito, ispirandosi ai criteri di probabilità logica affermati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un., sentenza n. 30328, in data 11.9.2002, Rv. 222138), hanno svolto conformi apprezzamenti, con riferimento alla riferibilità, in termini di certezza processuale, dell’evento morte, come in concreto verificatosi, alla scelta terapeutica effettuata dai sanitari.

Come noto, la Sezioni Unite di questa Suprema Corte, con la sentenza ora richiamata, hanno fugato le incertezze in ordine alla utilizzabilità di generalizzazioni probabilistiche nell’ambito del ragionamento causale. La Corte regolatrice ha considerato utopistico un modello di indagine fondato solo su strumenti di tipo deterministico e nomologico-deduttivo, cioè affidato esclusivamente alla forza esplicativa di leggi di copertura universali, che esprimono una relazione eziologia tra una categoria di condizioni ed una categoria di eventi. Ed invero, nell’ambito dei ragionamenti esplicativi, si formulano giudizi sulla base di generalizzazioni causali congiunte con l’analisi di contingenze fattuali. In tale prospettiva, il coefficiente probabilistico della generalizzazione scientifica non è solitamente molto importante. Ciò che è invece importante è che la generalizzazione esprima effettivamente una dimostrata, certa relazione causale tra una categoria di condizioni ed una categoria di eventi. Nella verifica dell’imputazione causale dell’evento occorre, cioè, dare corso ad un giudizio predittivo, sia pure riferito al passato: il giudice si interroga su ciò che sarebbe accaduto se l’agente avesse posto in essere la condotta che gli veniva richiesta. Detta valutazione risulta di maggiore complessità in riferimento alle fattispecie omissive ovvero ogni qual volta la condotta, anche se attiva, risulti qualificata dalla rilevanza causale di condizioni negative dell’evento, in rapporto al contenuto omissivo della colpa. In tali fattispecie, qualificate dalla presenza di condizioni negative dell’evento, si rende indispensabile la costruzione di decorsi causali ipotetici: il giudice, procedendo alla ricostruzione controfattuale del nesso causale, si interroga in ordine all’evitabilità dell’evento, per effetto delle condotte doverose mancate che, naturalisticamente, costituiscono un "nulla".

Ebbene, in conformità all’insegnamento delle Sezioni Unite, la giurisprudenza di legittimità ha da ultimo enunciato il carattere condizionalistico della causalità omissiva, indicando il seguente itinerario probatorio: il giudizio di certezza sul ruolo salvifico della condotta omessa presenta i connotati del paradigma indiziario e si fonda anche sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico, da effettuarsi ex post sulla base di tutte le emergenze disponibili; e culmina nel giudizio di elevata "probabilità logica".

Con specifico riferimento all’accertamento del nesso di derivazione causale, la Suprema Corte ha evidenziato che "le incertezze alimentate dalle generalizzazioni probabllistiche possono essere in qualche caso superate nel crogiuolo del giudizio focalizzato sulle particolarità del caso concreto quando l’apprezzamento conclusivo può essere espresso in termini di elevata probabilità logica" (Cass. Sez. 4, sentenza n. 43786 del 17.9.2010, dep, 13.12.2010, Rv.

248943). Ai fini dell’imputazione causale dell’evento, pertanto, il giudice di merito deve sviluppare un ragionamento esplicativo che si confronti adeguatamente con le particolarità della fattispecie concreta, chiarendo che cosa sarebbe accaduto se fosse stato posto in essere il comportamento richiesto dall’ordinamento. Ed è appena il caso di ribadire che nell’indagine causale, da effettuarsi ex post, vengono in rilievo le basi nomologiche note al momento del giudizio, mentre nell’indagine sulla colpa, che si effettua ex ante, dovendosi valutare il comportamento posto in essere dall’agente, ai fini del giudizio di rimproverabilità personale, vengono in rilievo soltanto le basi nomologiche note all’agente nel momento di realizzazione della condotta.

5. Nel caso di specie, il ragionamento probatorio sviluppato dalla Corte territoriale non risulta aderente alle evidenziate coordinate interpretative. Difetta, in particolare, l’individuazione della legge generale di copertura – scientifica ovvero statistica, pure integrata dalle particolarità del caso concreto, come sopra chiarito -che supporti l’indagine giudiziaria in tema di nesso causale. La Corte di Appello, invero, ha ricondotto la morte del paziente alla scelta terapeutica in concreto effettuata dai sanitari, senza chiarire le ragioni in base alle quali ha ritenuto che l’intervento, come in concreto praticato, abbia determinato la produzione dell’evento lesivo; e senza esplicitare la dinamica causale, in base alla quale, la diversa scelta terapeutica ritenuta cogente, avrebbe scongiurato il verificarsi dell’episodio settico, che ha determinato il decesso del paziente.

5.1 Invero, agli imputati S. e M. si contesta di aver effettuato l’intervento chirurgico sulla persona di C. F. il (OMISSIS); al P. di aver firmato il (OMISSIS) la lettera di dimissione del C. dall’Istituto Clinico (OMISSIS); e a tutti di avere provocato la morte del paziente, intervenuta il (OMISSIS), per complicanza emorragica dalla ferita inguinale destra e per sepsi aumentata da un moncone di sutura aortica. La Corte territoriale ha rilevato che anche a prescindere dalle indicazioni fornite dalla Società italiana di Chirurgia vascolare, che suggerivano un trattamento extranatomico, cioè una protesizzazione non aortica ma sottocutanea, la protesizzazione sottocutanea, in caso di infezione, avrebbe consentito di effettuare una diagnosi tempestiva, mentre l’infezione, a causa dell’intervento di by-pass aorto-popliteo era emersa solo dopo venti giorni. La Corte di Appello ha considerato che, secondo le indicazioni fornite dai periti, l’intervento chirurgico era stato effettuato con perizia, in tempi accettabili e con tecnica corretta.

Dopo avere rilevato che la gestione della complicanza settica si era palesata enormemente più difficile di quanto lo sarebbe stato in caso di protesizzazione sottocutanea, il Collegio ha affermato: che l’addebito riguardava la scelta del tipo di intervento, in considerazione delle eventuali complicanze; e che in caso di protesizzazione sottocutanea, come il by-pass afillo-femorale, l’eventuale infezione che fosse insorta, avrebbe potuto essere diagnosticata e neutralizzata con maggiore celerità. Orbene, l’apprezzamento sul ruolo salvifico della condotta omessa risulta, nel caso, del tutto assiomatico; la valutazione controfattuale, in particolare, non poggia nè su leggi di copertura universali (neppure richiamate), tali da esprimere una relazione eziologia tra una categoria di condizioni ed una categoria di eventi, nè su riferimenti esplicativi fondati sulla caratterizzazione del fatto storico (quali l’individuazione del batterio isolato sul C.).

Difettano, pertanto, le condizioni per riferire materialmente l’evento ai sanitari, odierni imputati, secondo il giudizio di elevata "probabilità logica", necessario per l’affermazione di responsabilità penale.

6. Sì impone l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano, per nuovo esame della regiudicanda, alla luce dei principi di diritto sopra enunciati. Gli ulteriori motivi di doglianza risultano assorbiti.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di Appello di Milano, altra Sezione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.