Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO
Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Genova ha disposto l’estradizione in (OMISSIS) di M.D.O., colpito da mandato di arresto internazionale n. (OMISSIS) emesso dalla Corte Federale di Moron in data 21/1/2008 per l’esercizio dell’azione penale in relazione al reato di traffico di sostanze stupefacenti. In motivazione la corte distrettuale, dato atto della ritualità della domanda di estradizione, della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 705 c.p.p., e rilevata l’esistenza della convenzione di estradizione con lo stato richiedente, firmata a Roma in data 9/12/1987, che non prevedeva la valutazione del quadro indiziario da parte dell’Autorità Giudiziaria dello stato richiesto, richiamava la giurisprudenza di legittimità, a mente della quale la presunzione di sussistenza di gravi indizi di colpevolezza può risultare superata solo quando i fatti rappresentati nella documentazione allegata alla domanda appaiono del tutto inconciliabili con la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza nella prospettiva del sistema processuale dello Stato richiedente, senza per questo rielaborare gli elementi indiziari trasmessi. Quindi valorizzava a tali fini la circostanza che il traffico di cocaina dall'(OMISSIS) all'(OMISSIS) era organizzato, utilizzando per il trasporto camion, dotati di intercapedini per l’occultamento dello stupefacente, dell’impresa "Stadcover" – di cui l’estradando ricopriva il ruolo di intermediario -, facente capo a tale R.J.M., uno dei principali organizzatori dell’impresa criminosa, i rapporti del M. con il R. e con E.R., ritenuto membro fisso dell’organizzazione, nonchè una conversazione telefonica intercorsa nell'(OMISSIS) tra quest’ultimo e l’estradando, nel corso della quale il M. riferiva di contatti presi con il "(OMISSIS)", identificato nella persona di V.G. – nella conversazione chiamato con il nome G. – e con "(OMISSIS)", identificato per L.E., in relazione ad un affare "che a gennaio o febbraio staremmo facendo il giro grande delle cose", l’avvenuta realizzazione dell’impresa nel (OMISSIS), conclusasi con il sequestro di un ingente quantitativo di cocaina. Riteneva infine le allegazioni difensive dell’estradando, secondo cui la conversazione telefonica aveva un significato diverso e ineriva alla sua attività di intermediazione per la cessione di pannelli plastici per la copertura di impianti sportivi non idonee a valutare come inconciliabili con l’ipotesi accusatoria gli elementi risultanti dalla documentazione allegata.
Contro tale decisione ricorre il M. e a sostegno della richiesta di annullamento e di rigetto della domanda di estradizione, denuncia la violazione di legge e il difetto di motivazione, sostenendo in una lunga e articolata memoria che gli elementi a carico dell’indagato, risultanti dalla documentazione allegata alla domanda non si prestavano in alcun modo, alla luce della recente autorevole giurisprudenza di questa Corte, a spiegare o a dare ragione alcuna del coinvolgimento dell’estradando, cittadino italiano, nella repressa attività criminosa. Ad avviso della difesa mancava nella suddetta documentazione l’indicazione di un solo comportamento concreto, sintomatico del suo coinvolgimento nell’organizzazione del narcotraffico. Ad avviso della difesa la richiesta di estradizione traeva il proprio fondamento della causa n. 3573, rubricata " L.E. e altri", riguardante persone diverse dall’estradando, ma non indicava alcun effettivo elemento, da cui potessero essere evocate le ragioni in base alle quali l’Autorità Argentina riteneva probabile che l’estradando fosse l’autore del reato contestato. Censurava infine la superficialità con la quale la corte di merito era pervenuta alla decisione, omettendo di dare conto delle ragioni, per le quali dovesse ritenersi conciliabile l’ipotesi accusatoria formulata dal giudice argentino con le risultanze della documentazione allegata.
Il ricorso è destituito di fondamento e va pertanto rigettato.
Giova preliminarmente richiamare l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte, che si è ormai attestata sul principio che per gli Stati aderenti alla Convenzione di estradizione europea e per quelli legati da una convenzione bilaterale, in cui non si richieda la sussistenza dei gravi indizi, l’estradizione viene accordata sulla base dell’esame dei soli documenti allegati alla domanda. Ciò non significa però che si prescinda dai gravi indizi, ma solo che la sussistenza di essi va desunta dai documenti, che le convenzioni indicano, e che devono essere allegati alla domanda, sulla base di una procedura "semplificata" – rispetto a quanto previsto dall’art. 705 c.p.p., comma 1 – che trova la sua giustificazione nel reciproco riconoscimento di una comune cultura giuridica e di un rapporto di affidabilità tra Stati, che sottoscrivono una comune convenzione, in cui è preventivamente operata una scelta in ordine all’effettivo riconoscimento del diritto ad un "giusto processo" in favore dell’estradando. In tali casi, tuttavia, l’esame non dovrà limitarsi alla verifica della trasmissione dei documenti, ovvero ad un controllo meramente formale, in quanto la presunzione di sussistenza dei gravi indizi può risultare superata, quando i fatti allegati appaiono del tutto inconciliabili con essa; l’esame dovrà essere condotto, accertando che dalla documentazione trasmessa risultino evocate le ragioni, per le quali si ritiene probabile che l’estradando abbia commesso il reato oggetto dell’estradizione nella prospettiva del sistema processuale dello Stato richiedente. In questo modo, a differenza di quanto accade per il regime previsto dall’art. 705 c.p.p., comma 1, la parte richiesta non deve valutare autonomamente tale presupposto, nè rielaborare criticamente il materiale trasmesso (in tali sensi Cass. Sez. 6^ 21/5-23/7/2008 n. 30896 Rv. 240498; 3/10-30/11/07 n. 44852 Rv. 238089).
Tanto premesso, osserva il collegio che nel caso in esame la corte territoriale si è correttamente adeguata a tale principio, non limitandosi ad un controllo, meramente formale della documentazione, allegata alla domanda di estradizione – ritualmente tradotta nella lingua italiana -, che si compone del mandato di cattura internazionale nei confronti dell’estradando, nel quale, nell’indicare le ragioni, che lo sostengono, si rinvia all’indagine a carico di altre persone, ritenute promotori e organizzatori della suindicata operazione di narcotraffico, corredato dalla copia integrale della richiesta di rinvio a giudizio di questi ultimi e delle norme penali e processuali applicate.
Il giudizio formulato dalla corte di merito sulla compatibilità con l’ipotesi criminosa contestata dei fatti esposti e degli elementi allegati si ravvisa immune da vizi logici o interne contraddizioni e pienamente condivisibile, laddove con il puntuale e adeguato apparato argomentativo, di cui innanzi si è fatto cenno, ha dato adeguatamente conto della sussistenza di significative probabilità che l’estradando abbia commesso il fatto-reato, oggetto della domanda di estradizione, enunciando analiticamente gli elementi e le circostanze di fatto, rilevanti a tal fine.
Le censure del ricorrente non denunciano un "error in iudicando" ma tendono sostanzialmente a sollecitare un diverso apprezzamento di merito, per giunta non in ordine alla conciliabilità con l’ipotesi accusatoria degli elementi risultanti dalla documentazione allegata, ma in ordine alla gravità del quadro indiziario, delineatosi a carico dell’estradando, precluso, come già si è detto, al giudice dello Stato richiesto.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 203 disp. att. c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

COMUNIONE E CONDOMINIO

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo
Con ricorso per denuncia di nuova opera del 14 febbraio 1995 Z. M., Q. L., V. C., A. P., D. R. e M. C., condomini dell’edificio sito in Ancona c. so Amendola n. 64 chiedevano al Pretore di quella città la sospensione dell’opera realizzata dal proprietario dell’ultimo piano del predetto stabile, V. A., che aveva proceduto al taglio di falda del relativo tetto per ricavarne una terrazza da destinare al servizio del sottotetto di proprietà esclusiva del medesimo, arrecando pregiudizio alla statica della struttura portante nonchè al decoro dell’edificio. Ordinata la sospensione dei lavori, il Pretore con sentenza dell’11 novembre 1998 accoglieva la domanda di reintegrazione del possesso proposta nella fase di merito dagli attori, ritenendo illegittima l’opera intrapresa dal resistente in violazione degli artt. 1102 e 1120 c.c., tenuto conto dell’intervenuta alterazione della destinazione originaria della cosa comune e della sua pericolosità ove non fosse stata adottata la variante proposta dal consulente tecnico d’ufficio. Con sentenza del 3 maggio 2001 il tribunale di Ancona rigettava l’impugnazione proposta dall’A., che condannava al pagamento delle spese del grado di giudizio.
I giudici di appello, nel confermare l’illegittimità dell’opera realizzata dall’appellante, escludevano che, come invece sostenuto con l’impugnazione, il diritto di sopraelevare riconosciuto al proprietario dell’ultimo piano dall’art. 1127 c.c. e comprendesse anche quello di trasformare il tetto, sostituendolo con una terrazza posto al servizio del sottotetto di proprietà esclusiva dell’A..
Ritenevano in proposito la violazione dei limiti imposti dagli artt. 1102 e 1120 c.c., atteso che il manufatto comportava l’alterazione della destinazione della cosa comune, che era stata utilizzata per l’uso esclusivo del resistente. Superfluo era quindi ritenuto l’esame del profilo concernente il pregiudizio relativo alla statica e al decoro architettonico dell’edificio. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione l’A. sulla base di sei motivi, illustrati da memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c. p. c..
Resistono con controricorso Z. M., Q. L., C. T., quale erede di V. C., nelle more deceduta, A. P., D. R. e M. C..
Non ha svolto attività difensiva Q. L., che all’udienza di discussione ha depositato atto "di costituzione per la discussione orale" con procura in calce al riguardo rilasciata al difensore.

Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 132 comma 4 c.p.c. per omessa pronuncia ovvero per difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 n. 3, 4 e 5 c.p.c., censura la decisione gravata che, nel ritenere superfluo l’esame della incidenza del manufatto realizzato sulla statica e l’architettura dell’edificio, non aveva esaminato l’esistenza o meno del danno temuto, che era stato posto a base della domanda proposta dagli attori;
in realtà, con l’atto di appello era stato in proposito dedotto che, come rilevato dallo stesso Pretore, il pregiudizio alla statica dell’edificio, lamentato dagli attori, sarebbe stato scongiurato, ove l’opera fosse stata realizzata in conformità del progetto di variante predisposta dal consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado.
Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 832, 1100, 1102, 1117 e 1171 c.c. nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., deduce che, senza alcuna alterazione della cosa comune o modifica della sua destinazione, lavori in questione avevano avuto ad oggetto la trasformazione, sistemazione ed utilizzazione del sottotetto di cui il ricorrente a stregua dell’atto ricognitivo sottoscritto il 27-5-1993 da tutti gli altri comproprietari di immobili nello stesso stabile – era risultato proprietario esclusivo unitamente all’appartamento ubicato all’ultimo piano.
Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1127 c.c. nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., censura la decisione che aveva applicato la norma di cui all’art. 1127 c.c., che vieta le sopraelevazioni, mentre la trasformazione del sottotetto in vani abitabili, costituendo una miglioria dell’immobile di sua proprietà, era legittima non richiedendo alcuna autorizzazione da parte degli altri comproprietari, tenuto conto che nella specie gli altri partecipanti alla comunione avevano sottoscritto l’atto ricognitivo del 2751993; d’altra parte, secondo quanto emerso dagli atti processuali e dalla consulenza tecnica d’ufficio, le condizioni statiche dell’edificio avrebbero consentito le trasformazioni realizzate previa adozione di alcuni accorgimenti tecnici. Con il quarto motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1120 c.c., in riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., nonchè errore di fatto, deduce che i lavori avevano interessato non le parti comuni dell’edificio ma la proprietà esclusiva di esso ricorrente.
Con il Q. motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., 1168 e 1171, in riferimento all’art. 360 n. 3 c.p. conche omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., censura la sentenza gravata che avrebbe dovuto dichiarare la cessazione della materia del contendere, giacchè il Pretore aveva ritenuto che i lavori eseguiti non avevano arrecato pregiudizio, pregiudizio che si sarebbe verificato soltanto se gli stessi fossero ulteriormente proseguiti secondo il progetto originario: tale eventualità doveva essere esclusa essendo stato redatto dal consulente d’ufficio un progetto di variante.
I primi cinque motivi – che, essendo strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente vanno disattesi.
La sentenza impugnata, nel disattendere l’appello proposto dall’A., ha ritenuto illegittima l’opera dal medesimo realizzata, perchè, trasformando il tetto dell’edificio condominiale in terrazza adibita al servizio esclusivo della sua proprietà singola, il ricorrente aveva alterato la destinazione della cosa comune, sottraendola in tal modo al godimento collettivo;il diritto riconosciuto al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare (art. 1127 c.c.)era comunque subordinato ai limiti sanciti dagli artt. 1102 e 1120 c.c. in materia di uso e godimento dei beni comuni.
Tali argomentazioni inducevano i giudici di appello a ritenere superfluo l’esame degli altri profili di illiceità dell’opera pure dedotti dagli attori a fondamento della domanda(pregiudizio alla statica e all’architettura dell’edificio).
Orbene, si è rivelata infondata la doglianza con cui l’A. ha lamentato l’omessa pronuncia su tale aspetto della controversia, oggetto della denunzia di danno temuto su cui si basavano il petitum e la causa petendi azionata con il ricorso.
Nel procedimento di denuncia di nuova opera e di danno temuto occorre distinguere la fase cautelare, finalizzata alla concessione dei provvedimenti urgenti e provvisori in presenza delle condizioni previste dagli artt. 1171 e 1172 ceda quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente: in riferimento al diverso oggetto, le due fasi sono autonome, giacchè i requisiti necessari per la proponibilità dell’azione in sede cautelare (infrannualità dall’inizio dell’opera ed incompletezza della stessa) e la concessione della misura richiesta (pericolo di danno) non condizionano la decisione di merito, che postula l’accertamento della denunziata lesione alla situazione di fatto o di diritto fatti valere (Cass. 10282/2004; 11027/2003; 12511/2001; 4867/2001; 13327/2000; SU 7036/1982).
Nella fase di merito gli attori avevano chiesto la reintegra del possesso, deducendo che l’opera realizzata dal resistente era illegittima perchè, oltre a mettere in pericolo la stabilità dell’edificio, alterava la destinazione originaria del tetto, limitandone l’uso in danno degli altri condomini possessori e compromettendo l’estetica del fabbricato.
In considerazione dei diversi profili di illiceità denunciatala sentenza ha correttamente ritenuto superfluo l’esame dell’incidenza dell’opera sulla statica e sull’estetica del fabbricato, in quanto tale aspetto era evidentemente assorbito dalla accertata violazione dei limiti sanciti dagli artt. 1102 e 1120 c.c. e dal conseguente accoglimento della domanda.
In proposito occorre sottolineare che l’indagine di fatto compiuta dai giudici e non suscettibile di sindacato in sede di legittimità, se non per vizio di motivazione, di cui peraltro la sentenza si è rivelata immune, ha consentito di accertare che i lavori in oggetto hanno riguardato, come già accennato, non le unità immobiliari di proprietà esclusiva dell’A. (sottotetto ed appartamento dell’ultimo piano)ma un bene comune, quale appunto il tetto del fabbricato.
La sostituzione da parte del proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale del tetto con una diversa copertura(terrazza), che pur non eliminando la funzione originariamente svolta dal tetto valga a imprimere per le sue caratteristiche strutturali e per i suoi annessi anche una destinazione ad uso esclusivo dell’autore dell’opera, costituisce alterazione della cosa comune – che è in tal modo sottratta al godimento collettivo – e perciò non può considerarsi insita nel diritto di sopraelevazione spettante al proprietario dell’ultimo piano (Cass. 4466/1997).
Le considerazioni che precedono evidenziano come non siano in alcun modo configurabili nella specie le condizioni per la declaratoria della cessazione della materia del contendere.
Con il sesto motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c. nonchè contraddittorietà della sentenza in relazione all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., deduce che in presenza di giusti motivi, come era emerso nella specie, il giudice avrebbe dovuto compensare le spese processuali.
La censura è infondata.
In considerazione della soccombenza giudici, facendo corretta applicazione dell’art. 91 c.p.c., hanno posto le spese processuali a carico dell’A.: d’altra parte, il potere di compensare le spese è riservato al prudente apprezzamento del giudice di merito e, come tale, non è sindacabile in sede di legittimità se non per illogicità o contraddittorietà della motivazione, ove siano indicate le ragioni poste a base della relativa statuizione.
Il ricorso va rigettato.
Le spese della presente fase vanno poste a carico del ricorrente, risultato soccombente, a favore dei resistenti costituiti;
deve, invece, escludersi l’onorario per la discussione orale a favore del difensore di Q. L., il quale, come sopra accennatola depositato all’udienza di discussione atto "di costituzione per la discussione orale"contenente procura in calce al riguardo rilasciata al difensore. In assenza di controricorso, la procura speciale per la partecipazione alla discussione orale deve essere conferita, ai sensi dell’art. 83 secondo comma c.p.c., con atto pubblico o scrittura privata autenticata e non può essere validamente apposta in calce a (o a margine di) un atto di costituzione per la discussione, trattandosi di atto che esula dalla previsione normativa di cui al terzo comma dell’art. 83 c.p.c. ed è estraneo al sistema processuale disegnato dal legislatore per il giudizio di Cassazione (Cass. 3602/2003/12422/2001).

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 5 novembre 2002, depositato nei termini, il Maresciallo 1ª classe M.A. ha proposto gravame avverso il provvedimento meglio specificato in epigrafe, recante diniego alla corresponsione dell’indennità di aerosoccorso prevista dall’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83, nonché per la condanna dell’Amministrazione convenuta al pagamento della suddetta indennità limitatamente ai giorni di effettiva partecipazione ad operazioni ed esercitazioni, con le ulteriori maggiorazioni dovuta ex lege.

A sostegno del gravame il ricorrente deduce la seguente censura:

Violazione e falsa applicazione dell’art.9, secondo comma, della legge n. 78/83. Violazione dell’art. 36 Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta. Disparità di trattamento.

Il ricorrente sostiene di aver diritto alla corresponsione della richiesta indennità in quanto ha prestato servizio presso il centro operativo per l’aerosoccorso, per cui l’indennità supplementare in parola deve essere riconosciuta in capo al ricorrente, limitatamente ai giorni di effettiva partecipazione ad operazioni ed esercitazioni.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale ha contestato le ragioni dell’impugnativa ed ha insistito per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2010 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione

Con il presente gravame il ricorrente, sottufficiale dell’Aeronautica Militare facente parte degli Equipaggi Fissi di Volo (E.F.V.), ha chiesto che questo Tribunale riconosca il suo diritto a beneficiare della cd. indennità di aerosoccorso, limitatamente ai giorni di partecipazione ad operazioni ed esercitazioni, ai sensi dell’art. 9, secondo comma, della legge n. 78/83, con tutte le conseguenze anche di ordine patrimoniale indicate in ricorso.

Il gravame non si appalesa fondato.

Il Collegio, sulla scorta anche di una recente giurisprudenza da cui non rinviene alcuna valida ragione per discostarsi (T.A.R. LAZIO – LATINA – n. 428 del 2005, confermata da CONS. STATO – SEZ. IV – n. 175/2007) ritiene che la tesi su cui si fonda il ricorso, ossia che l’indennità in contestazione possa essere attribuita anche ai componenti degli equipaggi fissi di volo che non hanno mansioni di aerosoccorritori, non possa essere condivisa.

La disposizione dell’art. 9, secondo comma, della legge n. 78 disciplina infatti l’erogazione di un’indennità che ha come suo fondamentale presupposto lo svolgimento di attività di aerosoccorritore presso uno dei reparti che istituzionalmente svolgono tale funzione. Essa distingue al riguardo due fattispecie. La prima, normale, ricorre allorchè l’attività in questione sia svolta da personale munito del relativo brevetto; a tale personale l’indennità spetta in misura fissa mensile. La seconda fattispecie ricorre invece quando l’attività di aerosoccorritore sia svolta da personale non munito del relativo brevetto (evidentemente nelle more dello svolgimento della relativa attività addestrativa preordinata al suo conseguimento ovvero nelle more del perfezionamento dell’iter di rilascio del brevetto); in questo caso, la disposizione in esame riconosce il diritto all’indennità limitatamente ai giorni di partecipazione all’attività addestrativa o operativa.

In questo quadro normativo ritiene il Collegio che al ricorrente non possa essere riconosciuto l’emolumento in contestazione dato che egli incontestatamente non svolge attività di aerosoccorritore ma di componente degli equipaggi fissi di volo (come dimostra la circostanza della percezione dell’indennità di aeronavigazione).

Né rilevanza alcuna può essere riconosciuta alla circostanza – pure evidenziata dal ricorrente – che l’art. 17 della legge n. 78 – nel disciplinare corresponsione e cumulabilità delle varie indennità da essa previste – non sancisce un divieto di cumulo tra indennità di aeronavigazione e indennità di aerosoccorso.

La mancanza di disciplina del cumulo – o meglio la mancanza di una norma che espressamente lo vieti – non ha il significato di rendere cumulabili le due indennità ma dipende dalla circostanza che i presupposti del riconoscimento delle due indennità e le loro funzioni sono talmente diverse da escludere in radice la possibilità del cumulo.

Ed infatti l’indennità di aeronavigazione è un emolumento spettante al personale adibito alla conduzione degli aeromobili (con funzioni di pilota, di operatore di sistema etc….) e al personale "paracadutista", svolgente la funzione di compensare i particolari rischi e responsabilità connessi a tali compiti, mentre l’indennità di aerosoccorso è un’indennità spettante ai componenti degli equipaggi fissi di volo che svolgono funzioni di aerosoccorritore ed ha la funzione di compensare gli specifici rischi tipici di tale attività (recupero di un naufrago calandosi con il verricello ovvero immergendosi nelle acque).

In altri termini, nel sistema della legge n. 78 a ciascun particolare compito o impiego operativo è riconosciuta la corresponsione di una particolare indennità; in questa situazione, quindi, la possibilità di un cumulo – nella fattispecie in cui il relativo problema non è oggetto di una specifica normativa – deve essere ammessa solo nei casi in cui vi sia una sicura compatibilità tra le due indennità; nel caso in esame il Collegio ritiene che i compiti svolti e i rischi e i disagi sopportati dai componenti degli equipaggi fissi di volo siano già compensati dal riconoscimento in loro favore della (specifica) indennità di aeronavigazione; il riconoscimento in aggiunta dell’indennità spettante al personale con mansioni di aerosoccorritore determinerebbe dunque una inammissibile moltiplicazione di emolumenti per la medesima attività.

Del resto questo ragionamento – portato alle estreme conseguenze – implicherebbe l’attribuzione dell’indennità di aerosoccorso a ogni componente dell’equipaggio fisso di volo, indipendentemente dalle specifiche mansioni svolte; se però questo fosse il significato della norma, quest’ultima sarebbe stata verosimilmente formulata in modo diverso, nel senso che avrebbe fatto generico riferimento ai componenti degli equipaggi degli aeromobili impiegati nell’attività addestrativa e di aerosoccorso.

In realtà proprio l’inciso "ma non in possesso del brevetto di incursore o di subacqueo o di aerosoccorritore" impiegato dalla norma conferma l’interpretazione restrittiva proposta, nel senso che esso sottintende, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente che intende tale inciso come conferma della propria interpretazione, che il percettore dell’indennità giornaliera di aerosoccorso debba essere comunque un militare svolgente i tipici compiti dell’aerosoccorritore; in altri termini, se fosse corretta la tesi del ricorrente secondo cui l’indennità giornaliera in contestazione spetta a ogni componente dell’equipaggio fisso di volo coinvolto in operazioni o esercitazioni di aerosoccorso, l’inciso in questione sarebbe del tutto superfluo.

Conclusivamente il ricorso va respinto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Prima Bis -respinge il ricorso meglio specificato in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.